STS 570/2017, 3 de Abril de 2017

La representación procesal de Solucia Renovables I, S.L., interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de referencia, mediante escrito presentado el 1 de septiembre de 2014, y la Letrada de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 15 de septiembre de 2014, admitió a trámite el recurso y ordenó la reclamación del expediente administrativo.

Recibido el expediente administrativo, se confirió traslado del mismo a la parte recurrente para que formulase demanda, lo que verificó por escrito de 5 de mayo de 2016, en el que alegó los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, y solicitó a la Sala que, previos los trámites legales que correspondan, dicte en su día sentencia en la que estime el recurso contencioso-administrativo formulado por dicha parte en virtud de la cual:

1. Se declare que la configuración de la IT-00603 en la Orden IET/1045/2014 no es correcta al contener instalaciones con características técnicas diferenciadas.

2. Se reconozca el derecho de Solucia a que su planta sea tratada de forma que se le reconozca adecuadamente la inversión realizada, atendiendo su especificidad y a obtener la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013.

3. Se ordene a la Administración que dicte una nueva orden, modificando la Orden IET/1045/2014, en la que la planta de la parte recurrente sea clasificada de forma independiente (o con otras instalaciones que estuvieran o que estén en el futuro en su misma situación), bajo una IT que tome en consideración los elementos que la componen, y se le asignen unos valores que reconozcan la inversión en el campo solar y permitan alcanzar la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013.

4. Subsidiariamente, se declare la nulidad de la Orden IET/1045/2014, en cuanto a los valores de inversión tenidos en cuenta en la IT-00603, los cuales no responden a los principios establecidos en el RDL 9/2003 y no permiten a las instalaciones allí incluidas obtener la rentabilidad prevista en esta norma, ordenando a la Administración que dicte una nueva Orden Ministerial que fije una retribución superior, tomando en cuenta los costes reales de inversión, que esta vez sí permita alcanzar dicha rentabilidad.

5. Condene a la Administración demandada a pagar las costas del presente procedimiento.

L a Administración demandada formuló, a su vez, escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a la pretensión de la parte actora, con las alegaciones que estimó convenientes a su derecho, y solicitó a la Sala que resuelva este proceso por sentencia que inadmita el principal de la súplica y desestime el recurso en lo demás, o en su defecto desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto, con costas.

Se recibió el recurso a prueba, con el resultado que obra en autos y, tras los escritos de conclusiones de las partes, se señaló para votación y fallo el día 28 de marzo de 2017, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Se interpone por la mercantil Solucia Renovables I, S.L., recurso contencioso administrativo contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos

La sociedad recurrente expresa en su demanda que es propietaria de una planta termosolar de 50 MW en Lebrija (Sevilla), denominada Lebrija I, clasificada en el código IT-00603, con autorización de la explotación definitiva en el año 2011.

La parte recurrente sostiene las pretensiones de nulidad de la Orden IET/1045/2014 que deduce en el suplico de su demanda, que han quedado transcritas en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia, en base a las siguientes alegaciones que desarrolla en los Fundamentos Jurídicos sustantivos de la citada demanda:

Previo: Indefensión derivada de la falta de documentación, las incoherencias y los sorprendentes acontecimientos que han tenido lugar en relación con el expediente administrativo.

Primero: Especificidades de la planta Lebrija I, propiedad de la parte recurrente. Particularidades de la IT-00603.

Segundo. El concepto de empresa eficiente y bien gestionada. La imposibilidad de aplicar el criterio del menor coste.

Tercero.- Los parámetros retributivos establecidos en la Orden IET/1045/2014 no permiten alcanzar a la planta de la parte recurrente la rentabilidad razonable del 7,398%.

Cuarto. La validez de categorías más individualizadas. Su ajuste a lo previsto en el RD 413/2014 y en el Real Decreto-ley 9/2013.

Antes de examinar las cuestiones que plantea la demanda, debemos pronunciarnos sobre la causa de inadmisibilidad del recurso que opone el Abogado del Estado, para quien el recurso es inadmisible en lo que se refiere a la pretensión tercera (letra c) del suplico de la demanda, que ha quedado reproducida en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia, porque el artículo 71.2 de la Ley de la Jurisdicción impide a la Sala determinar la forma en que debería quedar redactada la disposición legal que sustituyera a la impugnada.

Aunque es cierto que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72.1 de la LJ , los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen, ello no puede determinar sin embargo la inadmisibilidad del recurso en el que se solicita la nulidad de la Orden IET/1045/2014 por diversos motivos, sin que se solicite una redacción alternativa de precepto alguno, ni tan siquiera en la pretensión contenida en el apartado tercero del suplico de la demanda, en la que se solicita que se dicte una nueva Orden en la que la planta de la parte recurrente "sea clasificada de forma independiente..., bajo una IT que tome en consideración los elementos que la componen, y se le asignen unos valores que reconozcan la inversión en el campo solar y permitan alcanzar la rentabilidad prevista en el RDL 9/2013" , pues si bien la pretensión no podría ser estimada en tales términos, si podría declararse la nulidad de los preceptos correspondientes de la Orden impugnada, por haber clasificado de forma improcedente la instalación de la parte recurrente, y por no tomar en consideración los elementos que la componen, suponiendo que dicha pretensión se estimase procedente.

El motivo de impugnación de la Orden IET/1045/2014, desarrollado en el FD previo de la demanda, basado en un vicio procedimental lesivo del artículo 24 de la Constitución , por no constar en el expediente administrativo remitido por el Ministerio de Industria, Energía y Turismo los informes que fueron utilizados en la elaboración de las disposiciones impugnadas, debe ser rechazado, siguiendo los razonamiento expuestos en las sentencias de esta Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de junio de 2016 (recurso 428/2014 ), 28 de junio de 2016 (recurso 499/2014 ), 22 de septiembre de 2016 (recurso 639/2014 ) y 31 de enero de 2017 (recurso 655/2014 ), entre otras muchas, en las que sostuvimos que no procedía declarar la nulidad de dicha disposición general, por considerar que no se había producido indefensión por la falta de incorporación de determinados informes en el procedimiento de elaboración de la norma recurrida, ya que estaban debidamente justificados los criterios contemplados para determinar el régimen retributivo específico asignado a las distintas instalaciones y no se apreciaba discordancia entre la orden impugnada y las normas que desarrolla.

