STS 188/2017, 23 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, instruyó Procedimiento Abreviado nº 154/2013, contra D. Oscar Patricio , D. Rodrigo Justo , D. Paulino Gabino , D. Vidal Jesus , D. Rodrigo Pascual , D. Paulino Sabino , D. Demetrio Isidro , D. Tomas Iñigo , D. Artemio Cecilio y D. Epifanio Nemesio , por delitos de prevaricación, continuado de falsedad en documento mercantil, falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, falsedad en documento oficial cometido por particular, fraude en la administración, estafa en grado de tentativa, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz, que en la causa nº 31/2015-A, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

La Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera, desaparecida a finales de 2007, era una entidad con personalidad jurídica pública que desarrollaba, en régimen de descentralización, las competencias municipales en materia de urbanismo asumiendo el carácter de entidad urbanística actuante.

El acusado, Oscar Patricio , primer Teniente de Alcalde, Coordinador General del Área de Política Territorial, Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera y con amplias competencias delegadas en la Gerencia Municipal de Urbanismo por la Alcaldesa de Jerez de la Frontera, Ines Leonor , mediante resolución de 7 de febrero de 2005 como Presidenta del Consejo de Gestión de dicha Gerencia, entre enero de 2006 hasta el 26 de marzo de 2007, fecha en la que fue destituido de estos cargos, con la intención de beneficiar a la Hermandad del Rocío de Jerez de la Frontera ideó y llevó a efecto las actuaciones necesarias para que dicha Hermandad pudiera reformar la casa que posee en la Aldea del Rocío, en la localidad de Almonte, Huelva, a costa de las arcas municipales, aprovechándose para ello de la posición que le conferían los cargos anteriormente descritos.

Así, en fecha no determinada pero a principios del año 2006 Artemio Cecilio , hermano mayor de la Hermandad del Rocío de Jerez de la Frontera, entregó personalmente a Oscar Patricio una carta solicitando ayuda económica para acondicionar la casa de la Hermandad en la Aldea del Rocío, en Almonte, con motivo del 75 aniversario de la Hermandad que tendría lugar en mayo de 2007.

Para tratar de esta petición Oscar Patricio convocó a los miembros de la Junta de Gobierno de la Hermandad a una reunión en su despacho profesional de la Gerencia de Urbanismo. Esta reunión se celebró unos días después, en enero de 2006, y a ella asistieron Oscar Patricio , en su condición de Delegado de Urbanismo, Rodrigo Justo , Gerente de la Gerencia Municipal de Urbanismo de Jerez, el hermano mayor de la Hermandad, Artemio Cecilio , y otros miembros de la Junta de Gobierno de la Hermandad y Tomas Iñigo , Arquitecto municipal y Subdirector del área de arquitectura, licencias y disciplina urbanística de la GMU. En dicha reunión el Delegado de Urbanismo, Oscar Patricio , decidió que el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera asumiera el coste íntegro de las obras y que se elaborara por un técnico municipal el correspondiente proyecto de obra.

El proyecto fue redactado por el Arquitecto municipal, Tomas Iñigo . Este proyecto, fechado el 20 de enero de 2006, era un proyecto de obra mayor que tenía por objeto obras de reforma y ampliación de la zona de servicios generales en la casa de la Hermandad, con un presupuesto de 295.047,61 euros. Para la elaboración de dicho proyecto el Arquitecto municipal contó con la colaboración del Arquitecto técnico, Cosme Victorio , perteneciente al área de arquitectura de la GMU.

Entre septiembre y octubre de 2006, el Gerente de Urbanismo, Rodrigo Justo , con el previo acuerdo del Vicepresidente de la GMU, Oscar Patricio , le comunicó a Tomas Iñigo la necesidad de modificar dicho proyecto inicial de obra mayor y sustituirlo por un presupuesto de adecentamiento. Este presupuesto, fechado el 19 de enero de 2007, fue redactado por Tomas Iñigo con la colaboración de Cosme Victorio y en él se valoraron las obras en la cuantía de 77.740 euros.

En Enero de 2007, se celebró una nueva reunión en la Gerencia de Urbanismo entre el Delegado de Urbanismo, Oscar Patricio , y el Gerente, Rodrigo Justo , con Artemio Cecilio y otros miembros de la Junta de Gobierno de la Hermandad en la que se trató sobre la financiación de las obras de la casa de la Hermandad en el Rocío y en la que Oscar Patricio decidió que la GMU financiara las obras mediante obras menores municipales ficticias, a lo que se opuso inicialmente el Gerente, Rodrigo Justo , que finalmente aceptó la decisión de Oscar Patricio .

Hasta enero de 2007 los Planes Especiales Norte y Sur de Jerez de la Frontera ejecutaban obras menores en distintas barriadas del municipio con cargo al área de Infraestructura del Ayuntamiento. A partir de esa fecha y con la desaparición de las "brigadas de barrio" de los Planes Especiales la Gerencia Municipal de Urbanismo se hizo cargo de estas obras. Desde entonces la contratación de estas obras menores, su ejecución y la ordenación de su pago competían a la GMU.

El Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la Gerencia de Urbanismo, Oscar Patricio , y el Gerente de dicha Gerencia, Rodrigo Justo , decidieron que la obra de la casa de la Hermandad se financiase mediante la facturación falsa de obras menores de los Planes Especiales Norte y Sur de Jerez de la Frontera, que se estaban ejecutando ya entonces con cargo a los presupuestos de la GMU, a fin de destinar el dinero supuestamente dirigido a estas obras menores a pagar las obras de reforma de la casa de la Hermandad. Su intención desde un principio era la no realización de estas obras menores a fin de destinar el dinero previsto para las mismas a financiar las obras de la casa de la Hermandad en Huelva.

A tal fin el Gerente, Rodrigo Justo , siguiendo las ordenes de Oscar Patricio , encargó la ejecución de la obra de la casa de la Hermandad en Almonte a la empresa Jerecom S.L, cuyo administrador era Epifanio Nemesio , a quien comunicó que la obra se pagaría con facturas ficticias en relación a las obras menores de los Planes Norte y Sur.

Seguidamente el Gerente indicó a Tomas Iñigo que diera la orden de inicio de la obra, lo que así hizo el Sr. Tomas Iñigo comunicándoselo al hermano mayor, Artemio Cecilio , a quien indicó que fuese pidiendo la licencia de obra en el Ayuntamiento de Almonte.

Artemio Cecilio solicitó la licencia el 14 de febrero de 2007, en nombre de la Hermandad, dando lugar al expediente NUM000 del Ayuntamiento de Almonte, siéndole concedida por resolución de 1 de marzo de 2007 como licencia de obra menor.

Las obras en la casa de la Hermandad comenzaron entre finales de febrero y principio de marzo de 2007 y durante su ejecución los técnicos municipales, Tomas Iñigo y Cosme Victorio , se trasladaron en varias ocasiones a la Aldea del Rocío para asesorar técnicamente a la propiedad.

La obra de la casa de la Hermandad finalizó sobre el 20 de mayo de 2007 y el coste de la misma alcanzó la cantidad de 123.627,55 euros.

Una vez iniciadas las obras en la casa de la Hermandad el Gerente, Rodrigo Justo , se dio de baja por enfermedad el 27 de febrero de 2007 permaneciendo en esta situación hasta el 31 de mayo de 2007, sustituyéndole el también acusado, Paulino Gabino , que fue designado Gerente provisional por acuerdo de 26 de febrero de 2007 del Consejo de Gestión de la GMU, a propuesta del Vicepresidente de la GMU, Oscar Patricio , desempeñando dicha función hasta el 1 de junio de 2007, fecha en la que se incorporó de nuevo Rodrigo Justo .

Previamente, por parte de Delegado de Urbanismo, Oscar Patricio , y del Gerente, Rodrigo Justo , se había decidido, para poder adjudicar directamente las obras de mejora que nunca hubo intención de realizar, fraccionar el coste de las mismas para que así quedasen siempre en el umbral del contrato menor y no rebasar la cuantía de 30.050,61 euros, ya que si superaba dicha cuantía habría que acudir a otro procedimiento de licitación pública mas complejo, que exigiría publicidad y concurrencia de ofertas.

Durante la ejecución de las obras de la casa de la Hermandad y estando de baja Rodrigo Justo , Epifanio Nemesio viendo que aún no había cobrado por las obras se reunió con el acusado Demetrio Isidro , Director del área de Recursos del Ayuntamiento, área que comprendía el departamento de contratación encargado de tramitar los expedientes de contratación en la Gerencia Municipal de Urbanismo, a quien indicó la forma de pago de la obra de la casa de la Hermandad convenida con el Gerente, Rodrigo Justo . Confirmada por Demetrio Isidro la decisión de Oscar Patricio de financiar las obras en la casa de la Hermandad con obras menores ficticias de los Planes Especiales Norte y Sur Demetrio Isidro contactó con el Delegado de los Planes Especiales, el acusado, Paulino Sabino , para que a través de los directores de la Zona Norte, el acusado Vidal Jesus , y de la Zona Sur, el acusado Rodrigo Pascual , se emitiesen unos escritos o visados como si determinadas obras menores de dichos planes se hubiesen ejecutado. Dichos escritos o visados fueron confeccionados pensando que, al ser unas obras que en un principio había sido de cargo de los Planes Especiales, no se exigiría que ningún técnico de la Gerencia comprobase las mismas, y que con dicho visado sería suficiente para su abono. No consta, sin embargo, que Paulino Sabino , Vidal Jesus y Rodrigo Pascual conocieran la decisión de financiar las obras de la casa de la Hermandad en el Rocío con obras menores ficticias ni que la emisión de los visados tuviera por finalidad facilitar el pago de una facturación ficticia.

Posteriormente Demetrio Isidro se reunió nuevamente con Epifanio Nemesio a quien recomendó que buscase a otras dos empresas constructoras que pudieran emitir facturas falsas, a fin de no levantar sospechas, indicándole también que ninguna de las facturas superara el importe de 30.000 euros y, para completar las facturas y adaptarlas a los visados previamente confeccionados, le entregó una relación de obras no realizadas en plazoletas, calles y barriadas de los Planes de la Zona Norte y Sur de Jerez de la Frontera, con importes todas ellas inferiores a 30.000 euros, a fin de no superar la cuantía de 30.050,61 euros prevista para los contratos menores en el artículo 121 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio , que aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en la fecha de los hechos.

Para dicha labor, Epifanio Nemesio , eligió a otras dos empresas constructoras, Alcázar Excavaciones S.L y Confosur, cuyos administradores, que se hallan en la presente causa en situación procesal de rebeldía, eran familiares suyos y con quienes acordó que cuando cobraran las facturas les entregara su importe. Epifanio Nemesio elaboró las facturas relativas a las obras de los Planes Norte y Sur que nunca se realizaron y las presentó en el despacho de Demetrio Isidro , en fecha no determinada, pero antes de las elecciones municipales de 27 de mayo de 2007.

La competencia para la adjudicación de las obras menores, según los Estatutos de la Gerencia Municipal de Urbanismo, correspondía al Gerente. Así el artículo 22.2, apartado 7º, establece: "Son facultades del Gerente contratar obras, servicios y suministros, consultoría y asistencia, cuya duración no exceda de un año y de cuantía no superior al 2% de los recursos ordinarios y que no exijan créditos superiores a los consignados en los presupuestos de la Gerencia Municipal de urbanismo".

Por su parte correspondía también al Gerente, Rodrigo Justo , acordar la autorización, disposición y obligación de los gastos relativos a dichas obras menores. Así el artículo 22.2.11) de los estatutos de la GMU establece como facultad del Gerente: "acordar la autorización, disposición y obligación de gastos, cuando su cuantía sea inferior al 2% de los recursos ordinarios del Presupuesto de la Gerencia".

Teniendo en cuenta que el importe de los recursos ordinarios del presupuesto para el ejercicio 2007 de la GMU ascendió a la cantidad de 38.831.125 euros, es evidente que la competencia para contratar obras menores y acordar la autorización, disposición y obligación de gastos procedentes de las mismas, le correspondía al Gerente.

