STS 245/2017, 5 de Abril de 2017
| Ponente | ALBERTO GUMERSINDO JORGE BARREIRO |
| ECLI | ES:TS:2017:1309 |
| Número de Recurso | 1849/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 245/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En Madrid, a 5 de abril de 2017
Esta sala ha visto el recurso de casación nº 1849/2016, interpuesto por el Ministerio Fiscal. Ha sido parte recurrida Dª Trinidad representada por el procurador D. Pedro Emilio Serradilla Serrano bajo la dirección letrada de Dª Concepción Gómez Bermúdez, Dª Amparo representada por la procuradora Dª Lourdes Bravo Toledo bajo la dirección letrada de D. Ignacio Gómez Bernal y D. Jesús Manuel representado por el procurador D. Pedro Antonio González Sánchez bajo la dirección letrada de D. Juan Fernández Ramos, contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 29 de junio de 2016 .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro
El Juzgado de Instrucción número 9 de Málaga, instruyó Procedimiento Abreviado 165/2013, por delito contra la salud pública contra Jesús Manuel , Trinidad y Amparo , y lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga cuya Sección Tercera dictó en el Rollo de Sala 13/2015 sentencia en fecha 29 de junio de 2016 con los siguientes hechos probados:
"Único.- Ha resultado acreditado y así se declara probado que por el Grupo de Estupefacientes de la Sección UDEV de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Málaga se establecieron varios dispositivos de vigilancia en torno a la vivienda sita en el NUM000 del número NUM001 de la CALLE000 de esta ciudad de Málaga, en la que, por informaciones anteriores dicho grupo policial manifiesta haber tenido conocimiento de que se estaba procediendo a la venta de sustancia estupefaciente por sus moradores, los acusados Jesús Manuel y Trinidad , auxiliados, en funciones de "aguaora" por la también acusada Amparo .
Fruto de las vigilancias establecidas respecto de dicho domicilio, se hace constar que el día 21 de febrero de 2013, Erasmo procedió a comprar a la acusada Trinidad una "gota" que consumió en el momento, por lo que copudo ser interceptado; el día 5 de marzo de 2013, minutos antes de las 22 horas, Gregorio contactó con la acusada Amparo , quien recibe dinero que entrega al acusado Jesús Manuel y éste le da un envoltorio conteniendo cocaína que entrega al referido comparador, al que, después de detectado, se le incauta, conteniendo cocaína en cantidad de 0.04 gramos y pureza, según informe pericial obrante en las actuaciones, del 66,69 %. Aproximadamente sobre las 22.50 horas se dice que Justino procedió a comprar de la acusada Trinidad cocaína en cantidad de 0.04 gramos y pureza del 67.39 euros. Y quince minutos después se afirma que Octavio adquiere la cantidad de 0.12 gramos cocaína con una pureza del 66.69%.
Practicado registro autorizado por Auto del Juzgado de Instrucción número 13 de Málaga de fecha 6 de marzo de 2013 , se encuentra en el referido domicilio efectos consistentes en dos recortes rectangulares de papel aluminio, un rollo de papel de aluminio, una cuchilla y diversa documentación de terceras personas distintas a los moradores de la misma o a los referidos identificados como compradores".
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos
Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Jesús Manuel , Trinidad , y Amparo , del delito contra la salud pública por el que ha solicitado el Ministerio Fiscal su condena en el acto del juicio, con todos los pronunciamos favorables; declarando de oficio las costas causadas.
No obstante lo cual sólo cabrá la devolución a los mismos del dinero ocupado, debiendo procederse a la destrucción de las sustancias aprehendidas y dando al resto de los objetos que se les ocuparon la finalidad legalmente establecida".
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
El Ministerio Fiscal como recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: PRIMERO Y ÚNICO.- Por infracción de ley, al amparo del n° 1 del artículo 849 de la LECrim por la inaplicación indebida del artículo 368 del CP en relación con los tres acusados: Jesús Manuel , Trinidad y Amparo , en los términos solicitados en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal.
Instruidas las partes los acusados Jesús Manuel , Trinidad y Amparo presentaron escritos a través de sus respectivas representaciones legales impugnando el recurso del Ministerio Fiscal; el Ministerio Fiscal ratificó su escrito de formalización; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 29 de marzo de 2017.
PRELIMINAR. La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga absolvió, en sentencia dictada el 29 de junio de 2016 , a los acusados Jesús Manuel , Trinidad y Amparo , del delito contra la salud pública por el que ha solicitado el Ministerio Fiscal su condena en el acto del juicio, con todos los pronunciamos favorables; declarando de oficio las costas causadas.