Al respecto, en la citada sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de junio de 2016 , antes referenciada, dijimos:

[...] Cuestiona la demandante la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por entender que adolece de la necesaria motivación respecto a los parámetros aplicables a las instalaciones tipo con derecho a la percepción del régimen económico primado. El reproche parte de que en ella se fijan cientos de tablas sin explicar ni los valores utilizados ni la forma de calcular la rentabilidad establecida en la Ley. Se argumenta también que no existen informes con un análisis del mercado de las inversiones realizadas y sus condiciones reales en el momento en que se realizaron, por lo que los parámetros asignados por la Orden no han tenido en cuenta el coste real de la inversión limitándose a fijar un valor estándar.

Para dar respuesta a esta alegación ha de partirse de que el nuevo régimen retributivo instaurado se basa en la fijación de unos parámetros estándar que pivotan en torno a una "instalación tipo", separándose así del anterior régimen basado en una retribución por "prima" y una rentabilidad razonable calculada sobre los costes de inversión reales en que se hubiese incurrido, por lo que la utilización de unos valores estándar de la inversión y de los costes estándar de explotación es uno de los pilares en torno al que gira el nuevo sistema retributivo diseñado en el Real Decreto-ley 9/2013 y en la Ley 24/2013 por remisión al mismo. Desde esta perspectiva, ningún reproche puede dirigirse a la Orden por el hecho de que utilice tales valores estándar o medios y prescinda de las inversiones reales de cada una de las instalaciones, pues con ello no hace sino cumplir con el mandato legal que se le encomendó, sustentado en las ideas de aplicar una metodología definida por estándares a la enorme diversidad de instalaciones existentes que se agrupan por criterios homogéneos, elaborarlos partiendo de la premisa de que se trata de una instalación "eficiente y bien gestionada". A tal efecto, el art. 30.4 de la Ley del Sector Eléctrico , tras la modificación operada por el Real Decreto-ley 9/2013, ya disponía que el cálculo de la retribución específica debe establecerse en relación con unas instalaciones tipo con referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, tomando en consideración los "ingresos estándar" por la venta de la energía generada valorada al precio de mercado de producción, los "costes estándar de explotación" y el "valor estándar de la inversión inicial".

Sentada esta premisa, debe destacarse que la impugnación referida a la falta de motivación o justificación de la Orden se plantea en términos muy generales, alegando en esencia que la misma carece de los criterios en los que fundar los diferentes parámetros utilizados, lo que induciría a pensar que se fijaron de forma arbitraria, pero sin cuestionar de forma concreta qué variables o qué datos aplicados a las diferentes instalaciones tipo, y muy especialmente los que afectan a la recurrente, no son acertados o adecuados. Planteada la impugnación en estos términos no nos corresponde examinar cada uno de los datos utilizados para cada tecnología o instalación tipo. Ello no solo desbordaría el recurso tal y como ha sido formulado sino la propia la capacidad de este Tribunal, ya que se establecieron casi 1.500 instalaciones tipo. Bastará, en consecuencia, con determinar, también con carácter general, si al tiempo de elaboración de la Orden se utilizaron criterios objetivos y contrastables en los que fundar los elementos que se tomaron en consideración para fijar la retribución específica en sus variables fundamentales.

Con carácter general ha de señalarse que el Real Decreto 413/2014, tal y como establece el artículo 13 , encomienda al Ministro de Industria, Energía y Turismo la labor de fijar, mediante una Orden, la clasificación de las instalaciones tipo atendiendo a la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico y cualquier otra segmentación necesaria para la aplicación de régimen retributivo, y en su artículo 13 indica, a título enunciativo, los parámetros retributivos más relevantes para cada régimen retributivo específico, dedicando los artículos siguientes a fijar los criterios para la clasificación de las instalaciones tipo (artículo 14), la determinación de los periodos regulatorios (artículo 15), los criterios para calcular la retribución a la inversión y la retribución a la operación de la instalación tipo (artículos 16 y 17) y las correcciones de los ingresos anuales procedentes del régimen retributivo específico de una instalación como consecuencia del número de horas equivalentes de funcionamiento de las misma (artículo 21). De modo que ya en el Real Decreto se contienen unos criterios generales en los que fundar los criterios técnicos y retributivos en los que debería basarse la Orden.

Por otra parte, la exposición de motivos de la Orden IET/1045/2014 (apartado III) especifica aún más los criterios utilizados para el cálculo de la retribución: a) para la determinación del valor estándar a la inversión menciona los "equipos principales nuevos, así como el resto de equipos y sistemas electromecánicos, de regulación y control, equipos de medida y líneas de conexión, incluyendo sus transporte, instalación y puesta en marcha, junto con la partida de ingeniería y dirección de obras asociadas, entre otras partidas"-; b) respecto de los criterios para establecer los costes de explotación asociados a la generación eléctrica para cada tecnología distingue entre costes de explotación variables -enumerando a titulo enunciativo los costes de seguros, gastos de administración, gastos de representación en el mercado, coste de peaje de acceso a las redes de transporte y distribución...- y los costes fijos de explotación -entre los que cita los costes de alquiler de terrenos, gastos asociados a la seguridad de las instalaciones y el impuesto sobre bienes inmuebles de características especiales-; c) señala los criterios utilizados para el cálculo de las horas de funcionamiento -las horas anuales que han realizado las instalaciones según los datos publicados por la Comisión nacional de los Mercados y la Competencia-; d) y finalmente identifica la fuente de la que se obtuvo la estimación del precio de mercado.

En definitiva, la Orden detalla los datos y elementos que toma en consideración para fijar las variables fundamentales para establecer la retribución específica de las instalaciones tipo y su clasificación.

Corresponde ahora analizar si en el proceso de elaboración de la Orden se explicitan y justifican los valores en los que se funda para fijar las principales variables que sirven para determinar la rentabilidad establecida en la Ley.