Por otro lado, la ordenación de pagos correspondía de manera conjunta al Gerente, Rodrigo Justo , y al Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, Oscar Patricio , conforme al artículo 22.2.11) de los estatutos de la GMU y la delegación de competencias establecida en la resolución de 7 de febrero de 2005 dictada por Presidenta de la GMU y entonces Alcaldesa de Jerez Ines Leonor . El artículo 22.2.11) dispone que son facultades del Gerente: "La ordenación de pagos, mancomunadamente con la firma conjunta del Presidente, quedando garantizados con la firma conjunta del Interventor". Y la resolución de 7 de febrero de 2005 establece que, de conformidad al art. 17.2 de las normas estatutarias de la GMU, la Presidenta del Consejo de Gestión de la GMU delega en el Vicepresidente del Consejo de Gestión la asunción de la siguiente atribución, entre otras: "acordar la ordenación de pagos mancomunadamente con la firma del Gerente, quedando garantizada con la firma conjunta del Sr. Interventor".

En definitiva, al fraccionar indebidamente las obras por parte de los dirigentes de la Gerencia Municipal de Urbanismo se pudo elegir libremente al constructor, Epifanio Nemesio , con el que previamente se había acordado la ejecución de la obra de la casa del Rocío y la no ejecución de las obras de los Planes Norte y Sur con las cuales se pretendía financiar la reforma de la casa de la Hermandad. Se fraccionó indebidamente el objeto del contrato para poder adjudicar directamente la obra a la empresa de Epifanio Nemesio y a otras dos empresas elegidas por él. No se tramitó, además, expediente administrativo alguno y ni siquiera se cumplieron los requisitos que el artículo 56 del Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio establece para los contratos menores, ya que no existió en ningún momento presupuesto de las obras ni crédito presupuestario ni aprobación del gasto.

Dicho fraccionamiento ilegal se realizó de la siguiente manera:

1) PLAN ESPECIAL DE LA ZONA NORTE: obras de mejora conformadas o visadas por el acusado Vidal Jesus

A) BARRIO DE SAN GINÉS DE LA JARA:

Si se hubiese realizado como era debido una actuación conjunta, el valor total de la obras habría alcanzado la cuantía de 88.816,96 euros y, por tanto, no se podría acudir al procedimiento de adjudicación de las obras menores. Dichas obras se refieren a las plazas Neptuno y Pluton que se encuentran a escasos 50 metros de distancia y la plaza Júpiter que se encuentra a escasos 100 metros de distancia.

A. 1) PLAZA JÚPITER: TOTAL 29.472,29 EUROS

- Emitidas a nombre de la empresa Jerecom, el mismo día 28 de febrero de 2007, la factura NUM001 , en concepto de ejecución de solería por valor de 1.448,04 euros, y la factura NUM002 , duplicada de la anterior por el mismo concepto, cuantía y fecha.

- Emitida a nombre de la empresa Alcázar, la factura NUM003 de 28 de febrero de 2007 por importe de 1.810,05 euros, en concepto de ejecución de solería, y emitida a nombre de la empresa Confosur la factura NUM004 , el mismo día, por el mismo concepto y la misma cuantía y por tanto duplicada de la anterior.

- Emitidas a nombre de la empresa Jerecom, el mismo día 28 de febrero de 2007 y por el mismo concepto de ejecución de solería y hormigonado en zona terriza, las siguientes facturas: factura NUM004 por valor de 2.172,07 euros, la factura NUM005 por valor de 1.147,53 euros, la factura NUM006 por valor de 2.355,81 euros, la factura NUM007 por valor de 1.944,04 euros, la factura NUM008 por valor de 3.024,06 euros y la factura NUM009 por valor de 3.591,14 euros, sumando la cuantía total de 14.234,65 euros.

- Emitidas a nombre de la empresa Alcázar Excavaciones, el mismo día 28 de febrero de 2007 y por el concepto de hormigonar en zona terriza, la factura NUM010 por importe de 1.6876,54 euros y la factura NUM011 por importe de 2.430,05 euros; y emitida el mismo día 28 de febrero por el concepto de ejecución de solería en zona terriza la factura NUM006 por importe de 2.258,95 euros, sumando un total de 6.376,27 euros.

- Emitidas a nombre de Confosur, el mismo día 28 de febrero de 2007 y por el mismo concepto de ejecución de solería en zona terriza, las facturas NUM001 por valor de 1012,53 euros y la factura NUM002 por importe de 1.332,19 euros, sumando un total de 2.344,72 euros.

A.2) PLAZA NÉPTUNO: TOTAL 29.528.82 EUROS

- Emitidas a nombre de la empresa Alcázar Excavaciones el mismo día 28 de febrero de 2007, por el mismo concepto de hormigonar zona terriza, sumando un total de 9.023,27 euros: la factura NUM004 por importe de 3.340,96 euros, la factura NUM001 por importe de 2.784,13 euros y la factura NUM002 por importe de 2.898,18 euros.

- Emitidas a nombre de la empresa Confosur, por el mismo concepto de ejecución de solería en zona terriza y colocación de ladrillos vista y el mismo día 28 de febrero de 2007: la factura NUM005 por valor de 3.783,73 euros y la factura NUM007 por valor de 2.475,52 euros, sumando un total de 6.259,25 euros.

- Emitidas a nombre de la empresa Jerecom, por el mismo concepto de hormigonar en zona terriza y colocación de ladrillo y el mismo día 28 de febrero de 2007: la factura NUM012 por valor de 3.786,41 euros, la factura NUM013 por valor de 3.139,69 euros y la factura NUM014 por valor de 7.320,26 euros, por un valor total de 14.246.30 euros.

A.3) PLAZA PLUTÓN: TOTAL 29.815,85 EUROS

- Emitida a nombre de la empresa Alcázar, el 28 de febrero de 2007, la factura NUM005 , por el concepto hormigonar zona terriza, por valor 1.986,47 euros.

- Emitidas a nombre de la empresa Confosur, el mismo día 28 de febrero de 2007, las siguientes cuatro facturas: la factura NUM006 por importe de 2.445,34 euros por el concepto ejecución de solería zona terriza y colocación de ladrillo, la factura NUM008 por valor de 1.901,94 euros por el mismo concepto, la factura NUM015 por valor de 915,07 por el mismo concepto que las anteriores y la factura NUM012 por el concepto de eliminación de tocones y por valor de 3.271 euros, sumando las cuatro facturas la cuantía de 8.533 euros.

- Emitidas a nombre de la empresa Jerecom, el mismo día 28 de febrero de 2007, y por el mismo concepto hormigonar zona terriza y colocación de ladrillo visto: la factura NUM015 por cuantía de 3.212.16 euros, la factura NUM016 por cuantía de 4.129,91 euros, la factura NUM017 por cuantía de 2.554,02 euros, la factura NUM018 por cuantía de 4.242,61 euros y la factura NUM019 por cuantía de 5.157,68 euros, sumando un total de 19.296,38 euros.

B) POLÍGONO SAN BENITO:

B.l) CALLE SARMIENTO:

Sólo sumando las cuantías de las facturas relativas a dicha calle, emitidas en fecha próximas de 28 de febrero de 2007, de 20 de marzo de 2007 y 21 de marzo de 2007, por el mismo concepto de ejecución de solería en zona terriza, alcanzaría los 26.658 euros y si le sumamos la cuantía de 36.278 euros, por el resto de facturas por el mismo concepto ¬ejecución de solería en zona terriza¬ relativas al mismo polígono, sería de 72.661,92 euros.

1) Todo ello resulta del siguiente análisis de las facturas relativas todas ellas al mismo concepto, ejecución de solería en zona terriza, en la Calle Sarmiento:

- Emitida a nombre de la empresa Jerecom, la factura NUM020 , de 28 de febrero de 2007, por cuantía 3.203,78 euros y a nombre de la empresa Alcázar la factura NUM007 por el mismo concepto y de la misma fecha y misma cuantía y por tanto duplicada de la anterior.

- Emitida a nombre de la empresa Jerecom, de fecha 28 de febrero de 2007, la factura NUM021 por valor de 4.529,48 euros.

- Emitida a nombre de Jerecom, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM022 , por valor de 7.089,60 euros.

- Emitida a nombre de Jerecom, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM023 , por valor de 3.150,93 euros.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM008 , por valor de 3.258,09 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM013 , por valor de 2.823,67 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, de fecha 28 de febrero de 2007, factura NUM014 , por valor de 2.606,47 euros.

2) Factura NUM024 , emitida a nombre de Jerecom, el 21 de marzo de 2007, por el mismo concepto de ejecución de solería en zona terriza en la Avenida de Trebujena, pero el mismo Polígono de San Benito, por cuantía de 9.196,50 euros.

3) Facturas emitidas, por el mismo concepto de ejecución de solería en zona terriza sin especificar la calle exacta, lo cual imposibilita la comprobación de su ejecución:

- Emitida a nombre de Jerecom, el 21 de marzo de 2007, factura NUM025 , por cuantía de 2.588,38 euros.

- Emitida a nombre de Jerecom, el 21 de mazo de 2007, factura NUM026 , por importe de 7.550,08 euros.

- Emitida a nombre de Jerecom, el 21 de marzo de 2007, factura NUM027 por importe de 7.783,22 euros.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de 20 de marzo de 2007, factura NUM024 , por cuantía de 741,40 euros.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de 20 de marzo de 2007, factura NUM025 , por importe de 1.390,12 euros.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de 20 de marzo de 2007, factura NUM026 , por importe de 3.985,01 euros.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, de 20 de marzo de 2007, factura NUM027 , por importe de 1.343,78 euros

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, el 20 de marzo de 2007, factura NUM028 , por importe de 1.701,45 euros.

Si a las facturas anteriormente descritas, le sumásemos las emitidas, en el mismo Polígono San Benito, y por concepto similar al anterior y siempre como obras de mejora, la cuantía aumentaría. Nos referimos a las siguientes facturas:

- Emitida a nombre de Jerecom, el 30 de enero de 2007, sin mencionar calle, por concepto hormigonado en zona terriza y traslado de bancos, la factura NUM029 por importe de 4.378,21 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, el 30 de enero de 2007, sin mencionar calle, y por concepto hormigonado en zona terriza, la factura NUM029 por cuantía de 970,08 euros.

- Emitida a nombre de Jerecom, el 30 de enero de 2007, sin mencionar calle y en concepto de ejecución de vado peatonal, la factura NUM030 por cuantía de 3.202,53 euros

- Emitida a nombre de Alcázar, el 20 de marzo de 2007, en concepto de eliminación de tocones en zona terriza, la factura NUM031 , por cuantía de 817.74 euros.

B.2) CALLE SANCHO DÁVILA 1,3, 5:

Obras de mejora por un total de 29.371,01 euros, justo en el umbral ya mencionado de 30.000 euros y todas las facturas son de 28 febrero de 2007:

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM028 , concepto ejecución de solería zona terriza, cuantía 19.407,35 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM016 , en concepto ejecución de sumideros para recogidas de aguas pluviales, cuantía 1.624,73 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM017 , concepto ejecución de alcorques y arquetas, cuantía 1.343,27 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM018 , concepto ejecución de acometidas de abastecimiento, cuantía 1.182,04, euros.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM019 , concepto colocación de papeleras tipo Barcelona, cuantía 699,32 euros.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM015 , concepto canalización de tubos de alumbrado y cimentación de farola, por cuantía de 1.721,63 euros.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM012 , concepto canalización de tubos de saneamiento, cuantía 3.292,67 euros.

2) PLAN ESPECIAL ZONA SUR: obras de mejora conformadas o visadas por el acusado Rodrigo Pascual .

A) BARRIADA PLAYAS DE SAN TELMO.

Obras de mejora, por un total de 27.282,49 euros, justo en el umbral de 30.000 euros. Todas las facturas son de la misma fecha de 30 enero 2007 y en ninguna se especifica la calle donde se ejecuta la obra por lo que es imposible comprobar su ejecución:

- Emitida a nombre de Jerecom: factura NUM032 de 30 enero 2007, concepto limpieza de la zona terriza y desbroce de hierba en zona terriza, por cuantía de 9.699,39 euros.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM030 , de fecha 30 enero 2007, concepto el mismo que la anterior, limpieza de la zona terriza y desbroce de hierba y cuantía casi la misma, 9.5888,26 euros.

- Emitida a nombre de Alcázar Exacavaciones , de fecha 30 enero 2007, factura NUM033 , en concepto de canalización de tubos de PVC para recoger agua pluviales y ejecutar nuevas arquetas, cuantía 3.141,79 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM030 de 30 enero 2007, concepto hormigonado en zona terriza, eliminación de letras de centro de barrio, cuantía 879,98 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM033 , de fecha 30 enero 2007, concepto limpieza de zona terriza y reposición de arena para el parque infantil, cuantía 3.973,07 euros.