Los hechos declarados probados en la sentencia impugnada se resumen en que, fruto de las vigilancias establecidas respecto al domicilio del NUM000 del nº NUM001 de la CALLE000 de la ciudad de Málaga, se acreditó que el día 21 de febrero de 2013, Erasmo procedió a comprar a la acusada Trinidad una "gota" que consumió en el momento, por lo que no pudo ser interceptado; el día 5 de marzo de 2013, minutos antes de las 22 horas, Gregorio contactó con la acusada Amparo , quien recibe dinero que entrega al acusado Jesús Manuel y éste le da un envoltorio conteniendo cocaína que entrega al referido comparador, al que, después de detectado, se le incauta, conteniendo cocaína en cantidad de 0.04 gramos y de una pureza, según informe pericial obrante en las actuaciones, del 66,69 %. Aproximadamente sobre las 22.50 horas se dice que Justino procedió a comprar de la acusada Trinidad cocaína en cantidad de 0.04 gramos y pureza del 67.39 euros. Y quince minutos después se afirma que Octavio adquiere la cantidad de 0.12 gramos cocaína con una pureza del 66.69%.
Contra la referida sentencia recurrió en casación el Ministerio Fiscal, que formalizó un único motivo.
1. En el único motivo del recurso que formula, el Ministerio Fiscal invoca, con sustento procesal en el art. 849.1º de la LECr ., la inaplicación indebida del art. 368 del C. Penal en relación con los tres acusados: Jesús Manuel , Trinidad y Amparo .
El Ministerio Fiscal cuestiona en primer lugar el argumento de la Audiencia relativo a la insignificancia de la sustancia estupefaciente que vendieron los acusados, ya que la sentencia recurrida declara probado que los acusados realizaron diversos actos de tráfico y en el registro domiciliario se intervinieron diversos útiles para la realización de las actividad de "corte" y distribución de la droga entre terceros, pero considerando que la cantidad de droga intervenida supera por poco el límite de 0,10 gramos, que la Sentencia cuestionada dice que es el establecido por la jurisprudencia, procede a la absolución.
En contra de ello, arguye el Ministerio Fiscal que la cantidad total de cocaína intervenida -mezclada con sustancia de corte- ha sido de 0,20 gramos, con un porcentaje de riqueza del 66,69%. La determinación de la cocaína base, después de efectuado el correspondiente cálculo, es de 0,13 gramos, cantidad que supera con creces -señala la parte recurrente- la de 0,05 gramos establecida por esta Sala para apreciar el concepto de insignificancia.
Pues bien, con respecto a este apartado del recurso y el razonamiento correlativo que impugna de la sentencia, le asiste la razón al Ministerio Fiscal, pues el porcentaje de cocaína base que se considera con significación suficiente para generar menoscabo de la salud pública se cifra por esta Sala en numerosas sentencias en la cuantía de 50 milígramos de cocaína, es decir, en 0,050 gramos como mínimo exigible para que pueda hablarse de toxicidad y de menoscabo del bien jurídico, según consolidada doctrina jurisprudencial establecida a partir del Pleno no jurisdiccional de esta Sala del 24 de enero de 2003 ( SSTS 1168/2009, de 16-11 ; y 867/2012, de 7-11 , entre otras muchas). Con lo cual, la tesis sobre la cuantificación del concepto de insignificancia que se postula en la sentencia recurrida no es correcta.
Sin embargo, no puede decirse lo mismo sobre el otro argumento que utiliza la sentencia para excluir la enervación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, según se razonará a continuación.
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En efecto, según anticipa el fundamento primero de la sentencia recurrida la prueba practicada no puede entenderse suficiente para considerar acreditada la participación de los acusados en los actos de venta.
Y así, en el fundamento segundo analiza la Audiencia la prueba de cargo concurrente sobre las operaciones de venta que se describen en los hechos probados, haciendo un análisis de las declaraciones prestadas tanto por los seis funcionarios policiales que intervinieron en los hechos como por los tres sujetos acusados. Pues bien, el examen de esa prueba, en el que se aprecia que la Audiencia incurre en ciertas contradicciones, no permite establecer conclusiones ciertas sobre la autoría de los imputados.
Ello es así porque, si bien en la sentencia se comienza diciendo que el agente policial afirma sin ninguna duda -por lo que habría de creérsele- que se pudo apreciar por los dispositivos de vigilancia que los días 21 de febrero de 2013 y 5 de marzo siguiente que la acusada Amparo efectuaba labores de contravigilancia y como "aguaora", mientras que Jesús Manuel y Trinidad llevaban a cabo la venta de la sustancia, en el párrafo siguiente cuestiona la certeza de esos hechos, contradiciéndose de forma sustancial con lo que se acaba de reseñar.