A tal efecto, resulta relevante el contenido del informe sobre la propuesta de la Orden, emitido el 3 de abril de 2014 por la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia.

En dicho informe, por lo que respecta a los criterios de clasificación de las diferentes instalaciones tipo, se afirma "que el criterio elegido para realizar la clasificación por instalaciones tipo ha sido, con carácter general, el distinguir tantas categorías como circunstancias normativas históricas hayan existido y años hayan transcurrido, pues en la nueva metodología retributiva es relevante la contabilización y descuento de flujos y costes habidos y previstos". Añadiendo que existe un "argumento de peso para haber seguido este criterio" consistente en "ofrecer un tratamiento que se ciña tanto como sea posible a la realidad económica, también dispar, que han vivido las instalaciones". Es más "los parámetros identificados para los ejercicios pasados en la fichas que para cada IT proporciona el anexo VII de la propuesta...responde al promedio calculado de datos históricos, correspondiente a las instalaciones reales que integran cada IT. Es decir, no se trata de estándares teóricos, cuyas características pudieran haberse inferido únicamente de documentación técnica o parámetros constructivos, sino de valores medios reales correspondientes a las instalaciones que integran cada IT". Y sin bien entiende que se producen situaciones puntuales anómalas concluye que "En definitiva, sin perjuicio de las consideraciones efectuadas, la clasificación empleada es, pese a su complejidad, posiblemente la más objetiva y probablemente también la más robusta; arroja valores esperables cuando una IT engloba un volumen de instalaciones tal que permite alcanzar un grado de representatividad suficiente o bien, cuando aun agrupando un número reducido de instalaciones...estas son muy parecidas entre sí". No cabe duda, por tanto, que los criterios clasificatorios tomados en consideración por la orden para establecer las diferentes instalaciones tipo están justificados en razones objetivas que son conocidas y, por lo tanto, contrastables permitiendo a la parte discutir la sujeción o no a tales criterios al tiempo de definir la instalación tipo en que su ubica su concreta instalación.

En lo que se refiere a la retribución a la operación y retribución a la operación extendida, el informe explica que el criterio de asignación es atribuírselo a aquellas instalaciones que necesitan de dicha retribución adicional en relación con los ingresos obtenidos por la venta de energía en el mercado para poder igualar los costes estimados de explotación por unidad de energía exportada, por lo resulta razonable no asignarlo a instalaciones eólicas ni hidráulicas dado que sus costes variables son relativamente reducidos y concedérselo, en mayor o menor medida, a las restantes tecnologías. También en este punto se determina el criterio de asignación de esta retribución, permitiendo a la parte rebatir si resultaba procedente su inclusión en un caso concreto. Es más, el informe referido dirige en este punto alguna crítica respecto a los criterios empleados para elegir a alguna instalación tipo como receptora de esta retribución, suscitando dudas sobre la percepción de una retribución no justificada por alguna instalación pero sin cuestionar que se haya dejado de establecer la misma cuando resultaba procedente.

En cuanto a los ratios de inversión estándar, en dicho informe se afirma que los reflejados en la propuesta se corresponden con los recopilados de instalaciones reales con motivo de la Circular 3/2005, de 13 de octubre, de la CNE, basada en la petición de información de inversiones, costes, ingresos y otros parámetros de las instalaciones de producción de electricidad en régimen especial y que se reflejan en los diversos informes públicos que menciona. Por lo que también en este punto es posible conocer los datos en los que se funda. Es más, el propio informe, tras efectuar un estudio comparado con los costes medios de inversión referidos a años concretos disponibles, concluye que "los resultados obtenidos de este análisis muestran que los valores de inversión que reconoce la Propuesta son, con carácter general, próximos o superiores en las IT's consideradas a los datos disponibles en esta CNM", destacando algunas excepciones. Más específicamente, con relación a la tecnología solar fotovoltaica, afirma que los costes de inversión tomados en consideración por la Orden se compararon con los datos históricos disponibles por dicho organismo, que se materializan en diversos gráficos aportados a dicho informe, de los que se concluye que los costes de inversión estándar son, con carácter general, superiores o iguales a aquellos. Para concluir que "la reducción de la retribución no es atribuible con carácter general a la aplicación de ratios de inversión bajos. El ajuste retributivo se debe, pues, fundamentalmente al establecimiento de una tasa de rentabilidad aplicable a toda la vida útil regulatoria de cada instalación menor a la implícita en las primas y tarifas vigentes en el marco retributivo anterior al Real Decreto-ley 9/2013...".

También resulta relevante a estos efectos analizar la información proporcionada por la memoria de impacto normativo de la Orden, en la que especifican los datos e informes tomados en consideración por tipos de tecnologías y el impacto económico por grupos de tecnologías. En concreto, para el subgrupo solar fotovoltaica se establecieron 578 estándares y se especifican los criterios utilizados para las instalaciones dependiendo de que se tratara de instalaciones acogidas al Real Decreto 661/2007 o al RD 1578/2008 y los datos e informes específicos que se tomaron en consideración al respecto (folio 73 de dicha memoria), los ratios de inversión adoptados, los gastos de explotación dependiendo del rango de potencia y de la tecnología de las instalaciones y los datos tomados en consideración para la fijación de las horas de horas equivalentes de funcionamiento. Es más, la memoria aclara, en respuesta a las cuestiones planteadas en el informe del CNMC y a las alegaciones (más de 600) presentadas por empresas y asociaciones del sector y por las Comunidades Autónomas, las razones que le llevan a aceptar o rechazar las mismas, lo que, en definitiva, implica exteriorizar los criterios o razones tomadas en consideración para aceptar determinados elementos de cuantificación. Sirva como ejemplo el hecho de que dicha memoria afirme que "ha revisado, con carácter general los valores de inversión y el resto de los parámetros retributivos de las instalaciones tipo incluida en los anexos de la orden, especialmente aquellos posibles errores puestos de manifiesto por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y por los interesados en el trámite de audiencia. Además, se ha mejorado la justificación de determinadas hipótesis que se han considerado en el nuevo modelo retributivo (como la fijación del precio del mercado previsto a futuro) ".