Destacan las dos primeras facturas, que se emiten por el mismo concepto (zona terriza y desbroce de hierba en zona terrizas) en la misma fecha (30 de enero de 2007) y casi por la misma cuantía, 9.699,39 euros una y 9.5888,26 euros la otra. No teniendo explicación lógica que dos empresas distintas realizasen el mismo trabajo, en el mismo sitio, en la misma fecha y por el mismo importe.

B) BARRIADA SAN TELMO VIEJO:

Obras por un total de 33.144,7 euros. Son todas obras de mejora, en el mismo barrio, por lo que no se deberían de fraccionar y llama la atención que las que tienen el concepto de canalización tubos no hacen referencia a la calle donde se hace, lo cual impide su comprobación, y además estén a nombre de tres empresas distintas, habiéndose facturado varias veces por el mismo trabajo, son todos tubos de PVC. Las facturas por este concepto suman la cuantía de 16.189 euros y si le sumamos la factura por el mismo concepto de tubos de PVC en San Telmo Nuevo de 19.466,96 euros, daría un total de 32.771,96 euros, por el mismo concepto en dos barriadas que están unidas.

En las facturas no consta mención a la calle de ejecución, lo que imposibilita su comprobación. Las facturas falsificadas de dicha barriada son:

- Emitidas a nombre de Jerecom el 23 de marzo de 2007, factura NUM034 , en concepto de ejecución de vado, no se dice calle, y por cuantía de 3.202,53 euros, y la factura NUM035 , por el mismo concepto, misma fecha y misma cuantía que la anterior y por tanto duplicada de la anterior.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM036 , concepto reposición de barandilla y colocación de tapas en San Telmo Viejo, frente iglesia San Pablo, por cuantía de 1.324.91 euros y fecha de 30 enero 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM003 , por el concepto de cimentación de barandillas de nueva ejecución, en la Plaza Tenora de San Telmo Viejo, por cuantía de 1.209,23 euros y fecha de 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM037 por ejecución de solería en zona terriza, en San Telmo Viejo sin indicar calle y por cuantía de 2.835,06 euros, con fecha de factura de 23 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM032 , en concepto de reposición de solería y hormigonado zona terriza, en calle Piano de San Telmo Viejo, por cuantía de 1.395,58 euros, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM038 , en concepto de hormigonado zona terrizas, en calle C/ Violonchelo, San Telmo Viejo, cuantía 675,02 euros, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM038 , en concepto de hormigonado zona terrizas, San Telmo Viejo frente iglesia San Pablo, por cuantía de 2.497,56 euros, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM022 ejecución de registros de arquetas para cruce semafórico, en San Telmo Viejo, no dice calle, cuantía 2.511,81 euros, de fecha 20 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM023 en concepto de ejecución de basamento armario cruce semafórico, cuantía 985,47 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 20 marzo 2007.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM020 , concepto canalización de tubos para cables cruce semafórico, cuantía 2.153,42 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 20 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM026 , concepto canalización de tubo en cruce semafórico, cuantía 2.411,84 euros, en San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 12 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM025 , concepto canalización tubo en cruce semafórico, por cuantía de 2.842,52 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 21 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM024 , concepto canalización tubo en cruce semafórico, cuantía 1.418,10 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 21 marzo.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM039 en concepto ejecución de canalización tubos de PVC, cuantía 4.479,12 euros, San Telmo Viejo, no dice calle, fecha 23 marzo de 2007.

B) BARRIADA SAN TELMO NUEVO:

Son todas obras de mejora del mismo barrio por cuantía de 31.286 euros. Las facturas por canalización tubos alcanza la cuantía de 19.466,96 y si le sumamos los 16.189 euros de las facturas por este concepto de San Telmo Viejo daría un total de 32.771,96 euros por el mismo concepto, en dos barriadas que están juntas.

En las facturas no se hace mención a la calle de ejecución lo cual imposibilita su comprobación. Las facturas falsificadas de dicha barriada sin especificar la calle son:

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM040 , concepto ejecución de vado peatonal, por cuantía de 6.405,06 euros, de fecha 19 marzo. Si lo comparamos con el vado peatonal de San Telmo Viejo ha costado el doble.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM021 concepto hormigonar zona terriza, por cuantía de 1.256.67 euros de fecha 20 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM027 , concepto colocar bordillos, por cuantía de 960,48 euros, de fecha 21 marzo 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM021 , en concepto de colocación de tapa de arquetas, por cuantía de 3.196,83 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM041 en concepto canalización tubos PVC, cuantía 3.617,75 euros, de fecha 23 marzo de 2007, misma fecha que la factura de canalización tubos PVC de San Telmo Viejo.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM042 , concepto canalización tubos cruce semafórico, por cuantía 15.849,21 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

D) BARRIADA PRINCI:

Son todas obras de mejora y el total de las facturas suma la cuantía de 29.016,6 euros, justo en el umbral de 30.000 euros. No se hace mención a la calle de ejecución lo cual imposibilita su comprobación. Las facturas falsificadas relativas a dicha barriada son:

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM043 , concepto ejecución de muro caído en zona terriza, por cuantía 5.465,21 euros, de fecha 25 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM019 , concepto ejecución de monolito para colocar cartel, por cuantía de 3.953,47 euros, de fecha 20 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM018 en concepto hormigonado en zona terriza, cuantía 2.358,71 euros, de fecha 20 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM044 , concepto ejecución de solería en zona terriza, cuantía 16.790,03 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM028 , concepto colocar tapadera de pozo y solar, por cuantía de 449,18 euros, fecha 21 de marzo de 2007

E) BARRIADA LA CARTUJA:

Son todas obras de mejora, sumando el total de las facturas la cantidad de 50.527,6 euros, y por tanto supera los 30.000 mil euros y debería de haber habido licitación pública. Incluso si contásemos únicamente las tres primeras facturas que tienen el mismo concepto la cuantía sería de 44.811,16 euros y sólo con ellas se supera los 30.000 euros y debería de haber habido licitación pública.

No se hace mención a la calle de ejecución lo cual imposibilita su comprobación.

Las facturas falsificadas relativas a dicha barriada son:

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM013 , en concepto limpieza y desbroce de zona terriza, por cuantía de 1.276,32 euros, de fecha 20 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM033 , en concepto de ejecución de desbroce, limpieza de hierba y hormigonado zona terriza y por cuantía de 17.209,73 euros, de fecha 30 de enero de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, factura NUM045 , concepto hormigonado y colocación de ladrillo visto, por cuantía de 26.325,11 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

Sumando el concepto idéntico de hormigonado en zona terriza de la factura NUM033 de Jerecom que, sin IVA y sin el beneficio industrial, es de 11.907,15 euros, y el concepto idéntico de hormigonado de la factura NUM045 de Jerecom que, sin el IVA y sin el beneficio industrial es de 19.070,64 euros, resulta que la cuantía es de 30.977,70 euros y por tanto superaría los 30.050,61 euros de la obra menor y no podría ser adjudicada por este procedimiento.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, factura NUM046 , en concepto de alcorques y colocación de tapaderas, de cuantía de 1.789.96 euros, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM046 , en concepto de limpieza de rejilla y canales, por cuantía de 1.579,80 euros, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, factura NUM009 , en concepto de colocación de bordillo en zona terriza, por cuantía 2.346,68 euros, de fecha 28 febrero de 2007.

F) BARRIADA FEDERICO MAYO.

Son todas obras de mejora por un total de 58.049,97 euros, por lo que debería de haber habido licitación pública.

Si vemos las cuatro primeras facturas el concepto es el mismo, ejecución de solería en zona terriza, y sumaría la cantidad de 29.597,95 euros, justo en el umbral de 30.000 euros.

Las facturas falsificadas relativas a dicha barriada son:

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, la factura NUM016 , en concepto de ejecución de solería en zona terriza por cuantía de 2.606,47 euros, en Pista Deportiva San Rafael, de fecha 20 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, la factura NUM014 en concepto ejecución de solería en zona terriza por cuantía 3.815,60 euros, en calle Zeta, de fecha 20 marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM010 , en concepto de ejecución de solería en zona terriza, por cuantía de 4.061,76 euros, Calle Canarias, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM011 , concepto ejecución de solería en zona terriza, cuantía 19.114,12 euros, Calle Zahara, fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM010 , concepto ejecución de bordillos para ampliar medianería, en la calle Zahara, por cuantía de 968,01 euros, de fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM003 , en concepto de ejecución de bordillo para ampliar acerado por cuantía de 1.525,34 euros, Calle Canarias, fecha 30 enero de 2007

- Emitida a nombre de Jerecom la factura NUM047 , colocación de bordillo para ampliar acerado, calle Zeta, cuantía 3.080,02 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, la factura NUM038 , en concepto ejecución de vado peatonal, por cuantía de 1.601,26 euros, Calle Canarias, de fecha 30 enero de 2007 .

- Emitida a nombre de Confosur , la factura NUM011 en concepto de ejecución de vado peatonal para ampliar medianería, calle Zahara, por cuantía de 1.601,26 euros en fecha 30 enero de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM022 en concepto desbroce de hierba y excavación en cajeado, calle Álvarez Mancilla, por cuantía de 1.799.02 euros, de fecha 21 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM023 en concepto de eliminar albardillas de alrededor de la pista, Pista Deportiva San Rafael, por cuantía de 1.033,64 euros, de fecha 21 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM048 en concepto de rellenar de subbase, calle Álvarez Mancilla, por cuantía de 3.315,01 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Jerecom, la factura NUM049 en concepto colocación de

malla de simple torsión, Pista Deportiva, por cuantía de 6.957, 22 euros, de fecha 23 de marzo de 2007.

- Emitida a nombre de Alcázar Excavaciones, la factura NUM017 , en concepto de abrigado de malla con mortero en la Pista deportiva San Rafael, de fecha 20 de marzo de 2007, por cuantía de 2.550,98 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM020 , en concepto de eliminar tocón en la Pista deportiva San Rafael de fecha 21 de marzo de 2007, por cuantía de 817,74 euros.

- Emitida a nombre de Confosur, la factura NUM021 en concepto de ejecución de vado peatonal en la calle Zeta con calle Álvarez Mancilla, por cuantía de 3.202,53 euros, de fecha 21 de marzo de 2007.

Cada una de estas dichas facturas ficticias iba acompañada de un escrito de conformidad o visado en el que se hacía constar falsamente que por la empresa Jerecom, Confosur o Alcázar Excavaciones, según el caso, se habían ejecutado las obras a las que se refería. Estos escritos fueron redactados antes del 26 de marzo de 2007 por Paulino Sabino y Demetrio Isidro y fueron remitidos, sin acompañar las facturas a las que hacen referencia ya que aun no se habían emitido, a Rodrigo Pascual , Director de la Zona Sur, y a Vidal Jesus , Director de la Zona Norte, para su firma.

En dichos escritos de visado, que iban dirigidos a la GMU, después de identificarse la empresa constructora, el importe de lo supuestamente ejecutado, el lugar de ejecución (en algunos casos ya que en otros sólo se indicaba la barriada sin especificar la calle) y el hecho de que la intervención había sido necesario acometerla siguiendo siempre las instrucciones del Sr. Delegado Paulino Sabino se hacía constar expresamente por los Directores de los Planes Especiales:

"Los trabajos se han desarrollado de acuerdo a las indicaciones comunicadas por esta Delegación a la empresa citada.

La ejecución de los trabajos ha sido conforme a lo solicitado, así como la factura emitida con tal motivo.

Lo que informa para que esa Gerencia Municipal de Urbanismo proceda a atender el gasto citado, de acuerdo a lo ordenado por el Sr. Delegado de los Planes Especiales Norte y Sur".

Rodrigo Pascual y Vidal Jesus firmaron estos visados, siguiendo las instrucciones de Paulino Sabino , a sabiendas de que las obras no se habían ejecutado por la Delegación de Planes Especiales, haciendo constar la correcta ejecución de unas obras cuya efectiva realización ignoraban, al menos. Seguidamente remitieron los escritos a Gerencia de Urbanismo.

En junio o julio de 2007 se remitieron juntos las facturas y los visados o escritos de conformidad al departamento de contabilidad de la GMU donde estuvieron sin registrarse hasta el 8 de noviembre de 2007.

