ATS 469/2017, 2 de Marzo de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:2879A |
| Número de Recurso | 1739/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 469/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Marzo de dos mil diecisiete.
Por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2016, en autos con referencia de rollo de Sala nº 11/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra, como Procedimiento Abreviado nº 2567/2009, en la que se condenaba a Ezequias como autor de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de diez meses y 15 días a razón de 6 euros al día; así como al pago de una indemnización a favor de Banco Caixa Geral, S.A., en concepto de responsabilidad civil, de 75.306 euros, con los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Asimismo se le condena al abono del pago de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por el Procurador de los Tribunales Don Miguel Torres Álvarez, en nombre y representación de Ezequias , con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva; y 2) al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Remitidas las actuaciones para informe tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal de Banco Caixa Geral, S.A., el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Gómez Gallegos, interesaron la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.
El primer motivo se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.
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Refiere que mediante escritos de fecha 31 de octubre de 2013 y 14 de julio de 2014, su letrado denunció que no había recibido notificación alguna en fase de instrucción desde la Providencia de fecha 21 de julio de 2010 (folio 611). Hecho que determino la imposibilidad de haber podido participar en las diligencias practicadas, ni tampoco se le comunicó el resultado de las mismas, no pudiendo ejercer adecuadamente sus derechos.
Señala que vio rechazada una prueba documental solicitada en su escrito de defensa, por considerar la Audiencia Provincial que se trataba de una diligencia de instrucción y que no había sido solicitada en el momento procesal oportuno. Desconociendo las diligencias practicadas en fase de instrucción, no pudo constatar la oportunidad de la documental interesada hasta que se le dio traslado de los autos para formalizar el escrito de defensa. Concluye que por defecto de la notificación no pudo estar presente en las declaraciones de los denunciantes y testigos.
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Como hemos dicho en una reiterada jurisprudencia (valga por todas STS de 22 de febrero de 2002 , STS 264/2005, de 1 de marzo ), no basta con la mera falta de notificación para que se produzca una real y efectiva indefensión. En tal sentido la Sentencia del Tribunal Constitucional de 4 de octubre de 1993 ( STC 290/1993 ), señala que cuando no se ha notificado una resolución judicial se comete una grave infracción procesal, pero ello no basta por sí misma para la estimación del amparo por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva. Además de la eventual vulneración del derecho por la existencia de un defecto procesal más o menos grave, es necesario acreditar la efectiva concurrencia de un estado de indefensión material o real ( STC 126/91 ).
Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal sino que es necesario que de esa infracción formal se produzca un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC. 149/87 ), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 155/1988 ).
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Relatan los hechos declarados probados, en síntesis, que Ezequias , empleado de la oficina de Pontecaldelas de la entidad bancaria "Banco Caixa Geral S.A.", llevó a cabo una serie de operaciones de traspasos de fondos desde varias cuentas abiertas por varios clientes a otra que se encontraba abierta a nombre de quien en aquel momento era su compañera sentimental, Sra. Noemi , disponiendo para sí de un total de 75.306 euros. En todos los casos, se trataba de cuentas abiertas por personas que residían en Brasil, de tal forma que no ejercían un control constante sobre la marcha de sus cuentas.
El examen de las actuaciones demuestra que el acusado no ha sufrido una real y efectiva indefensión.
Es cierto, así se constata del examen de las actuaciones, que algunas providencias y diligencias dictadas durante la instrucción no fueron notificadas a la parte, en concreto las que tuvieron lugar desde la Providencia de fecha 21 de julio de 2010, a pesar de que se hallaba debidamente personada en la causa. Sin embargo, consta que una vez dictado el Auto de incoación de Procedimiento Abreviado, resolución que fue debidamente notificada, la defensa tuvo acceso a las actuaciones y pudo promover recurso contra esta resolución, solicitar la repetición de las diligencias o presentar objeciones a la instrucción practicada. Ha de recordarse que esa resolución ponía término a la fase de instrucción y era por tanto entonces cuando se debieron esgrimir esos supuestos defectos en la instrucción.
Por lo demás, respecto a las diligencias de prueba consistentes en las declaraciones efectuadas en fase de instrucción que fueron leídas en el plenario, a tenor de lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - declaraciones de Ricardo , Noemi y Pio -, consta que el letrado acudió a la declaración de Noemi , a quien pudo preguntar lo que estimó pertinente; e igualmente el letrado del recurrente pudo estar presente, por habérsele notificado la correspondiente citación, en el interrogatorio de Pio (folios 480, 507, 650). Como afirmábamos en nuestra sentencia STS 738/2015 , el principio de contradicción se respeta cuando el demandante goza de la posibilidad de intervenir en el interrogatorio de quien declara en su contra.