Por todo ello, no se considera que la Orden carezca de la necesaria motivación o que se desconozcan los elementos tomados en consideración para fijar las distintas variables que conforman los parámetros fundamentales de la retribución específica de las instalaciones tipo.

La empresa recurrente explica, en el FD 1º de su demanda, que la planta de su propiedad Lebrija I fue proyectada y construida atendiendo al marco normativo vigente en el momento de su construcción y puesta en marcha (años 2011/2012), que esencialmente era el contenido en el RD 661/2007, que estableció un régimen retributivo que se basaba en el pago de un determinado precio por cada kW/h producido, por lo que la sociedad recurrente decidió realizar una instalación con un campo solar sustancialmente mayor que otras plantas que componen la IT-00603, con el consiguiente aumento de la inversión, en la idea de que el incremento de inversión asociado al aumento del campo solar se veía sobradamente compensado con la mayor producción y, por tanto, la mayor remuneración, si bien tras el cambio regulatorio aprobado por la LSE, el RD-ley 9/2013 y las normas que los desarrollan, se ha dejado de primar la capacidad de producción de cada instalación para valorar ahora únicamente la capacidad instalada, haciendo que las inversiones adicionales asumidas por la empresa recurrente hayan quedado sin valor en el presente contexto normativo, por lo que concluye este apartado postulando -dada la notable singularidad de la planta de Lebrija I de su propiedad- la necesidad de crear una IT específica que reconozca la inversión realizada en un momento en que el régimen retributivo era completamente distinto al actualmente previsto.

En las sentencias de esta Sala recaídas en los recursos 536/2014 , 537/2014 , 577/2014 , 625/2014 , 636/2014 , 650/2014 , 651/2014 , 654/2014 , 660/2014 , 812/2014 y otros muchos, en las que se abordaron las cuestiones que plantea el presente recurso, hemos señalado las siguientes consideraciones de carácter general sobre la reforma llevada a cabo en el régimen retributivo de las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, por el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013, el RD 413/2014 y, en último término, la Orden IET/1045/2014 ahora impugada.

1) Ni el Real Decreto 413/2014, ni la Orden del Ministerio de Industria, Energía y Turismo IET/1045/2014, impugnada en este recurso, crean "ex novo" el régimen jurídico y económico aplicable a las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.

2) El nuevo régimen retributivo, que deroga el previsto en el Real Decreto 661/2007, es introducido por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, régimen que es asumido y completado por la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

El Real Decreto-ley 9/2013, que modificó el artículo 30.4 de la Ley 54/1997, del Sector Eléctrico , fue la norma que introdujo los principios y las bases sobre las que se articula el nuevo régimen económico para las instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, y así se encargó de destacarlo la STC 270/2015 , afirmando que fue el Real Decreto Ley 9/2013 el que "viene a establecer un nuevo régimen retributivo para determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica" posteriormente asumido por la Ley 24/2013.

3) El nuevo régimen se basa en la retribución por la venta de la energía generada al precio del mercado, complementado con una retribución específica que permita a estas tecnologías competir en nivel de igualdad con el resto de las tecnologías en el mercado. Esta retribución específica complementaria debe permitir al titular de la instalación cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada".

La definición de los elementos esenciales de este nuevo sistema retributivo ya se encontraba en el artículo 1 del Real Decreto-ley por el que se modificó el artículo 30.4 de la ley 54//1997 , vinculando la retribución de estas instalaciones a la venta de energía valorada al precio de mercado, estableciendo una retribución específica por unidad de potencia instalada que comprenda los costes de inversión y los costes de explotación de una instalación tipo, aplicando la rentabilidad razonable "a lo largo de su vida útil regulatoria", y especificando que el cálculo de la rentabilidad razonable girara, antes de impuestos, sobre el rendimiento medio en el mercado secundario de las obligaciones del Estado a diez años aplicando el diferencial adecuado, que se concretó en un incremento de 300 puntos básicos (Disposición Adicional Primera).

Régimen que es asumido por la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico por remisión a los criterios fijados por el Real Decreto-Ley 9/2013, añadiendo en su apartado cuarto, a modo de cláusula de cierre del sistema, que "En ningún caso podrá resultar de dicho nuevo modelo retributivo la reclamación de las retribuciones percibidas por la energía producida con anterioridad al 14 de julio de 2013, incluso si se considerase que en dicha fecha pudiera haberse superado dicha rentabilidad".

4) Este nuevo sistema retributivo requería el necesario desarrollo reglamentario que, respetando las bases y directrices fundamentales fijadas en dichas normas legales, completase el régimen jurídico para la aplicación efectiva a cada una de las instalaciones de producción de energía eléctrica. A tal efecto, la Disposición Final Segunda del Real Decreto-ley 9/2013 y la Disposición Final Tercera de la Ley 24/2013 , encomendaron al Gobierno la aprobación de un Real Decreto que desarrollase ese régimen jurídico y económico, que finalmente se llevó a cabo a través del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio y que se concretó en los aspectos más técnicos y de detalle por la Orden IET/1045/2014, de 16 de Junio.

5) Estas normas reglamentarias, que constituyen el objeto directo de este recurso (en el caso de la Orden IET/1045/2014), no introducen novedades en los elementos esenciales del nuevo régimen retributivo, ni puede entenderse que con ellas se defina un nuevo régimen jurídico desconocido o al menos imprevisible en su configuración final que no estuviese ya establecido en todos sus elementos básicos por las normas legales antes referidas. El cálculo de la retribución específica sobre parámetros estándar (costes de explotación y valor de la inversión), en función de las "instalaciones tipo" que se establezcan, o la proyección del nuevo modelo retributivo desde el comienzo del funcionamiento de las instalaciones y a lo largo de toda "su vida útil regulatoria" -con el límite de no tener que devolver las retribuciones ya percibidas que superasen la rentabilidad razonable fijada para cada una de las instalaciones tipo-, entre otras cuestiones, ya se contenían en dichas normas legales, por lo que el nuevo régimen retributivo ahora impugnado ni se crea ni se define por vez primera por la Orden IET ahora impugnada.