Tras las elecciones municipales de mayo de 2007, cuando entró en el cago la nueva Corporación municipal constató la existencia de una gran cantidad de facturas pendientes de abono, proponiéndose por parte del nuevo Delegado de Urbanismo, Segismundo Olegario , una modificación del presupuesto para incluir las facturas que no contaban de crédito y entre las que se hallaban las 119 facturas antes relacionadas. Sin embargo, en relación con estas facturas ficticias, se detectaron en el departamento de fiscalización de la GMU diversas incidencias como la duplicidad de las facturas y como la existencia de facturas de distintas empresas por el mismo concepto y con distinto importe. Por esta razón por parte de la Intervención se solicitó informe técnico sobre la efectiva ejecución de las obras, procediéndose a comprobar la ejecución de las mismas, resultando en unos casos que las obras a las que hacían referencia las facturas no se habían ejecutado y en otros casos no se podía comprobar, bien por su escasa entidad, bien por su naturaleza o bien porque eran obras en el subsuelo, por lo que se ordenó que no se pagasen las facturas mencionadas.

A su vez, por parte de Epifanio Nemesio , aprovechando el compromiso adquirido con el Gerente de la GMU, Rodrigo Justo , quien actuaba siempre bajo las ordenes del Delegado de Urbanismo, Oscar Patricio , de que la reforma de la casa de la Hermandad se iba a abonar con el dinero público procedente de las obras menores, sin el conocimiento de los mismos emitió más facturas, llegando a presentar facturas en la GMU por cuantía de 446.097,88 euros cuando la cuantía de la obra de la casa del Rocío no superó los 123.627,55 euros.

Epifanio Nemesio ha reconocido los hechos que se le imputan, habiendo participado de manera esencial para su esclarecimiento.

La denuncia origen de la causa fue presentada el 17 de febrero de 2009 y en su instrucción la causa se dilató en exceso, si bien parte de ese retraso se debió a la complejidad de la misma. Los periodos en los que la causa se dilató en exceso fueron los siguientes: entre el 10 de marzo de 2009, fecha en la que se incoaron las diligencias previas hasta que se tomaron las primeras declaraciones a los testigos, el 23 de febrero de 2010, y entre la fecha en la que se acordó la práctica de un informe pericial, el 26 de octubre de 2011, hasta que se aportó éste, el 11 de marzo de 2013, y se concluyó la declaración de los imputados en octubre de 2013;

Ninguno de los acusados ha estado privado de libertad por estos hechos.

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

F A L L A M O S.- Absolvemos a los acusados Tomas Iñigo y Paulino Gabino de los delitos de los que venían acusados.

Condenamos a Oscar Patricio como autor penalmente responsable de los siguientes delitos.

- Un delito de prevaricación del artículo 404 CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de 7 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal y cualquiera otro de naturaleza electiva y ámbito local, autonómico y estatal que implique una participación en el gobierno municipal, autonómico o estatal.

- Un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2ª del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.7 CP y de la atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses, a razón de 6 euros de cuota diaria con la responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 CP .

- Un delito de fraude a la administración del artículo 436 del CP , con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 1 año y 2 meses de prisión y de 6 años de inhabilitación especial para el empleo o cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal y cualquiera otro de naturaleza electiva y ámbito local, autonómico y estatal que implique una participación en el gobierno municipal, autonómico o estatal..

Absolvemos a Oscar Patricio de los delitos de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del CP y del artículo 390. 1º nº 2 y 4 del CP por los que fue acusado

Condenamos a Rodrigo Justo como autor penalmente responsable de:

- Un delito de prevaricación del artículo 404 CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del CP , a la pena de 7 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el ámbito local, autonómico o estatal.

- Un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2ª del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.7 CP y de la atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses, a razón de 6 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal en caso de impago del artículo 53 CP .

- Un delito de fraude a la administración del artículo 436 CP con la concurrencia de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP a la pena de 1 año y 2 meses de prisión y de 6 años de inhabilitación especial para empleo o cargo público en el ámbito local, autonómico o estatal.

Absolvemos a Rodrigo Justo de los delitos de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del CP y del artículo 390. 1º nº 2 y 4 del CP por los que fue acusado.

Condenamos a Demetrio Isidro como autor penalmente responsable de:

- un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2ª del CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 22.7 del CP y de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 7 meses de prisión y multa de 7 meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas

- Un delito de fraude a la administración del artículo 436 CP , con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de un 1 año y 1 mes de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público en la administración local, autonómica o estatal por tiempo de 6 años.

Condenamos a Paulino Sabino como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 21.7 del CP y de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolvemos a Paulino Sabino del delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1º nº 2 y 4 del CP y del delito de fraude a la administración del artículo 436 CP por los que fue acusado.

Condenamos a Vidal Jesus como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 21.7 del CP y de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolvemos a Vidal Jesus del delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1º nº 2 y 4 del CP y del delito de fraude a la administración del artículo 436 CP por los que fue acusado.

Condenamos a Rodrigo Pascual como autor penalmente responsable de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante del artículo 21.7 del CP y de la circunstancia atenuante del artículo 21.6 CP , a la pena de 8 meses de prisión y multa de 8 meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Absolvemos a Rodrigo Pascual del delito de falsedad en documento oficial del artículo 390.1º nº 2 y 4 del CP y del delito de fraude a la administración del artículo 436 CP por los que fue acusado.

Condenamos a Artemio Cecilio como autor, por cooperación necesaria, de un delito de fraude a la administración del artículo 436 del CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de los artículos 65.3 y 21.6 del CP , a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para empleo o cargo público en la administración local, autonómica o estatal por tiempo de 3 años.

Condenamos a Epifanio Nemesio como autor responsable

de:

-Un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del CP en relación de concurso medial con un delito de fraude a la administración del artículo 436 CP , con la concurrencia de las circunstancias atenuantes de los artículos 21.6 y 21.4 del CP , esta última como muy cualificada, a la pena de 6 meses de prisión y de 1 año y 6 meses de inhabilitación especial para empleo o cargo público en la administración local, autonómica o estatal.

- Un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 248 y 250.1.6º del CP con la concurrencia de las circunstancias atenuantes del artículo 21.4, como muy cualificada, y del artículo 21.6 del CP , a la pena de 3 meses de privación de libertad y multa de 3 meses, con una cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Absolvemos a Epifanio Nemesio del otro delito de falsedad en documento mercantil de los artículos 392 y 390.1.2º del CP por el que fue acusado.

Condenamos a Oscar Patricio , a Rodrigo Justo y Epifanio Nemesio a abonar, cada uno de ellos, 3/29 partes de las costas causadas en este procedimiento.

Condenamos a Demetrio Isidro a abonar 2/29 partes de las costas causadas en este procedimiento.

Condenamos a Paulino Sabino , Vidal Jesus , Rodrigo Pascual y a Artemio Cecilio a abonar, cada uno de ellos, 1/29 partes de las costas causadas en el procedimiento.

Declaramos de oficio las restantes 14/29 partes de las costas.

Notificada la sentencia a las partes, se dictó Auto de aclaración de fecha 24 de mayo de 2017, con la siguiente parte dispositiva.

Acordamos no haber lugar a la rectificación de la sentencia de 16 de mayo de 2.016 solicitada por la representación procesal de Don Oscar Patricio .

Notificado a las partes el auto se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso del Ministerio Fiscal

Único.- Por Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1° de la LECrim . por aplicación Indebida del artículo 21.6 en relación con el artículo 66.7 del CP .

Recurso de D. Oscar Patricio

1. - Por Infracción de Precepto al amparo del artículo 852 de la LECrim . y del apartado 4º del artículo 5 de la LOPJ por vulneración de los Derechos Fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva reconocidos en los ars. 24.1 y 24.2 de la CE.

2. - Por Infracción de Ley al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 404 del

   CP.

3. - Por Infracción de Ley al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 390.1.2º

   en relación con el art. 392 del CP .

4. - Por Infracción de Ley al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 436 del

   CP.

5. - Por Infracción de Ley al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 22.7 del

   CP.

   Recurso de D. Rodrigo Justo

1. - Por Infracción de Precepto Constitucional, al amparo de los arts. 849.1 y 852 de la LECrim . y art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE , derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. a 6º.- Por Infracción de Ley del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

7. - Al amparo del apartado 1º del art. 849 de la citada ley de LECrim . por infracción de Ley al haber aplicado indebidamente el art. 404 del CP .

8. - Al amparo del apartado 1° del art. 849 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 392 del CP en relación con el apartado 1. 2° del art. 390 del mismo Cuerpo Legal .

9. - Al amparo del apartado 1º del art. 849 de la referida Ley procesal por infracción del art. 436 del CP que se entiende indebidamente aplicado.

   Recurso de D. Demetrio Isidro

1. - Por Infracción Constitucional, al amparo del punto 4º del art. 5 de la LOPJ , por entender vulnerado el art. 24.1 de la CE , derecho a la tutela judicial efectiva y el art. 24.2 de la CE (CE ), presunción de inocencia.

2. - Al amparo del nº 1 del art. 849 de la LECrim . por Infracción de Ley al considerar infringidos los arts. 392 en relación con el art. 390.1.2 ª y 436 del CP .

3. - Al amparo del apartado 2º del art. 849 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba.

4. - Al amparo del art. 851.1º de la LECrim . por quebrantamiento de forma al entender que existe una manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia.

   Recurso de D. Paulino Sabino

1. - Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim . por inaplicación del art. 131.1 del CP respecto del delito de falsedad. Y al amparo igualmente de los art. 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim ., por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión que garantiza el art. 24 de la CE por haberse infringido el principio de legalidad y se seguridad jurídica ( art. 25.1 de la CE ).

2. - Al amparo del art. 849.2 de la LECrim . por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en la

   causa y que ponen de manifiesto el error de la Sala al valorarlos.

3. - Por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1° de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 392 del

   CP, en relación al art. 390 1. 2° del mismo texto legal .

4. - Por Infracción de Precepto Constitucional al amparo del art. 5,4 de la LOPJ y del art. 852 de la LECrim . por

   vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su art. 24, número 2, en relación con el art. 53, número 1 , del propio Texto Constitucional.

   Recurso de D. Vidal Jesus y D. Rodrigo Pascual

1. - Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del art. 849 de la LECrim . , por haberse infringido los arts. 392 , 390.1.2 º y 21.7 del CP . E Igualmente, Por haberse infringido el art. 123 del CP .

2. - Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del número 2º del art. 849 de la LECrim .

3. - Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851 -1º de la LECrim . por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia.

   Recurso de D. Artemio Cecilio

1. - Por Infracción de Precepto Constitucional al amparo del art. 852 de la LECrim . y del apartado 4º del art. 5 de la LOPJ por vulneración de los Derechos Fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva reconocidos en los arts. 24.1 y 24.2 de la CE .

2. - Por Infracción de Ley al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECrim ., por inaplicación del art. 131 del CP .

3. - Por Infracción de Ley al amparo del apartado 1º del art. 849 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 436 del CP .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 1 de marzo de 2017.

1.- Interpone el Ministerio Fiscal su recurso fundado como motivo único en Infracción de Ley al amparo del artículo 849.1° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar indebida la aplicación del artículo 21.6 en relación con el artículo 66.7 del Código Penal .

Diferencia el recurrente por un lado las dilaciones indebidas fundables en la existencia en la tramitación de lapsos temporales muertos y, por otro lado, el derecho a un «plazo razonable» como concepto mucho más amplio, que remite a que la causa sea vista en un tiempo prudencial. Y, tras señalar que la propia sentencia que se recurre valora como razonable el plazo de la instrucción teniendo en cuenta la especial complejidad de la causa, estima impertinente la aplicación de la atenuante desde una perspectiva meramente jurídica, sin necesidad de introducir datos de hecho en perjuicio del penado favorecido por la estimación de la atenuante, incluso ordinaria, que la sentencia aplica.

Tras examinar los tramos del procedimiento que la sentencia identifica como retrasos injustificados, concluye el recurrente que el procedimiento en esos dos periodos de tiempo en los que se basa la sentencia de la Audiencia no estuvo paralizado en ningún momento, sino más bien al contrario ya que tanto el Juez Instructor como la Fiscalía (asumiendo su función de impulsar los procedimientos) actuaron con suma celeridad.

2. - La sentencia de instancia subraya que entre el auto de incoación de las diligencias, el 10 de marzo de 2009, y las primeras declaraciones de testigos, el 23 de febrero de 2010, aunque se recabó la documental solicitada por el Ministerio Fiscal, transcurre un tiempo injustificado durante el cual nada impedía que se hubiera tomado declaración a algunos testigos e incluso a algunos imputados, a quienes se les empezó a tomar declaración el 1 de julio de 2010. Ciertamente el Ministerio Fiscal consideró que la documentación tenía un volumen muy importante y que era aconsejable que el Juez esperase a su análisis y estudio antes de recibir declaraciones. Incluso a los imputados.