Respecto a la declaración del Sr. Ricardo no consta en las actuaciones la correspondiente citación al letrado del recurrente. En todo caso, excluida esta declaración es previsible que el fallo se hubiera mantenido en un sentido condenatorio. A tal efecto, tal y como destaca la Sala en el fundamento jurídico segundo, el recurrente en su declaración en sede de instrucción (folio 424 y siguientes) reconoció expresamente los hechos. En el acto del juicio oral se acogió a su derecho a no declarar.
La Sala otorga al testimonio del acusado efectuado en sede de instrucción plena credibilidad. Está corroborado por el testimonio efectuado por Noemi ante el Juez de Instrucción -en cuyo interrogatorio estuvo el letrado del recurrente y fue introducido en el plenario de conformidad con el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento -, coincidente con el del acusado. Asimismo, como elemento corroborador, la Sala toma en consideración el informe de auditoría realizado por la acusación particular (folios 58 y siguientes de las actuaciones), en el que se pone de manifiesto cómo el acusado realizaba una serie de operaciones de traspaso de dinero de una cuenta a otra, operaciones que no estaban permitidas por la entidad; toda vez que los traspasos solo pueden hacerse entre cuentas del mismo titular, y en esta los traspasos se hacían a la cuenta de Noemi , cuenta que era manejada por el acusado, tal y como manifestó en su declaración de instrucción la testigo.
En cuanto a la inadmisión de la prueba documental, la misma consistía en requerimiento al banco para que aportara los acuerdos indemnizatorios a los que había llegado con los perjudicados y que identificara las personas que habían accedido a los datos de la cuenta de la Noemi y suya; aportación de la normativa sobre transferencias, movimiento de cuentas o cheques abonados a una de las cuentas del Sr. Ricardo o las auditorías a distancia diarias de la oficina de Pontecaldelas, el tribunal la denegó en el auto de fecha 10 de abril de 2013 (folios 901 y 902 tomo III), y tal pretensión no fue reproducida al inicio del juicio oral (folios 1562 y ss).
Esta Sala ha recordado reiteradamente (STS 405/2016, de 11 de mayo ), la relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de las garantías fundamentales y del derecho a un "juicio justo" con proscripción de la indefensión, que garantiza nuestra Constitución (artículo 24.2 ) y los Convenios Internacionales incorporados a nuestro Ordenamiento Jurídico por vía de ratificación, pero también ha señalado, de modo continuado y siguiendo la doctrina del Tribunal, que el derecho a la prueba no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que se practiquen todas las admitidas con independencia de su necesidad y posibilidad.
Consecuencia de lo anterior, y en su desarrollo, la doctrina jurisprudencial de esta Sala viene exigiendo una serie de requisitos para la impugnación casacional por esta vía:
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La diligencia probatoria ha de ser solicitada en tiempo y forma.
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La prueba debe ser declarada pertinente por el Tribunal y haber sido programada su celebración para el juicio oral, en el caso de que el recurso se interponga por falta de práctica de la prueba en el juicio.
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La parte recurrente debe haber reclamado la subsanación de la falta ( art 849 5º Lecrim ), impugnando la inadmisión. Los distintos procedimientos previstos en la Ley procesal dan lugar a distintos soluciones legales como respuesta procesal obligada de la parte en caso de denegación de la admisión de una prueba pues, mientras en el procedimiento ordinario, el art. 659 exige la protesta sin señalar plazo para ejercitarla, en el Abreviado, por el contrario, los arts. 785 y 786.2 exigen la reproducción de la petición de prueba en el juicio oral y, caso de nueva denegación, la formulación de protesta.
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Tratándose de prueba testifical se ha venido exigiendo la formulación de las preguntas que se pretendía realizar al testigo cuya declaración se ha denegado o, en su caso, se ha denegado la suspensión del juicio oral pese a su incomparecencia.
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Que sea "posible" la práctica de la prueba propuesta, en el sentido de que el Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades de su realización hasta el límite que permita el derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.
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En caso de denegación en el juicio de la práctica de una prueba previamente admitida, se exige conforme a lo prevenido en el citado art 884 5º de la Lecrim con carácter general para los motivos de casación encauzados a través del art 850, que la parte que intente interponer el recurso hubiese reclamado la subsanación de la falta mediante los recursos procedentes, o la oportuna protesta, causa de inadmisión que se convierte en este trámite resolutorio en causa de desestimación.
En primer lugar, la parte recurrente ha incumplido su obligación de reiterar la petición y de formular protesta. En segundo lugar, también ha omitido explicar la relación que tenían los documentos con los hechos objeto de enjuiciamiento. Este comportamiento procesal no puede sino interpretarse como un aquietamiento a la original decisión de la Audiencia Provincial. Como señala la sentencia de esta Sala, número 765/2015, de 30 de noviembre , "el requisito de la falta de protesta no es una mera formalidad ritual, sino que se trata de una condición de orden procesal, puesto que aquélla patentiza un desacuerdo con la decisión judicial tomada y por tanto una falta de aquietamiento con aquel pronunciamiento, y por ello su ausencia debe ser interpretada como conformidad que no puede ser mudada ni cuestionada al libre albedrío en esta sede casacional".