Por tanto, las críticas que efectúa la parte recurrente en este apartado de su demanda al indicado cambio del régimen económico, que califica de radical y absoluto, que no introduce ninguna medida para minimizar su impacto, y que no toma en consideración las inversiones realizadas por las empresas, no puede imputarse a la Orden IET impugnada, sino en todo caso a las normas de rango legal -RD-ley 9/2013 y Ley 24/2013- que desarrolla.

En cuanto a la concreta inclusión que efectúa la Orden IET/1045/2014 de la planta Lebrija I en la IT-00603, la Sala no aprecia que la misma sea contraria a derecho.

El artículo 13 del RD 413/2014 encomendó al Ministerio de Industria, Energía y Turismo que por orden estableciera una clasificación de instalaciones tipo "en función de la tecnología, potencia instalada, antigüedad, sistema eléctrico, así como cualquier otra segmentación que se considere necesaria para la aplicación del régimen retributivo" , y el Ministerio llevó a cabo dicha tarea mediante la promulgación de la Orden IET/1045/2014, impugnada en este recurso, que definió más de 1.500 instalaciones tipo, entre las que se incluye la IT-00603 que se refiere a la instalación de la parte recurrente, junto con otras instalaciones similares, atendiendo a los criterios de tecnología, potencia instalada y antigüedad indicados por el citado artículo 13 del RD 413/2014 .

En efecto, la planta de Lebrija I es una instalación del Grupo b.1) del artículo 2 RD 413/2014 , que engloba a las instalaciones que utilicen como energía primaria la energía solar, y dentro de esta categoría pertenece al Subgrupo b.1.2) de instalaciones que únicamente utilicen procesos térmicos para la transformación de la energía solar, como energía primaria, en electricidad.

Dentro del Subgrupo b.1.2) del artículo 2 del RD 413/2014 , y de acuerdo con el dictamen pericial elaborado por la firma de consultoría técnica G-advisory, que la parte recurrente acompañó con su escrito de demanda, la planta de Lebrija I está diseñada y construida con tecnología cilindro-parabólica sin almacenamiento térmico, y se integra en la IT-00603 con otras instalaciones de igual tecnología, con las que comparte también el resto de parámetros a que se refiere el artículo 13 del RD 413/2014 para definir las instalaciones tipo, de potencia instalada (50 MW) y año de puesta en marcha (2012).

En total, la IT-00603 tiene asignadas 4 instalaciones de la misma tecnología, potencia instalada y año de puesta en funcionamiento, una de ellas la instalación de Lebrija I, propiedad de la parte recurrente.

De acuerdo con el dictamen pericial citado, la diferencia sustancial entre la configuración de la planta de Lebrija I y el resto de las plantas acogidas a la IT-00603 se refiere a la dimensión del campo solar, pues mientras las otras tres instalaciones de la IT tienen un área de captación de 294.300 m² (dos instalaciones) y 372.240 m² (una instalación), la instalación de Lebrija I es de 412.202 m², es decir, dicha instalación tiene un campo solar con un área superior en un 40% a dos instalaciones de la misma IT y superior en un 10,7% a otra instalación de la misma IT, e igualmente es superior el número de lazos o colectores conectados en serie, pues dos instalaciones de la IT cuentan con 90 lazos cada una, la tercera instalación de la IT tiene 99 lazos, y la instalación de Lebrija I cuenta con 126 lazos.

Por tanto, y según muestra el informe pericial, las cuatro plantas asignadas a la IT-00603 tienen todas la misma potencia instalada (50 MW), sus equipos y componentes son muy similares en cuanto a tecnología y el año de puesta en marcha es el mismo (2012), consistiendo la diferencia sustancial entre dichas cuatro plantas en la dimensión del campo solar (y número de lazos), lo que explica que la inversión en la planta de Lebrija haya sido superior a la del resto de las instalaciones acogidas en la IT-00603.

La Memoria de análisis de impacto normativo (MAIN) del proyecto de Orden IET señala (página 73 y siguientes) que, en el año 2013, existían en España 50 instalaciones solares termoeléctricas, y que en esta área se han definido un total de 20 estándares que representan la totalidad de las instalaciones, habiéndose considerado 7 casos tipo en función de la tecnología utilizada: centrales de colectores cilíndrico parabólicos sin almacenamiento y con almacenamiento de 7 horas o de 9 horas, centrales de receptor central o de torre, sin almacenamiento y con almacenamiento de 15 horas, centrales de colectores lineales y central hibrida solar-biomasa, y a partir de cada caso-tipo se genera un estándar por cada año de puesta en marcha en el cual existan instalaciones del caso tipo.

No puede apreciarse, por tanto, ningún incumplimiento por la Orden impugnada de los criterios establecidos por el artículo 13 del RD 413/2014 para efectuar la clasificación de las instalaciones, pues en la asignación de instalaciones en la IT-00603 se han observado los criterios previstos de tecnología, potencia instalada y antigüedad, sin que las dimensiones del campo solar o el número de lazos constituya una de los criterios de referencia en la definición de las instalaciones tipo.

La parte recurrente señala en los FD 2º a 4º de su demanda, que por su conexión examinaremos conjuntamente, que el concepto de empresa eficiente y bien gestionada constituye la base fundamental del nuevo régimen retributivo basado en estándares, y critica que ni la planta de su propiedad ni las restantes tres plantas que conforman la IT-00603 tienen unos valores como los considerados en la Orden IET impugnada, por lo que los valores empleados por la citada Orden distan mucho de ser valores estándar o medios, salvo que se defienda que todas las plantas de la IT-00603 no son eficientes y bien gestionadas, y muestra su desacuerdo con la equiparación que lleva a cabo la Orden impugnada entre empresa eficiente y bien gestionada con empresa con el menor coste, cuando debe ponerse el acento en la buena gestión de la actividad y los recursos de que se disponen (FD 2º de la demanda).