   Esta complacencia con el ritmo de la tramitación no se comparte ni por el Tribunal de instancia ni en esta casación. En efecto, no se entiende que se demore incluso el traslado de la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal ya que la mera presentación de ésta, incluso eludiendo la deseada fórmula de la querella, debiera suponer el acopio de información suficiente, no solamente para decidir su admisión a trámite, sino para dar cumplimiento a la obligación de inmediato traslado a los denunciados, conforme al artículo 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Desde luego el aquietamiento con los retrasos en la cumplimentación por los destinatarios de la exigida remisión de documentación al instructor ¬del juzgado de lo Mercantil, del Ayuntamiento y de la Policía¬ no resulta plausible. Antes bien debió dar lugar a más severos compelimientos cuya omisión confiere a la paralización la indudable nota de no ordinaria y en todo caso no justificada. Tanto más cuanto que excusó la práctica de actuaciones absolutamente compatibles y en todo caso no demorables, como el traslado de la imputación a los denunciados y la audiencia de éstos.

3. - También señala la sentencia otra paralización desde que se acuerda la práctica de un informe pericial, el 26 de octubre de 2011, hasta que se aporta éste, el 11 de marzo de 2013, pues, pese a la entidad de ese tiempo, aunque se tomaron declaraciones a otros imputados y testigos, no se completó, sin justificación, la declaración de los imputados hasta octubre de 2013.

   Tampoco una paralización como la ahí señalada por la sentencia pierde las notas de extraordinaria y no justificada por el hecho de que se hayan solicitado por el Ministerio Fiscal muchas diligencias, tal como éste invoca en la exposición de su único motivo del recurso. Lo que no se acredita en el recurso es la necesidad de incidir en esa complejidad procedimental dados los términos de la acusación para los que no se aprecia la necesaria funcionalidad de aquélla.

   En todo caso la desautorización del criterio valorativo de la sentencia de instancia obliga a nutrir el relato de lo probado con una serie de datos fácticos, cuales son las actuaciones procedimentales que el recurrente invoca, que, pese a la protesta del Ministerio Fiscal en el inicio de su recurso, impediría la revisión del hecho probado contra el reo favorecido por esa premisa fáctica tal como se describe en la recurrida.

   Por ello no procede estimar el recurso.

   Recurso de D. Oscar Patricio

1.- Formula el primero de los motivos por infracción de precepto constitucional del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del apartado 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración de los Derechos Fundamentales a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva.

Alega que de la mera condición de D. Oscar Patricio de Delegado de Urbanismo de Jerez, y del desempeño de ese cargo, se hacen nacer las responsabilidades nacidas de cada uno de los hechos enjuiciados atribuyendo al acusado un pleno dominio y control de los procedimientos administrativos y de la Gerencia de Urbanismo incluso tras su cese como Delegado y su expulsión de las oficinas de ese organismo.

Reprocha a la Audiencia que haya admitido como ciertos hechos sin prueba suficiente; así que haya declarado no ejecutada ninguna de las obras de los Planes de Zona Norte y Sur a que responden las facturas presentadas por el Sr. Epifanio Nemesio sin prueba que acredite tal circunstancia, en tanto el informe técnico emitido sobre el particular no contiene esa afirmación.

Tacha de contradictorio el proceder de la sentencia en lo atinente a la credibilidad otorgada al acusado D. Epifanio Nemesio .

Contra el criterio de la sentencia recurrida alega que, si la finalidad última de D. Oscar Patricio hubiese sido la de financiar el proyecto con obras menores, habría podido perfectamente iniciar ese trámite en el año 2006, cuando ya contaba con un proyecto de mayor cuantía y disponía de más tiempo para ejecutarlo que en enero de 2007, puesto que las obras deberían estar finalizadas en mayo de ese año.

La sentencia afirma, erróneamente según el recurso, que la decisión de realizar las obras en la casa del Rocío no estuvo precedida de solicitud alguna por la Hermandad.

La sentencia de instancia según el recurrente no otorga relevancia al cese como Delegado de Urbanismo de D. Oscar Patricio , en marzo de 2007, y esta es una de las incongruencias más notorias de su argumentación.

La sentencia, en fin, declara la falsedad de las facturas referidas a obras menores sin prueba que la sustente.

2. - Pese a la invocación del derecho a la tutela judicial efectiva la tesis del motivo se limita a cuestionar, no la existencia de argumentación justificadora de la decisión, que caracteriza aquel derecho, sino la corrección de los argumentos expuestos, en el sentido de que la misma no lograría justificar que existan motivos a partir de la prueba practicada para fundar las conclusiones sentadas en la recurrida. En particular en relación a los hechos calificados como delictivos: decisión de financiar gratuitamente las obras de una entidad privada con cargo a los fondos municipales, y cobertura con facturas falsas de obras no ejecutadas. Y eso es el contenido propio de la garantía constitucional de presunción de inocencia invocada en el motivo.

   En cuanto al contenido de dicha garantía de presunción de inocencia, cabe señalar que parte ésta de una determinada relación, lógica o científica, entre el resultado de la actividad probatoria y la certeza que el tribunal que condena debe tener respecto a la verdad de la imputación formulada contra el penado.

   Esa relación exige, previamente, que aquella actividad probatoria se constituya por la producción de medios obtenidos de fuentes con respeto de las garantías constitucionales de los derechos fundamentales y libertades constitucionales. Y, además, que la actividad probatoria se haya llevado a cabo en juicio celebrado con publicidad y bajo condiciones de contradicción, sin quiebra del derecho a no sufrir indefensión.

   La prueba aportará, como justificación externa de la decisión, los datos asumibles por la credibilidad del medio y la verosimilitud de lo informado. Siquiera el juicio acerca de esa credibilidad y verosimilitud no se integra ya en la garantía de presunción de inocencia a no ser que tales juicios se muestren arbitrarios o contrarios al sentido común.

   La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica y la experiencia o ciencia de tal suerte que pueda decirse que desde aquellos datos se deba inferir que la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena, los objetivos, pero también los subjetivos, son una conclusión que, con absoluta prescindencia de la subjetividad del juzgador, generen una certeza que, por ello, debe calificarse de objetiva.

   Y es que, devenido claramente inconstitucional el limitar la valoración de la prueba resultante a la conciencia del juzgador o a su íntima convicción, por notoriamente insuficiente como garantía del ciudadano, aquella objetividad es la única calidad que hace merecer la aceptación de los ciudadanos, parte o no en el proceso, y con ello confiere legitimidad a la decisión de condena.

   La objetividad de la certeza no se desvanece por cualquier duda, por lo demás consustancial al conocimiento humano. Pero si la duda, por su entidad, bajo los mismos parámetros de lógica o experiencia, puede calificarse de razonable, alcanza también el grado de objetividad que reclama la absolución del acusado.

   No es pues acorde a nuestra Constitución mantener una condena en el escenario en que se presentan con no menos objetividad la tesis de la imputación que la alternativa absolutoria. Y es que en aquel caso las inferencias no pueden calificarse de concluyentes sino de abiertas, lo que las hace contrarias a las exigencias de la garantía examinada.

3. - En el caso que ahora juzgamos los fundamentos que condujeron a tener por verdaderos los enunciados de hechos que fundan la condena son sólidamente expuestos en la sentencia recurrida.

   No se discute la condición del recurrente como Delegado de Urbanismo y, además vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo. Ostentando tal condición reconoce que interviene en la reunión con miembros de la Junta de la Hermandad en enero de 2006. En esa reunión expresa el compromiso de sufragar las obras en la casa de la Hermandad del Rocío para las que había pedido ayuda su Hermano Mayor. Tal voluntad se reiteró en otra reunión en enero de 2007, en la que se precisa que se abonará el coste con dinero público a la presentación de facturas ficticias de obras menores que no se ejecutarían realmente.

   El testimonio de partícipes en la reunión de 2006 acredita su celebración e intervinientes, aunque algunos lo nieguen, como el acusado Hermano Mayor o el Gerente de la Comisión de Urbanismo D. Rodrigo Justo , que intervino en las dos citadas. Y la de 2007 es reconocida por los miembros de la Hermandad que acudieron a ella. Cita al efecto de tener por probado los datos de la reunión y su contenido, testigos como D. Hugo Claudio y D. Victorio Obdulio . Ningún asistente tuvo duda de que el recurrente había dejado claro que la obra de la casa de la Hermandad sería «un regalo». Ni sobre el modo de financiar con facturas referidas a obras menores no ejecutadas.

   Aún más, tales testigos dan cuenta de una resistencia inicial por parte del Gerente. Luego claudicante ante el recurrente Vicepresidente de la Gerencia.

   Documentada está la confección de un primer proyecto de obra mayor, sustituido por un posterior presupuesto de obra menor por los técnicos del Ayuntamiento. Luego intervinientes como asesores durante la ejecución de la obra. Como indiscutido es que no se llegó ni siquiera a incoar procedimiento alguno promovido por una instancia al respecto. No se fue al respecto más allá de una carta del Hermano Mayor coacusado pidiendo ayuda.

   La sentencia argumenta que, inexistente cualquier procedimiento de subvención, y decidida la financiación con dinero público del Ayuntamiento, se corrobora que las facturas presentadas referidas a supuestas obras menores solamente tienen sentido si estas obras no se ejecutan y el dinero dirigido al pago de las facturas satisfacía en realidad el coste de otras obras que, por ello, no podían ejecutarse. Es decir que las facturas eran falsas.

   Refuerza esta inferencia la selección como adjudicatario de alguien como el coacusado Sr. Epifanio Nemesio administrador de una empresa que ya realizaba trabajos de obras menores asiduamente para el Ayuntamiento, haciendo más creíble su falsa facturación para las obras menores irreales. El testimonio de este coacusado reconociendo tales particulares refuerza aquellas inferencias y es, a su vez, corroborado por los datos sobre las reuniones y asunción del plan fraudulento por el recurrente Sr. Oscar Patricio .

   Se aprovechaba que la responsabilidad administrativa en lo relativo a obras menores salió de la esfera de Infraestructuras y pasó ya en comienzo de 2007 a la Gerencia de Urbanismo, bajo su control y del coacusado D. Rodrigo Justo . Dato no discutido. Y, según argumenta la sentencia, lo corrobora la testigo Dª Adolfina Paula . Lo que abría la puerta al fraude comenzando por encargarse desde ese organismo la obra real y la ficticia facturación al complaciente empresario seleccionado, el coacusado Sr. Epifanio Nemesio .

   El encargo de las obras y subsiguiente comienzo de su ejecución tiene lugar durante el mes de febrero de 2007. Ciertamente duraron tres meses, según dice la sentencia. Culminan en mayo de 2007. Pero en febrero, es decir mientras el recurrente todavía ostenta el cargo de que se vale para concertarse con la representación de la Hermandad con perjuicio del erario público, ya se llevan a cabo todos los actos, no solamente del concierto fraudulento, sino también de desencadenamiento de los actos de facturación que luego habían de presentarse y de elaboración de la documentación mendaz que disimularía el verdadero destino del dinero, simulando que se habían realizado otras obras menores no existentes en la realidad.

   Fue durante la ejecución de la obra real en la casa de la Hermandad, cuando según el coacusado Sr. Epifanio Nemesio da cuenta, tuvieron lugar de las reuniones sobre materialización de la falsa facturación y elaboración de la documentación administrativa acreditativa falsamente de ejecución de obras menores no ejecutadas. Y la sentencia recurrida da credibilidad a tal declaración del coacusado, que estima corroborada por la realidad de las obras en la casa de la Hermandad, precedida de la elaboración no discutida del proyecto inicial y presupuesto ulterior por técnicos municipales, y por la no ejecución de las obras referidas en la facturación falsa. Relata además como esa facturación incluía datos no disponibles sin previa información procedente de la Gerencia de Urbanismo. Y es en ésta donde se hace la presentación de las facturas. Y se hace eludiendo el conocimiento de Intervención. Así se evita el control por quien pudiera ser ajeno a la influencia del gerente y Vicepresidente de la Gerencia.

   El control en el desencadenamiento de todo el proceso defraudador por el recurrente, más allá incluso de la finalización de su efectivo mandato, se pudo afirmar en la sentencia pues quienes permanecieron en la administración municipal no hicieron sino agotar las previsiones diseñadas e impuestas por el acusado Sr. Oscar Patricio , ya irrevocables cuando cesa en el cargo en cuyo momento se había efectuado el encargo y llevaban más de un mes en ejecución.