Por todo lo expuesto, el motivo, se inadmite ( art. 885.1º LECrim .).
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El segundo motivo se formula al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
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Denuncia que se haya omitido la citación para su comparecencia al juicio oral de varios testigos. En el acto del juicio solicitó la suspensión del mismo a los efectos de que los denunciantes y el resto de testigos propuestos pudieran comparecer al acto del juicio. Pretensión que fue denegada por la Audiencia Provincial, formulando en el acto protesta.
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Con carácter general ha declarado esta Sala, entre otras, en sentencia 282/2014, de 10 de abril , que no existe vulneración de la Constitución ni del Convenio Europeo de Derechos Humanos cuando se ordena la continuación del juicio ante la incomparecencia de testigos ilocalizables y se han agotado las medidas razonablemente exigibles para conseguir la presencia de aquellos. Otra solución conduciría a una inasumible suspensión "sine die" del proceso. El Tribunal debe agotar razonablemente las posibilidades para la realización, sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebidas.
En aquellos supuestos en que el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización, o bien cuando el testigo se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, como ocurre en el presente caso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio, por la lectura de las diligencias conforme a lo prevenido en el art. 730 LECrim .
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Conviene precisar, en primer lugar, que aun cuando el motivo se interpone al amparo del artículo 850.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , su desarrollo se articula en el artículo 850.1 de la ley de Enjuiciamiento Criminal .
El motivo ha de inadmitirse. Del examen de las actuaciones resulta que la parte recurrente, al igual que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, interesó la declaración como testigos de Bibiana , Ricardo y Pio ; asimismo, la Acusación Particular y el Ministerio Fiscal interesaron la declaración de Romulo . Testificales que fueron admitidas por la Sala. Asimismo, el recurrente interesó la declaración testifical de múltiples testigos, algunos de los cuales nunca fueron localizados o manifestaron su imposibilidad de acudir al juicio.
Examinadas las actuaciones se constata que la prueba resultó de imposible realización. Desde el primer señalamiento efectuado por el Tribunal para la celebración del juicio oral el 12 de noviembre de 2013 (folio 906), hasta la celebración del juicio oral, 26 de abril de 2016, el Tribunal realizó una actividad incesante para la localización de los testigos, procediendo a la emisión de sucesivas comisiones rogatorias; así como se produjeron continuas suspensiones, accediendo a petición del recurrente (folios 1140 y 1248).
En el acto del juicio oral del día 26 de abril de 2016, ante las incomparecencias de los testigos, la defensa del recurrente solicitó la suspensión, por el Ministerio Fiscal y la acusación particular renunciaron a las testificales; acordando la Sala proceder, a petición del Ministerio Fiscal y de la acusación particular, a leer las declaraciones efectuadas por Ricardo y Pio , además de la testifical de Noemi de conformidad con lo dispuesto en el artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Respecto al resto de los testigos, el recurrente hace una referencia genérica a los mismos, sin concretar en qué medida el testimonio de los mismos guardaba relación con los hechos enjuiciados. Tampoco consignó la defensa el pliego de preguntas que permitiera comprender en esta instancia la absoluta y crucial relevancia de dichas testificales, limitándose a formular genérica protesta frente a la denegación de la suspensión (folio 1562 vuelto).
No es reprochable la decisión del Tribunal de instancia de no proceder a la suspensión del procedimiento. Ya se había señalado el juicio otras dos veces y se había suspendido por la imposibilidad de la citación de los testigos al no constar el domicilio de los mismos o mostrar éstos su imposibilidad de comparecer.
En aquellos supuestos en que el testigo se encuentra en ignorado paradero, habiendo resultado infructuosas las diligencias para su citación en forma legal y fallidas las gestiones policiales realizadas para su localización, o bien cuando el testigo se encuentre en el extranjero, fuera de la jurisdicción del Tribunal, como ocurre en el presente caso, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo han estimado lícito reemplazar la prueba testifical que no pueda practicarse en el juicio, por la lectura de las diligencias conforme a lo prevenido en el art. 730 LECrim .
Por todo ello, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISION del recurso de casación formalizado por el recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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AAP Pontevedra 114/2018, 2 de Marzo de 2018
...148/87 ), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 155/1988 ) ; en similares términos el ATS 469/2017 de 2.3.2017 . Por su parte la STS 605/2017 de 5.9.2017 concluye : "El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido en relación con el ......
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AAP Pontevedra 523/2018, 6 de Noviembre de 2018
...148/87), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 155/1988) ; en similares términos el ATS 469/2017 de 2.3.2017. Por su parte la STS 605/2017 de 5.9.2017 concluye : "El Tribunal Constitucional tiene reiteradamente establecido en relación con el der......