En ese otro párrafo recoge la sentencia como dato que genera la duda en el Tribunal el hecho de que el agente número NUM002 manifestara en el juicio que quienes les marcaron los compradores que acababan de comprar la droga fueron los compañeros policiales, hecho que la Sala no considera veraz, puesto que el único agente que realizó funciones de vigilancia fue el agente NUM003 .
Ese dato contradictorio y el hecho de que no apareciera sustancia estupefaciente alguna dentro de la vivienda, así como las declaraciones de los acusados, llevan al Tribunal a expresar un estado de duda que le sirve como segunda razón para excluir autoría delictiva de los acusados.
Por consiguiente, aunque en una primera fase de la argumentación la Sala parece acoger como veraz la versión del funcionario policial NUM003 , después contradice parcialmente esa narración exponiendo objeciones de las que se desprende la duda sobre algo que al principio daba a entender como cierto.
La jurisprudencia de esta Sala establece que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del «in dubio pro reo» es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria ; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida con signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.
Como es sabido, actualmente la jurisprudencia reconoce que el principio «in dubio pro reo» forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación, si bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS. 912/2016, de 1-12 ; 999/2007, de 12-7 ; 677/2006, de 22-6 ; y 1125/2001, de 12-7 ).
Pues bien, en el presente caso el Tribunal de instancia, después de consignar la prueba testifical que figura en la causa, expresa que tiene dudas sobre la certeza de los hechos y la conducta de sus protagonistas. Y si bien se aprecia que no es muy claro a la hora de fundamentar la prueba y que incurre en contradicciones, indeterminaciones y ambigüedades que pueden generar cierto grado de desconcierto en el justiciable, lo cierto es que la lectura de la motivación de la prueba denota la existencia de un segundo argumento centrado en la duda sobre el resultado probatorio de la prueba testifical, que le lleva a concluir que no sólo fundamenta la absolución en la insignificancia de la cantidad de cocaína intervenida, sino también en las dudas que le suscita el resultado de la prueba testifical.
Siendo así, ha de admitirse que la aplicación del principio «in dubio pro reo» estaba dentro de las facultades que le atribuye el ordenamiento jurídico procesal a tenor de la competencia que ostenta para apreciar la prueba con arreglo a los principios de inmediación, oralidad y contradicción. Espacio competencial en el que, además, sólo podría entrar el Tribunal de casación en el caso de que se planteara por la acusación pública la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por haberse dictado desde la perspectiva probatoria una resolución arbitraria, manifiestamente irrazonable o que incurra en error patente ( SSTC 214/1999 , 29/2006 y 105/2009 ), hipótesis que aquí si siquiera se ha suscitado.
Esta Sala tiene establecido que el principio «in dubio pro reo» pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional solo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir "en la medida en la que esté acreditado que el Tribunal ha condenado a pesar de la duda" ( STS 714/2016, de 26-9 ). Por lo tanto, en el caso de que se accediera a la pretensión del Ministerio Fiscal se vulneraría el aspecto normativo del referido principio, al obligarle al Tribunal a condenar a los acusados a pesar de haber albergado dudas sobre la certeza de su autoría.
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A ello ha de sumarse también, a la hora de fundamentar una sentencia absolutoria, la ambigüedad e indeterminación de la propia narración de la premisa fáctica de la sentencia. En primer lugar, porque en ningún momento del factum se especifica que los tres acusados actuaran conjuntamente y de común acuerdo en las fechas de los hechos en que se ubican las ventas, ya que en el primer párrafo de la premisa fáctica se dice que "por informaciones anteriores" el grupo policial manifiesta haber tenido conocimiento de que se estaba procediendo a vender sustancia estupefaciente por los dos moradores de una vivienda concreta, Jesús Manuel y Trinidad , que eran auxiliados por una tercera persona: Amparo , que era quien actuaría como "aguaora".
Y en el párrafo siguiente se describen tres operaciones de venta en las que se ocupó cocaína a los compradores. Sin embargo, en dos de ellas ha sido vendida una cantidad de cocaína claramente inferior a 0,050 gramos en cada una. Y en la tercera, si bien es verdad que la cocaína es superior a esa cifra, pues se especifica que fueron vendidos 0,12 gramos, lo cierto es que ni siquiera se concreta quién intervino como vendedor en esa tercera operación.
Por todo lo cual, sólo cabe desestimar el único motivo formulado.
En consonancia con lo razonado en los apartados precedentes, se desestima el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal y se refrenda la sentencia impugnada, declarándose de oficio las costas de esta instancia ( art. 901 de la LECr .).
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Desestimar el recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, de fecha 29 de junio de 2016 , dictada en la causa seguida por delito de tráfico de cocaína en la modalidad de escasa cuantía contra Jesús Manuel , Trinidad y Amparo , que resultaron absueltos. Declarar de oficio las costas de esta instancia. Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Jose Ramon Soriano Soriano Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia
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