Continúa señalando la demanda (FD 3º) que, por las razones anteriores, dado que el coste de inversión considerado para el cálculo de la retribución específica correspondiente a la IT-00603 es significativamente inferior al real de la planta de su propiedad, la rentabilidad obtenida por esta es del 5,95%, sin alcanzar la rentabilidad del 7,398% que el Gobierno considera razonable, por lo que (FD 4º) la planta de su propiedad debería haber sido asignada a una IT diferente, con plantas que compartieran sus mismas características, o bien a una IT propia y específica.

Como antes hemos indicado, el nuevo régimen económico introducido por el RD-ley 9/2013 y la Ley 24/2013 garantiza una retribución específica complementaria al titular de la instalación, que le permita cubrir los costes de inversión y explotación y obtener una rentabilidad adecuada, si bien con referencia a una "instalación tipo" de una empresa "eficiente y bien gestionada".

El concepto de "empresa eficiente y bien gestionada" , que tiene su origen en la jurisprudencia comunitaria como admite la parte recurrente en su demanda, se define en la Exposición de Motivos del RD-ley 9/2013 (apartado II), que entiende por tal:

...aquella empresa dotada de los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, cuyos costes son los de una empresa eficiente en dicha actividad y considerando los ingresos correspondientes y un beneficio razonable por la realización de sus funciones. El objetivo es garantizar que no se tomen como referencia los elevados costes de una empresa ineficiente.

La tesis de la demanda es que ni la planta de Lebrija de su propiedad, ni probablemente las restantes tres plantas que conforman la IT-00603, tienen unos valores como los considerados por la Orden IET impugnada, por lo que los valores empleados distan mucho de ser valores estándar o medios.

Sin embargo, tal argumento no tiene respaldo en el informe pericial acompañado con la demanda, que refiriéndose a la retribución a la inversión (Rinv), que se calcula considerando los ingresos adicionales a los obtenidos por la venta de energía en el mercado eléctrico que necesita tener una instalación tipo para que la rentabilidad alcance el valor considerado razonable del 7,398%, señala que si la inversión real de la planta de Lebrija fuera similar a la del resto de las plantas asignadas a la IT-00603, la Rinv de la planta de Lebrija sería suficiente para que dicha instalación alcanzase la rentabilidad razonable mencionada (apartado 4 del dictamen pericial).

Tampoco comparte la Sala las alegaciones de la parte recurrente respecto del concepto de empresa eficiente y bien gestionada que utiliza la Orden IET impugnada, que en su opinión se identifica con empresa con los costes más bajos.

Sobre tal cuestión, es decir, sobre los valores estándar considerados en cada instalación tipo, y en especial sobre la inversión estándar inicial, la Memoria de impacto normativo de la Orden IET/1045/2014 (página 76) indica que la inversión asociada a cada estándar de tecnología solar termoeléctrica se ha estimado -como en el resto de instalaciones- con base en estudios de instalaciones reales, análisis de informes específicos, datos de la CNMC, información de asociaciones del sector y datos de promotores.

En el caso particular de la IT-00603, el informe pericial acompañado a la demanda confirma que la retribución a la inversión que resulta de dichos valores medios permite a las instalaciones obtener una rentabilidad razonable, al indicar -como antes se ha reseñado- que si la inversión inicial de la planta de Lebrija I fuera similar al resto de las plantas asignadas a la IT-00603, es decir a los valores estándar o medios de la instalación tipo, la retribución a la inversión de la citada planta sería suficiente para alcanzar la rentabilidad razonable del 7,398%, de forma que si no alcanza tal rentabilidad, sino la inferior del 5,95% que reconoce el informe pericial, es debido a que la inversión inicial de la instalación de la parte recurrente fue sensiblemente superior e incurrió en un sobrecoste en relación con la inversión del resto de las plantas de la IT-00603.

Las alegaciones que efectúa la parte recurrente en relación a la retribución a la inversión de su instalación no pueden ser acogidas, pues se limitan a expresar el criterio de que debería haberse tomado en consideración el coste de la inversión inicial real de la planta Lebrija I, sin tener en cuenta que, como resulta de los principios básicos del nuevo régimen retributivo fijados por el RD-ley 9/2013 y por la Ley 24/2013, a que hemos hecho constante referencia en esta sentencia, no se trata de calcular las inversiones reales (ni los ingresos y los costes reales) de una determinada instalación, o del grupo de ellas que la parte considere representativo, sino de determinar las inversiones, ingresos y gastos estándar de las instalaciones agrupadas por los criterios homogéneos que determina el artículo 13 del RD 413/2014 , en referencia a la actividad realizada por una empresa eficiente y bien gestionada, y para ello, tratándose de las instalaciones existentes en la fecha de la entrada en vigor del nuevo régimen retributivo, la Orden IET impugnada ha fijado, como ya se ha dicho en esta sentencia, no unos valores teóricos, sino unos valores que responden al promedio calculado a partir de los datos históricos correspondientes a las instalaciones reales.

Como resaltan el Informe de la CNMC y la Memoria de Impacto de la Orden IET impugnada, la consecuencia de dicha forma de cálculo es que, como toda forma de retribución diseñada a partir de estándares, "conllevará que determinadas instalaciones se vean afectadas de forma distinta en función de su grado de adaptación al estándar definido" .

Por último, en relación con las conclusiones con las que finaliza la demanda (FD 5º), relativas a la conveniencia o la oportunidad de que la Orden IET impugnada hubiera debido asignar la planta de Lebrija I a una IT diferente o bien a una IT propia y específica, hemos de remitirnos a los razonamientos efectuados con anterioridad en esta sentencia sobre la conformidad a derecho de la Orden IET, que en la definición de la IT-00603 no ha incurrido en infracción de los criterios de clasificación de las instalaciones descritos por el artículo 13 del RD 413/2014 .

De conformidad con el artículo 139.1 de la LJCA , no procede la imposición de las costas causadas en el presente recurso, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de derecho.

Centrándome entonces en el aspecto señalado en el apartado A/, considero, en contra del parecer de la mayoría de la Sala, que la Orden IET/1045/2014 carece de toda justificación técnica, al no haber constancia de ningún informe o estudio que sirva de sustento a los parámetros de diversa índole que en dicha Orden se establece.