   En cuanto a la no ejecución de las obras referidas en las facturas, y que se describen en los hechos probados de la recurrida, recoge la sentencia los elementos de juicio que permiten llegar a dicha conclusión. Da cuenta de que el interventor requirió un informe técnico que lo elaboró D. Lucio Urbano (folios 13 y ss). Explica la sentencia: en este informe se indica que de las 119 facturas, que suman un importe total de 446.097,88 euros, hay facturas que corresponden a obras que no han llegado a ejecutarse, que suman 91.504,23 euros, y en relación a las demás no es posible comprobar su correcta ejecución mediante inspección ocular bien por su dificultad al tratarse de partidas de escasa entidad, bien por tratarse de elementos constructivos ubicados bajo rasante o de obras que, por su naturaleza, ya no se pueden verificar (movimientos de tierras, excavaciones) de modo que no se puede comprobar la correspondencia entre las certificaciones emitidas y lo realmente ejecutado. Afirma que, aunque visitó las obras, dicha conclusión la obtuvo tras reunirse con los Directores de la Zona Norte y Sur, Vidal Jesus y Rodrigo Pascual , quienes le indicaron qué obras se habían ejecutado y cuáles no .

   Desde luego la parte recurrente ha omitido toda prueba dirigida a acreditar, contra dicho informe, que las obras narradas en las citadas facturas fueron ejecutadas.

4. - En conclusión el enunciado que atribuye al recurrente concertarse con el coacusado Sr. Artemio Cecilio para adjudicar fondos públicos al pago de obras de interés estrictamente particular de la Hermandad que éste presidía, resulta acreditado fuera de toda duda razonable por medios de prueba válidos que acreditan ese dato, sin necesidad de acudir a inferencia alguna, por prueba directa de quienes participaron en las reuniones de miembros de la Junta de dicha hermandad con participación del recurrente, entre otras personas.

   También es directa la prueba que aporta el dato declarado probado según el cual fue el recurrente quien decidió que aquel pago se materializara contra la presentación de facturas que aparentemente se libraban para el cobro de otras obras diversas de las de interés exclusivo de la Hermandad privada, contratando al empresario Sr. Epifanio Nemesio que, por su relación con el Ayuntamiento, por razón de otras contrataciones, permitía no activar controles internos del Ayuntamiento y de ese modo, en principio, la efectividad del plan elaborado bajo el control del recurrente.

   Y, finalmente, que tal decisión se adopta en el ejercicio de las funciones públicas del recurrente como Delegado de Urbanismo del Ayuntamiento, pero también como Vicepresidente de la Gerencia de Urbanismo. De tal suerte que fue tal condición la que puso en marcha el proceso tanto de comienzo de las obras en la casa de la Hermandad, como de facturación, por lo demás fraccionada y referida a obras que, por ser de la competencia de la Gerencia de Urbanismo, garantizaban la efectividad de su posterior cobranza.

   Las pruebas directas, que hemos dejado expuestas (testificales y declaraciones de coimputados) se corroboran por aquellos otros datos que permiten inferir la veracidad de los testimonios: como el planeamiento por técnicos de Ayuntamiento, bajo la esfera competencial del recurrente, la efectiva materialización de las obras de interés privado de la Hermandad, la elaboración de las facturas por el empresario acusado Sr. Epifanio Nemesio y la ausencia de toda constancia de la realización de las obras objeto de la simulada facturación. Y es precisamente el cese en sus funciones del recurrente lo que contribuyó de manera esencial a la consumación de la percepción de fondos públicos para pago de la obra de interés meramente privado.

   Así pues tales conclusiones son asumibles con certeza que calificamos de objetiva a los fines de la garantía constitucional invocada. Por fundada externamente, por la prueba directa indicada, como en lo interno, por la racionalidad lógica de la corroboración que aportan los indicios que también dejamos expuestos.

   Y frente a esa conclusión la tesis contraria (ausencia de decisión sobre uso de dinero público en concierto con la Hermandad y con el empresario ejecutor de la obra desentendimiento del acusado sobre el procedimiento seguido para la contratación y facturación de las fingidas obras), carece de aval probatorio alguno. Por ello en aquella certeza no cabe insertar motivo alguno de duda, mucho menos de duda razonable.

   Por ello no cabe decir infringida ni en la más mínima medida la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   El motivo se rechaza

1.- El segundo de los motivos se presenta amparándose en el cauce del artículo 849.1 de la Ley de enjuiciamiento criminal , en relación con el artículo 404 del Código Penal alegando que no existe resolución administrativa alguna referida a esos contratos emitida por D. Oscar Patricio ni por ninguna otra persona a sus instancias; y que durante el tiempo que fue Delegado de Urbanismo no fue dictada resolución de ninguna clase referida a las facturas que presenta D. Epifanio Nemesio , ni siquiera de forma verbal

Se afirma reiteradamente por el penado que no existían las obras, que se pretendían adjudicar cuyo importe iba a ser utilizado para pagar la mejora de la casa de Almonte Dado el régimen de contratación aplicable a las llamadas obras menores en la fecha de los hechos, años 2005 y 2006, no habría existido resolución administrativa que pueda ser tildada de ilegal. Advierte el recurrente al respecto de que, no es que hubiera un fraccionamiento de las obras a realizar, lo que no había era resolución administrativa que acordase adjudicarlas a ninguna persona.

Se trata de una auténtica vía de hecho pero no había contratos porque no había obras que ejecutar, por lo que, en definitiva concluye que a partir de estos antecedentes, que no hubo adjudicación de obra alguna a Epifanio Nemesio , y que, por ello, no hubo fraccionamiento de contrato de ninguna clase.

2. - La resolución del motivo, en cuanto referido a la declaración de comisión del delito de prevaricación, exige determinar en primer lugar cual sea el hecho que se califica jurídicamente de prevaricador.

Recuerda la sentencia recurrida que la resolución administrativa que el Ministerio Fiscal considera arbitraria es el encargo verbal de unas obras de mejora en distintas barriadas de las zonas norte y sur de Jerez de la Frontera a la empresa «Jerecom S.L.» Ciertamente añadiendo que para ello ésta presentaría una serie de facturas que no excedieran del importe establecido legalmente para los contratos menores, esto es, el indebido fraccionamiento de los contratos con objeto de disminuir la cuantía de los mismos y de eludir los requisitos de publicidad y concurrencia.

Conviene pues advertir ahora que el hecho típico se constituye por el encargo de la obra. El modo de facturación fraccionada se invoca como dato que, por su funcionalidad coadyuvante al encubrimiento de la ilegalidad del encargo, permitiría obtener los ilícitos resultados procurados: pagar con dinero público una obra de interés meramente privado. Lo que desbarata el mero sofisma del motivo sobre que no se puede fraccionar lo que no existe.

El segundo fundamento del motivo tampoco es de recibo. La realidad del encargo resulta acreditada, como hemos dejado argumentado al resolver el anterior motivo. Aunque se trata de una «vía de hecho» ésta reviste las características de la resolución administrativa susceptible de considerarse dotada de la tipicidad de la prevaricación.

Por lo que se refiere al concepto de resolución, el Tribunal Supremo en su sentencia de 24 de febrero de 2015 establece, como cita la recurrida, que: «el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (vgr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva».

También recordaremos nuestra STS nº 18/2014 de 23 de enero que estableció que: cabe decir que lo único que podría discutirse es si la misma ¬en cuanto decisión de contratar¬ es expresa y no meramente tácita. Así podría decirse si se estima que la suscripción del contrato es meramente ejecutiva de aquella decisión y no el acto administrativo que "resuelve" contratar a la coacusada absuelta. Pero lo que resulta inadmisible es la errónea confusión entre resolución tácita y resolución inexistente. Como no cabe excluir del tipo penal de prevaricación una de sus más evidentes manifestaciones, cual es la vía de hecho con prescindencia absoluta de todo asomo de procedimiento .

Y también dábamos cuenta, una vez mas, de los elementos del delito de prevaricación administrativa indicando como nuestra Sentencia de 4 de febrero de 2010, resolviendo el recurso nº 2.528/2008 describe los elementos del delito al decir: eerá necesario, en definitiva, en primer lugar, una resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; en segundo lugar que sea contraria al Derecho, es decir, ilegal; en tercer lugar, que esa contradicción con el derecho o ilegalidad, que puede manifestarse en la falta absoluta de competencia, en la omisión de trámites esenciales del procedimiento o en el propio contenido sustancial de la resolución, sea de tal entidad que no pueda ser explicada con una argumentación técnico-jurídica mínimamente razonable; en cuarto lugar, que ocasione un resultado materialmente injusto, y en quinto lugar, que la resolución sea dictada con la finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario, y con el conocimiento de actuar en contra del derecho.

Como recordábamos en dicha sentencia: Conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen normalmente la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ). Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones.

Y, si bien no toda prescindencia de procedimiento aboca al tipo penal, la misma tendrá relevancia penal si de esa forma lo que se procura es eliminar los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución. Son, en este sentido, trámites esenciales ( STS nº 331/2003, de 5 de marzo ).

Tal configuración se reitera en la STS, Penal nº 259/2015 del 30 de abril de 2015 , relativa a un comportamiento arbitrario de un funcionario público para contratar una empresa que para conmemorar la memoria de las personas enterradas en fosas comunes colocara hitos que las recordasen y que sirviesen para señalizar el lugar en el que se encontraban. Allí se recuerda la doctrina establecida en SSTS 1.021/2013 de 26 de noviembre y 743/2013 de 11 de octubre , señalando similares elementos del tipo penal a los que acabamos de indicar.

Se resalta una vez más que la omisión del procedimiento legalmente establecido ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el Derecho. Así, se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración y de justicia y acierto en sus resoluciones ( STS 18/2014, de 13 de enero y STS 152/2015, de 24 de febrero , entre otras).

Y se indica que: se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto; pues en esos casos la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen, precisamente, para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta, en la que adopta su resolución ( STS 743/2013, de 11 de octubre y STS 152/2015, de 24 de febrero , entre otras).

Y se concluye diciendo: Es cierto que el objetivo del recurrente era laudable, al pretender homenajear con las placas a las víctimas de la guerra civil y de la represión posterior. Pero precisamente por ello, esta finalidad no puede en modo alguno obtenerse, comprometiendo fondos públicos, a través de un procedimiento fraudulento que prescinda deliberadamente de los cauces legales, para hacer efectiva la voluntad del Vice Consejero por vía de hecho, pues no hay nada más incongruente que pretender homenajear a las víctimas que defendían la legalidad republicana vulnerando deliberadamente, por razones de pretendida urgencia, la legalidad ínsita al actual régimen constitucional.

En el caso que juzgamos es evidente que el recurrente acudió a la más desnuda vía de hecho, y lo hizo, no solamente prescindiendo de todo procedimiento, sino eliminando los eventuales controles con comportamientos que no son el hecho delictivo, sino los actos funcionales para el antijurídico resultado antijurídico: abonar con fondos públicos una obra meramente privada. Por eso se acudió a un complaciente empresario que fraccionara la facturación mediante documentos que, además, no respondían a obra real, sino a una ficticia, siquiera para abonar la efectivamente ejecutada.

Eso es el comportamiento típico: asignar el erario público para fines privados de un tercero (resultado antijurídico), aprovechando una contratación fuera de todo procedimiento (vía de hecho no solamente arbitraria sino ilícita que resolvía sobre la disposición del gasto), de manera conscientemente ilícita (dolo) y con la finalidad de hacer efectiva lo que no respondía sino a su puro capricho personal.

La tipificación es pues indudablemente correcta. El motivo se rechaza

1.- El tercero de los motivos denuncia también una pretendida infracción de ley del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 390.1.2º en relación con el artículo 392 del Código Penal .

Se remite el recurrente en este motivo a lo expuesto sobre tal delito en el resto de motivos de este escrito, en especial en lo atinente a la ausencia de participación en los hechos de D. Oscar Patricio y en las dudas razonables sobre la falsedad.

2. - Nuevamente hemos de reiterar que el cauce del nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , obliga a circunscribir la impugnación casacional a la subsunción del hecho en la norma penal. Pero respetando la intangibilidad del relato hecho en la recurrida de los hechos que estima probados.

El motivo está huérfano de toda exposición. En realidad solamente alega que, dado que por razón de los demás motivos que invoca, se ha de modificar el hecho probado en cuanto a su participación en ese delito, se ha de concluir derivadamente en la impertinencia de aplicar la norma sobre participación y la del tipo citado.