No pretendo afirmar que la Administración hubiese debido ofrecer una detenida y pormenorizada explicación sobre la concreta cuantía asignada a todos y cada uno de los valores y parámetros que se fijan en la Orden. Ahora bien, partiendo de que la regulación reglamentaria de la retribución de las actividades de destinadas al suministro de energía eléctrica está sujeta a, entre otros, los principios de objetividad, transparencia y no discriminación ( artículo 14.2 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico , y antes artículo 15.2 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre ), entiendo que resultaba plenamente exigible una información razonada, respaldada por los correspondientes estudios o informes, acerca de la procedencia de los datos que se han manejado y de los criterios técnicos seguidos para las fijación de los parámetros, con explicaciones suficientes sobre la razón de ser de los valores estándar en los que se asientan aquellos parámetros.

El preámbulo de la Orden IET/1045/2014 únicamente hace un enunciado genérico de los aspectos o variables a los que responden los distintos parámetros; pero en ese preámbulo no se contiene -ni habría sido el lugar adecuado para ello- una justificación técnica mínimamente consistente. Por tanto, habrían de ser unos informes o estudios previos a la propia Orden los que proporcionasen el adecuado respaldo a sus determinaciones.

Que tales estudios técnicos resultaban necesarios es algo que no admite duda; y la propia Administración vino a reconocer esta necesidad pues, por medio del Instituto para la Diversificación y Ahorro de la Energía (IDAE) se recabó la asistencia especializada de consultoras externas.

En efecto, el IDAE encargó en noviembre de 2013 a las entidades The Boston Consulting Group S.L. y Roland Berger Strategy Consultants S.A. la prestación de asistencia especializada a la Administración mediante la realización de "...estudios que valoraran y establecieran los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operaban en régimen especial en España"; con el compromiso adicional por parte de la citadas empresas de prestar asistencia técnica en cualquier procedimiento judicial y/o arbitraje en los que fuera parte la Administración General del Estado en dicha materia.

El Pliego de Condiciones Técnicas publicado por el IDAE el 25 de julio de 2013 definía con claridad la finalidad y objeto de los informes que se encargaban. En la introducción de dicho Pliego de Condiciones se indica que ,... dada la importante repercusión económica v social que tendrá la futura regulación el IDAE ha sido expresamente requerido por la Secretaría de Estado de Energía de ese Ministerio entre otras cuestiones, para la urgente realización de las trámites necesarios para la contratación (...) de un estudio que valore v establezca los estándares de costes de inversión e operación de las tecnologías de generación de electricidad que operan en régimen especial en España. Y es en ese contexto en el que se inscribe el servicio cuyas condiciones técnicas se describen en este pliego,. En cuanto al objeto y alcance del estudio cuya realización se externaliza, el mismo Pliego de Condiciones señala lo siguiente:

(...) 3. ALCANCE DEL SERVICIO

Se trata de realizar un estudio que valore y establezca los estándares de costes de inversión y operación de las tecnologías de generación de electricidad que operan en régimen especial en España (...)

El estudio llevará a calzo un análisis histórico, y de las necesidades de retribución futura para alcanzar una rentabilidad razonable, de los valores estándar de las principales variables que influyen en la determinación de los costes de producción y la rentabilidad de las centrales de producción de electricidad en régimen especial que permita la valoración y el contraste con fuentes externas de las hipótesis y modelos de rentabilidad y de retribución percibida elaborados por el IDAE para este tipo de instalaciones.

Para conseguir el objetivo del estudio se desarrollarán las siguientes líneas de trabajo:

1. Análisis de los valores estándar históricos de las principales variables con impacto en el coste total de producción de las tecnologías de generación de electricidad en régimen especial en España y contraste con las hipótesis de modelización y datos internos utilizados por el 10,1E-

· Por tecnología de régimen especial: solar termoeléctrica. fotovoltaica, eólica. cogeneración, mini hidráulica (instalaciones de hasta 10 MW) e hidráulica de mediana potencia (instalaciones de entre 10 ME y 50 MW), biomasa, biogás, combustión de residuos, y tratamiento de residuos.

· Por tipo de coste: coste de inversión, coste de operación v mantenimiento, coste de combustibles, otros costes relevantes vara cada tecnología

· Por año de puesta en operación hasta 2013, de acuerda con la capacidad instalada en cada año (...)

El encargo de tales informes se formalizó mediante contrato suscrito en virtud de resolución del Director General del IDAE de 28 de noviembre de 2013 (expediente de contratación con referencia nº 12643.01/13 del citado organismo). Y según se acaba de ver, la encomienda que allí se hacía a las consultoras Boston Consulting y Roland Berger consistía en la realización de sendos informes que llevasen a cabo la identificación y análisis de los valores y parámetros cuantitativos y cualitativos que habrían de configurar el nuevo modelo retributivo para las energías renovables, tarea habría de incorporar el análisis de los valores estándar históricos de las principales variables con impacto en el coste total de producción, la diferenciación entre las diversas tecnologías de régimen especial, el análisis también diferenciado según el tipo de coste (coste de inversión, coste de operación y mantenimiento, coste de combustibles, otros costes relevantes para cada tecnología), y distinguiendo asimismo según el año de puesta en operación.

Pues bien, siendo tal la relevancia que la propia Administración atribuía a esa encomienda de asistencia técnica, sucede que la entidad Boston Consulting nunca llegó a emitir su informe, por resolución contractual del encargo. Y el informe de Roland Berger -que la Administración únicamente remitió a esta Sala después de ser requerida para ello en reiteradas ocasiones-, resulta ser de fecha 31 de octubre de 2014, esto es, cuatro meses posterior al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014, por lo que en ningún caso puede ser invocado ese documento como sustento o justificación técnica de la referida Orden.

Ciertamente, la ausencia de los informes cuya elaboración se había encomendado a las citadas empresas consultoras no constituye la omisión de un trámite preceptivo ni tiene por sí mismas relevancia invalidante. Pero pone de manifiesto que la Orden IET no cuenta que el sustento técnico que tales informes podían haberle proporcionado, sin que la Administración haya explicado por qué, habiendo considerado en su día que eran necesarios, decidió luego dictar la Orden sin contar con ellos.

Siendo ello así, la ausencia de ese soporte técnico no puede considerarse suplida por otros hipotéticos informes que se hubiesen llevado a cabo en el seno de la propia Administración, pues, sencillamente, no consta que existan. Resulta en este punto significativo que ni la propia Administración, ni su representante procesal, ni la mayoría de la Sala de la que discrepo hayan sabido indicar en qué lugar o apartado concreto del expediente administrativo podría encontrarse cualquier estudio que se hubiese realizado al efecto por los servicios técnicos de la Administración, pues la Abogacía del Estado sólo hace en algunos de sus escritos de alegaciones una genérica e inespecífica referencia a la ,documentación técnica, que obra en el expediente, alusión que por su misma vaguedad y falta de concreción resulta inoperante. Y, desde luego, en contra del parecer de mis compañeros de Sala, no creo que pueda atribuirse esa virtualidad al informe que la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emitió con fecha 3 de abril de 2014 sobre la propuesta de Orden, como tampoco a la ,Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden,.

En cuanto al informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, sin necesidad de destacar aquí las significativas reservas que en ese informe se formulan sobre la regulación que se proponía, baste señalar que, atendiendo a la finalidad de ese trámite y al propio contenido del documento emitido por la Comisión, no cabe considerar que dicho informe constituya la justificación técnica de la Orden IET/1045/2014. La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia emite un parecer globalmente favorable -aunque formulado objeciones en algunos aspectos- al proyecto de Orden, pero tal informe de ningún modo constituye, ni lo pretende, la justificación técnica de los valores estándar y parámetros que en la Orden se fijan.

Algo similar sucede con la ,Memoria del análisis del impacto normativo del proyecto de Orden,, pues si bien en este documento se ofrecen algunas explicaciones sobre los criterios generales y metodología aplicados para fijar los parámetros que la Orden (entonces un mero proyecto) asigna a las distintas tecnologías e instalaciones tipo, lo cierto es que la Memoria dice muy poco, más bien nada, sobre los datos sobre los que se ha operado para la determinación de aquellos parámetros, en particular los utilizados para cifrar el valor estándar de la inversión inicial, los costes de explotación o las horas de funcionamiento de cada instalación tipo. Tan sólo en lo que se refiere a esto último -las horas de funcionamiento- la Memoria señala, sin entrar en detalle, que ,... se han considerado las horas anuales reales que han realizado las instalaciones, según los datos publicados por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia , (página 27 de la Memoria). Nada indica en cambio la Memoria sobre la procedencia, el grado de acomodo a la realidad y el sustento técnico de los datos y valores sobre los que han calculado los distintos parámetros asignados a cada instalación tipo.

Más bien al contrario, la propia Memoria admite que en el trámite de audiencia varias empresas y asociaciones habían pedido que se aportaran al expediente los informes y estudios que hubiesen realizado las empresas adjudicatarias del contrato de asistencia técnica al que antes me he referido. Sin embargo, lejos de explicar que aquellas consultoras adjudicatarias no habían presentado informe ni estudio alguno -este dato sólo fue conocido por los recurrentes ya en vía jurisdiccional- la Memoria se limita a señalar, de manera claramente elusiva, que , la propuesta de Orden (...) se elaboró a partir de los estudios e informes finalizados y disponibles en el momento en que se remitió la propuesta (31.01.2014) para la evacuación del trámite de audiencia a través de la Comisión Nacional de los Mercados de la Competencia, así como a la fecha de su remisión al Consejo de Estado (19.05.2014) , (página 27, último apartado, de la Memoria). Pero no se indica, en ese ni en ningún otro apartado de la Memoria, cuáles son esos ,estudios e informes, a los que de manera genérica e innominada alude; ni, desde luego, en qué lugar del expediente administrativo se encuentran.

Todo ello me lleva a concluir que los valores y parámetros de diversa índole que se fijan en la Orden IET/1045/2014 como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo carecen en realidad de una justificación técnica que sea conocida, contrastable y susceptible de fiscalización.

En fin, no cabe considerar que la ausencia de sustento técnico que se advierte en el expediente administrativo hayan podido quedar suplida o subsanada por los informes del IDAE que la Abogacía del Estado ha aportado en un buen número de los procesos que se tramitan antes esta Sala referidos al Real Decreto 413/2014 y la Orden IET/1045/2014. Tratándose de informes elaborados por el IDEA en fechas muy posteriores al Real Decreto y la Orden que aquí se examinan, constituyen en realidad un intento de justificar a posteriori los valores y parámetros establecidos en la Orden IET/1045/2014. Pero de acuerdo con la jurisprudencia es claro que no cabe atribuir a esos documentos ninguna virtualidad o eficacia sanadora del defecto señalado, pues, como señala la sentencia de esta Sala de 27 de enero de 2016 (recurso contencioso-administrativo 179/2014 , F.Jº 3º) « (...) la motivación de una disposición administrativa como la impugnada debe proporcionarla la propia disposición, por si misma o por su referencia al expediente administrativo tramitado al efecto, sin que impida o subsane la infracción del principio de transparencia del artículo 15 de la Ley 54/1997 , que hemos apreciado, la posterior explicación o justificación del acto dada por la Administración o por su representante en vía de recurso» .

En definitiva, por las razones que he expuesto en el apartado anterior considero que la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, debería haber sido declarada nula por carecer de justificación técnica los valores y parámetros de diversa índole que en ella se fijan como definidores del régimen retributivo para cada instalación tipo.

Además, la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, debería haber sido declarada nula por incurrir en retroactividad ilícita y en vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima, en cuanto la regulación que en ella se contiene se proyecta retrospectivamente sobre la actividad que las instalaciones preexistentes habían desarrollado con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio. Pero, como indiqué al comienzo, el desarrollo argumental de este segundo aspecto de mi discrepancia con la mayoría de la Sala corresponderá hacerlo con ocasión de sentencias en las que se aborden las cuestiones relativas a la retroactividad de la Orden y a la vulneración de los principios de seguridad jurídica y de confianza legítima.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la Sentencia de la que se discrepa.

Maria Isabel Perello Domenech

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia y votos particulares, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.