Pues bien, con tal planteamiento, el fracaso de los demás motivos acarrea el de éste sin que sea necesaria otra justificación que la expuesta para aquel rechazo de aquellos otros motivos.

1.- En el cuarto de los motivos la infracción de ley del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la aplicación que estima indebida del artículo 436 del Código Penal .

En realidad en su argumentación se remite a lo expuesto sobre este delito en cuanto a la inexistencia de prueba.

2. - Dejando a un lado que el cauce casacional obliga a argumentar desde la incólume premisa de la inalterabilidad de los hechos tal como nos vienen dados por la sentencia recurrida, hemos de reflexionar sobre la concurrencia, atendidos tales hechos, los elementos del delito imputado.

La sentencia recurrida, además de excluir la imputación de un delito de malversación, que quizás podría haberse considerado pero del que no cabe discutir su aplicación, dada aquella exclusión y su mayor gravedad, justifica la concurrencia del delito de fraude indicando que el artículo 436 del Código Penal en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio, castiga a la autoridad o funcionario público que, interviniendo por razón de su cargo en cualesquiera de los actos de las modalidades de contratación pública o en liquidaciones de efectos o haberes públicos, se concertara con los interesados o usase de cualquier otro artificio para defraudar a cualquier ente público.

La sentencia recuerda que, por más que acudiendo a vías de hecho, se llevó a cabo una contratación, aunque no formalizada documentalmente, con el coacusado Sr. Epifanio Nemesio , con ocasión de la cual, el recurrente, y otros coacusados, a los que nos referiremos al examinar sus recursos, pactaron un comportamiento que consistía en que se pagara con erario público una obra privada y ello de manera fraudulenta para evitar que la Administración activara los controles que conjurara tal riesgo. Es decir mediante la contribución del empresario favorecido como seleccionado en la adjudicación y complaciente en proporcionar su facturación de manera que simulaba corresponder cada partida a una obra diferente que no se ejecutaba realmente.

Están ahí presentes todos los elementos del tipo: una contratación pública, intervención en ella de funcionarios públicos, concierto con el interesado que era el representante del dueño de la obra real (el Hermano Mayor de la Hermandad) y el propio contratista (Sr. Epifanio Nemesio a través de empresas de su control) y perjudico para la defraudada Administración titular del erario afectado por la maquinación de todos aquellos sujetos.

Por más que el devenir político del muñidor del artificio impidiera la consumación del perjuicio salvaguardándose así el erario público. Lo que no impide la consumación del fraude penalmente típico que ha sido configurado legalmente, conforme a reiterada Jurisprudencia como delito de mera actividad que se consuma desde el momento mismo en que se produce el concierto en los sujetos intervinientes.

Es por eso que la sentencia de instancia afirma que: «Concurren en el caso, por tanto, un delito de malversación en grado de tentativa en concurso con un delito de fraude a la administración, de modo que el desvalor de la acción queda subsumido en el delito del artículo 436 CP (así, STS de 27 de julio de 2015 ) que no exige el efectivo perjuicio del patrimonio público propio de la malversación. Solo cabe sancionar, por tanto, por el fraude.» Conclusión que, por sus efectos beneficiosos para el reo no podemos revisar en esta casación al no interesarse por ninguna de las partes.

1.- La infracción de ley que se denuncia en el motivo quinto, al amparo del apartado 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se funda en la aplicación pretendidamente indebida del artículo 22.7 del Código Penal .

Alega que la generación de las facturas falsas ¬único delito en el que tal agravante es estimada en la recurrida¬ fue ajena al cargo público de Delegado de Urbanismo. Dicha condición sería pues neutral en el momento de comisión del delito de falsedad, a cuyo momento resulta posterior la aportación de aquellas facturas al procedimiento administrativo, dando a entender el recurrente que solo en ese momento ya posterior sería funcional su condición de funcionario, irrelevante por el contrario al tiempo de creación del documento mendaz. Sin que, por otra parte, ni siquiera conste el momento éste de tal creación.

2. - La agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable supone que el culpable ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que como tiene dicho gráficamente la jurisprudencia, en lugar de servir al cargo, el funcionario se sirve de él para delinquir.

Se ha dicho que el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que de alguna manera, se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito.

Pero, con independencia de esa perspectiva subjetiva como fundamento de la política criminal que lleva a establecer esa agravante, no puede olvidarse que del referido aprovechamiento deriva un indudable daño también para la función pública al instrumentalizarla para fines ajenos a los que la legitiman.

En el caso que juzgamos no cabe aceptar la tesis de la intrascendencia de la condición pública del recurrente. Por un lado el delito de falsedad no es de los denominados de propia mano. Resulta atribuible a quien asume funciones en el iter delictivo diferentes de la materialización del documento mendaz. Y, coherentemente, es también intrascendente el momento en que el funcionario público se integra en aquel proceso de creación del documento falso. Lo relevante es quien ve agravada su responsabilidad que la condición pública se valga o sirva de ésta para que el delito sea cometido, en este caso, lograr que el documento falso sea creado con relevancia jurídico penal.

Es indudable que quien confeccionó las facturas mercantiles lo hizo como parte del plan criminal ideado y dispuesto por el recurrente. Este plan incluía esa falsedad como ineludible instrumento para el objetivo de que las obras de interés privado fuera en fin financiado con dinero público. Y no habría ocurrido esa falsedad si el recurrente, precisamente por su condición de Delegado de Urbanismo y Vicepresidente de la Gerencia Municipal de Urbanismo, no fuera garantía del esperado cobro a cargo del erario público, garantía para el falsificador y perjuicio para el erario público que encuentra pues en la condición pública del acusado su fundamento determinante.

El motivo se rechaza.

Recurso de D. Rodrigo Justo

1.- El primero de los motivos de este penado alega vulneración de la garanta constitucional de presunción de inocencia.

Por un lado reprocha a la sentencia de instancia que las imputaciones se apoyan exclusivamente en las declaraciones de dos de los coacusados ¬D. Epifanio Nemesio y D. Tomas Iñigo ¬ los cuales no se prestaron a responder las preguntas de las defensas de los otros acusados, por lo que no tienen el aval que suministra la contradicción. Por otra parte, añade, no existen los necesarios elementos de corroboración. D. Rodrigo Justo fue según la sentencia quien efectuó al Sr. Epifanio Nemesio el encargo de ejecutar la obra de la casa de la Hermandad y quien le dijo que la obra se pagaría con obras menores ficticias. Pero, estima el recurrente, hay razones para poner en duda la sinceridad del Sr. Epifanio Nemesio : animadversión: otros incriminados por él ni siquiera fueron acusados, o fueron absueltos; se beneficia en la pena por su confesión, y se prueba que ha mentido en varios datos (importe del crédito que dice tener, número de reuniones, sobre que no se expidieron certificaciones, al afirmar que el recurrente le dijo que la orden era de la Alcaldesa, y que fue D. Rodrigo Justo quien le encargó la obra ya que dice que el encargo fue en marzo y D. Rodrigo Justo estaba enfermo desde febrero. Además se reprocha a la aceptación de tal testimonio de ese coimputado que incurre en incongruencia: porque exigió reiteradamente a personas de la Hermandad del Rocío ¬a varios de los que habían sido hermanos mayores, al capellán de la Hermandad, incluso al obispo de Jerez¬ el pago de las obras y porque hizo a un periodista las siguientes manifestaciones: «fui a ver a los directivos de la Hermandad y les dije que me habían arruinado la vida».

En el caso del Sr. Tomas Iñigo ha de recordarse, además, que el mismo, en instrucción, manifestó que entre diciembre de 2006 y marzo de 2007, no tiene constancia de haber tenido otro contacto con el Sr. Rodrigo Justo relacionado con la obra de la Hermandad. Esta manifestación resulta incompatible con lo que dijo en el juicio.

Por otro lado tanto el primer proyecto de obra mayor como el presupuesto de adecentamiento que aparece datado el 19 de enero de 2007 son anteriores a aquella reunión en la que el Sr. Rodrigo Justo mostró su oposición al sistema de financiación irregular. El Sr. Rodrigo Justo pensaba, como así dijo en juicio, que todo aquello constituía la fase previa a la suscripción de un convenio de subvención, tal y como se había hecho en ocasiones anteriores.

Y finalmente alega que ni la relación de obras, ni el contenido de las facturas, ni las empresas formalmente intervinientes fueron decisión en la que pudo intervenir el Sr. Rodrigo Justo , entonces enfermo.

2. - Dando por reiterado lo ya dicho sobre el contenido y alcance de la garantía invocada examinaremos las razones por las que este penado la estima vulnerada.

   En lo relativo a la potencia enervadora de la misma que se atribuye a la declaración del coimputado, convenimos en las exigencias jurisprudenciales, de índole en esencia constitucional, para reconocer aquella efectividad.

   En nuestra sentencia nº 1040/2010 de 11 de noviembre recordábamos la de 25 de noviembre de 2009, reiterando lo afirmado en las de 14 de mayo de 2009 y en la núm. 593/2008 de 14 de octubre, decíamos en esas ya añejas resoluciones: «En relación con el medio probatorio constituido por la declaración prestada por quien también es acusado, en la causa seguida contra la persona cuya presunción de inocencia se pretende enervar, debemos distinguir: (a) la cuestión de la validez de la utilización de ese medio probatorio; (b) la relativa a la credibilidad que pueda otorgarse a lo manifestado por el coimputado y (c) lo que el Tribunal Constitucional ha denominado la consistencia como prueba de cargo a efectos de desvirtuar la presunción de inocencia.......

   La determinación de que el medio tiene la consistencia probatoria exigible, desde la perspectiva de salvaguarda de la presunción de inocencia, constitucionalmente garantizada, (a) ha de fundarse en datos objetivos , (b)externos o ajenos a lo que haya manifestado el coimputado y (c) debe resultar de la corroboración , por la adición de datos que tengan también contenido incriminador, y esto (d) en relación con aquellos elementos del delito a los que alcanza la citada garantía constitucional, muy especialmente a la participación del condenado en el hecho imputado.....

   La cuestión esencial consiste precisamente en establecer en qué consiste dicha corroboración y cuando puede tenerse por alcanzada . Al efecto debemos establecer las siguientes consideraciones: (a) la ya dicha de que el elemento corroborante debe ser externo, es decir reportado por una fuente probatoria diversa del coimputado, y, por ello, no derivado de la declaración misma del coimputado que ha de corroborarse; (b) que el dato que corrobora ha de referirse, no a cualquier contenido de la declaración, sino precisamente a los elementos del delito abarcados por la presunción constitucional de inocencia, muy especialmente la participación del acusado; (c) que la suficiencia de la corroboración se logra aunque el dato reporte un mínimo grado de intensidad probatoria; (d) que tal conclusión no cabe, por ello, establecerla sino examinando las particularidades de cada caso..........»

   En la Sentencia de 31 de marzo de 2009 también tuvimos ocasión de recordar que la STS 53/2006, 30 de enero apunta, en primer lugar: «que no constituye corroboración la coincidencia de dos o más coimputados en la misma versión inculpatoria» (por todas, SSTC 65/2003, de 7 de abril, F. 5 ; ó 152/2004, de 20 de septiembre , F. 3 ).

   La doctrina que arranca de la Sentencia del Tribunal Constitucional 153/1997, ha supuesto un punto de inflexión hacia el reforzamiento de la efectividad de la garantía constitucional. Pasando a exigir la corroboración de lo dicho por el coimputado y, más tarde, exigiendo que esa corroboración concierna a la participación del condenado y no meramente a la credibilidad del coimputado, imputación. (STC 181/2002; 207/2002; 55/2005; 1/2006; 97/2006; 170/2006; 277/2006 y 10/2007).

   Como concluye el Tribunal Constitucional en la Sentencia nº 102/2008 de 28 de Julio de 2008, rec. 7.610/2005 , la declaración del coimputado, en cuanto prueba «sospechosa no puede convertirse en el único fundamento de una condena penal» ( STC nº 17/2004 de 23 de febrero ) o, como dice en sentencias recientes «las declaraciones de los coimputados carecen de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo únicas, no resultan mínimamente corroboradas por otras pruebas». Y, en algunos momentos, cuida el Tribunal Constitucional de advertir ya la diferencia entre la credibilidad y la consistencia probatoria. Así cuando dice que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración ¬como pueden ser la inexistencia de animadversión, el persistente mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna¬ carecen de relevancia como factores de corroboración, siendo necesario que existan datos externos a la versión del coimputado que la corroboren.

   Similar cuerpo de doctrina se expone en la Sentencia del Tribunal Constitucional 91/2008 de 21 de julio . En ambas por otra parte se advierte que la declaración de un coimputado no puede servir de corroboración a la de otro coimputado.

   Y en todo caso recuerda que lo corroborado no es la credibilidad sino el hecho declarado probado bajo exigencia de la garantía de la presunción de inocencia: (por todas, Sentencias del Tribunal Constitucional 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 3; 72/2001, de 26 de marzo, FJ 4; 181/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 233/2002, de 10 de febrero, FJ 3; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 5; 118/2004, de 12 de julio, FJ 2; 147/2004, de 13 de septiembre, FJ 2; 312/2005, de 12 de diciembre, FJ 1, y 1/2006, de 16 de enero, FJ 6 y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 25 de febrero de 1993, caso Funke c. Francia ).

   Esa doctrina constitucional tiene correlatos en la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Pueden consultarse a esos efectos las sentencias del caso LABITA contra Italia, de 6 de abril de 2000 en la que, para justificar la adopción de la prisión provisional consideró insuficiente las declaraciones incriminatorias del coimputado exigiendo que éstas estuvieran corroboradas por otros elementos de prueba. Y también la Sentencia del caso CORNELIS contra Holanda, de 25 de mayo de 2004 . En éste estimó suficiente la declaración del coimputado para descartar la violación del art. 6.1 CEDH porque aquél fue el único elemento probatorio en el que se había fundado la condena, ya que el órgano jurisdiccional había contado con otras pruebas de cargo.

   Y en la mas reciente Sentencia del Tribunal Constitucional nº 148/2008 , en la que tras reiterar la doctrina anterior se afirma nuevamente que los elementos de veracidad objetiva de la declaración ¬tales como la ausencia de animadversión, la firmeza del testimonio o su coherencia interna¬ no tienen relevancia como factores externos de corroboración Añadiendo que tal irrelevancia se resalta más, si cabe, si el coimputado declarante obtuvo un trato penológico favorable, en aplicación del artículo 376.1 del Código Penal , merced a su activa colaboración en la identificación de las demás personas que, junto con él, habrían participado en el delito contra la salud pública objeto de la causa.

3. - Que el coimputado delator obtenga de su estrategia procesal beneficios penológicos constituye una opción de política criminal compatible con la credibilidad de lo que el coimputado manifiesta. De mantenerse incompatibilidad entre el beneficio del acusado y el de la sociedad por su testimonio la opción de política criminal resultaría en gran medida neutralizada cuando la confesión afecta a otros sujetos diversos del delator. No parece menor la ingenuidad de quien niega la credibilidad por razón del beneficio, que la de quien admite aquella sometiéndola a contrastes como el de la exigencia de corroboración externa y objetiva.

   En definitiva es ese otro canon de la corroboración el que atribuye a la delación por un coimputado, siempre que ésta se produzca con los requisitos de validez, la consistencia presupuesto de eficacia para enervar la presunción de inocencia.

   Precisamente porque esa aceptación no se vincula exclusivamente a la credibilidad del delator, caben aceptaciones discriminatorias de lo que manifiesta. Por ello es irrelevante que algunos de los delatados por un coimputado sean tenidos por culpables y otros resulten absueltos.

   Pues bien, las corroboraciones sobre la determinación de la actividad delictiva ¬decisión de beneficiar con dinero público una entidad privada, hacerlo adjudicando ala obra al Sr. Epifanio Nemesio imponiéndole la condición de presentar una falsa facturación¬ resulta abrumadoramente acreditada por múltiples elementos de juicio, ya indicados al examinar parejo motivo del anterior recurrente.

   Es en relación a la participación del Sr. Rodrigo Justo cuando corresponde determinar si el testimonio del coimputado es el único elemento de juicio o, cuando menos, el más determinante. Veamos los fundamentos expuestos por la sentencia recurrida sobre la imputación a este acusado: conocía la existencia del proyecto de obra mayor, en el que se hizo constar expresamente que era un encargo del Gerente (Sr. Rodrigo Justo ), el cual no discute que intentó minimizar su coste. El testigo D. Landelino Bernabe , en esa época Subdirector de actuación urbanística de la GMU, declaró que la participación de los técnicos en la redacción del proyecto y en el posterior presupuesto de adecentamiento tuvo lugar por indicación directa del Gerente , Sr. Rodrigo Justo , quien le comunicó que designara a tal fin a un aparejador de su departamento. Un correo electrónico obrante al folio 1592 se deja constancia de que D. Cosme Victorio ya tiene preparado el presupuesto de las obras en la casa de la Hermandad en el Rocío y que se remite al Gerente (el recurrente) para su tramitación.

   Son también los miembros de la Hermandad, que declaran como testigos, los que declaran que este recurrente estuvo presente en una reunión de enero de 2007. Y el testigo D. Hugo Claudio reconoce que en dicha reunión D. Rodrigo Justo indicó que los presupuestos estaban ya cerrados ante lo cual el Sr. Oscar Patricio manifestó que la obra del Rocío se podía realizar a través de obras menores . En igual sentido declaró D. Victorio Obdulio quien recuerda como el recurrente reaccionó, en principio, indicando que «no iba a permitir que el Sr. Oscar Patricio fuera a la cárcel por una ilegalidad». Y decimos en principio porque, como dice la recurrida, posteriormente hizo posible la gestión de lo que el Sr. Oscar Patricio diseñó como modo de otorgar la obra y financiarla que expone la declaración de hechos probados.

   En ese sentido resulta atinada la inferencia del Tribunal de instancia cuando recuerda, como corroboración de las conclusiones probatorias: La competencia para la adjudicación de estas obras menores, una vez asumidas por la Gerencia, correspondía al Gerente de la GMU, conforme a lo dispuesto en el artículo 22.2.7º de los Estatutos de la Gerencia; cargo que ostentaba D. Rodrigo Justo cuando encarga a la empresa «Jerecom» la ejecución de las obras de la casa de la Hermandad y cuando le indica que estas obras se iban a costear con cargo a obras menores ficticias

   La persistencia en esa determinante participación de este acusado en el delito no se merma por los avatares de salud que le alejaron del servicio a causa de baja por enfermedad. Esta ocurre en los últimos días de febrero. Para entonces ya se ha tomado la decisión de disponer del erario público a favor de particular y se ha contratado, verbalmente, con el Sr Epifanio Nemesio de quien se recaba que facture falsamente obras diversas de la ejecutada sin que las figuradas en la facturación se ejecuten. Todo ello con la intervención decisiva, tras iniciales renuencias, del recurrente, las cuales no excluyeron el programa delictivo sino que solamente lo modularon. De suerte que lo ocurrido a partir de su baja, con la obra privada ya comenzada, es mera ejecución de su decisiva participación con los otros acusados. Por lo que la imputación no se funda en hechos que no hayan resultado probados con las exigencias de la garantía constitucional invocada en el motivo. Este se rechaza.

El segundo de los motivos pretende la declaración de un error en las conclusiones probatorias fundando la pretensión en documentos al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Los datos erróneos de que estima que parte la sentencia son que el Gerente de Urbanismo estaba facultado para contratar obras menores y que dichas obras se estaban ejecutando con cargo a los presupuestos de la Gerencia de Urbanismo en el tiempo en que sucedieron los hechos enjuiciados.

Los datos que afirma el recurrente son que esa « decisión» no se adopta de modo conjunto entre el Delegado y el Gerente de Urbanismo siendo lo relevante establecer qué tipo de obras podía contratar el Gerente y qué requisitos habían de darse para ello ya que aquéllas eran exclusivamente las de carácter urbanístico y que, además, se requiere que dichas obras «no exijan créditos superiores a los consignados en los presupuestos de la Gerencia Municipal de Urbanismo», resultando que los hechos a los que se refiere la sentencia se supone que ocurrieron ya entrado el año 2007, cuando los presupuestos de la Gerencia para dicho ejercicio estaban ya cerrados.

En los documentos constituidos por los denominados «visados», con los que se acompañaron las facturas en cuestión, se dice que las obras a las que aquéllas se referían fueron encargadas ¬no se dice cuándo¬ por el Delegado de Planes Especiales , no por el Gerente de Urbanismo.

2. - La estructura del motivo parte de invocar el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero de inmediato se olvida del cauce elegido y lo que hace el motivo es discutir el protagonismo del recurrente en la asunción de la obra contratada respecto de la cual pretende que se le considere ajeno, por jurídicamente imposible y por fácticamente acaecida cuando ya se encontraba de baja.

Esa estrategia impugnativa no puede ser admitida a trámite por ajena a los requisitos y presupuestos que el artículo invocado impone. Ni identifica el documento que lo ampare ni el dato que tal documento acredita ni que esta acreditación no se contraponga a otros elementos de juicio diversos de tales documentos atendidos por el Tribunal para afirmar la realidad jurídica y fáctica de la participación atribuida al recurrente.

En todo caso aquellos otros elementos probatorios atendidos por la sentencia, reiteramos, avalan la conclusión de que este recurrente convino con, entre otros, el Sr. Oscar Patricio , concertarse con la empresa del Sr. Epifanio Nemesio para favorecer una entidad privada abonando una obra de su exclusivo interés con dinero público, por más que el pago se abortara, y fuera o no de su competencia la contratación y con indiferencia de la previsión presupuestaria no ya de la obra ejecutada sino ni siquiera de la obra definida en la facturación y no ejecutada.

Por ello el motivo se rechaza

El tercero de los motivos pretende impugnar, también por el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal las conclusiones probatorias de la recurrida

En concreto a la conclusión, que tilda de errónea, de que las facturas se hubiesen pagado con el solo visto bueno del Gerente. La Audiencia sostiene que éste tenía facultades para ello. La recta lectura de los estatutos de la Gerencia de Urbanismo ¬documento que el tribunal a quo ha tenido presente para llegar a dicha conclusión y nosotros ahora para justificar este motivo de recurso¬ revela, sin embargo, otra cosa.

Invoca también la Ley reguladora de las Haciendas Locales ¬norma de rango superior¬ la cual, en su artículo 185 dispone que la autorización y disposición de los gastos sólo podrá realizarse «dentro del importe de los créditos autorizados en los presupuestos».

De ahí que, concluye el motivo, no se sostiene la convicción recogida en la sentencia de que dichas facturas se hubiesen pagado con el sólo visto bueno del Gerente lo cual, además, no se argumenta expresamente.

2. - Es obvio que lo que el motivo hace no es discutir un hecho sino una interpretación del alcance de una norma, por más que meramente reglamentaria, con los estatutos de la Gerencia.

Por ello no cabe admitir a debate esta pretensión. En todo caso lo que la sentencia afirma es que los acusados pretendían con el fraudulento proceder lograr un efecto ¬el pago de aquellas facturas¬ fuera o no amparable jurídicamente ese pago en la concreta norma que se invoca en el motivo. A ello se ordenaba el concierto entre funcionarios y contratantes. Lo que por sí solo consuma el delito. Esto hace irrelevante también la queja del motivo que por ello se rechaza.

Insiste el cuarto motivo en el cauce casacional del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El dato aparentemente de hecho se refiere a que cuando la ejecución de obras menores, como las referidas en la facturación falsa, fue transferida desde el área municipal de Infraestructuras a la Gerencia Municipal de Urbanismo en enero de 2007, el cargo no se hacía a los presupuestos de dicha Gerencia de Urbanismo, que en tal fecha estaban ya cerrados.

El propio recurrente da cuenta de cómo, en definitiva, y la sentencia lo señala, sobre la base de la facturación se inició expediente de dotación presupuestaria para el pago al Sr Epifanio Nemesio .

Nuevamente se trata de discutir no un hecho sino una interpretación de la norma reglamentaria que es el estatuto de la Gerencia Municipal de Urbanismo. Lo que ni es admisible en este cauce casacional ni resulta en definitiva penalmente relevante dado el comportamiento que se califica como típicamente penal. Nos remitimos a lo que acabamos de decir en relación al anterior motivo.

El quinto motivo incide en otra invocación del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar lo que estima otro error de las conclusiones sobre hechos probados.

Se refiere a la constatación de que en múltiples ocasiones la corporación municipal de Jerez de la Frontera, a través de su Gerencia de Urbanismo, había ayudado económicamente a entidades de distinta índole: asociaciones culturales, entidades religiosas, etc.

La irrelevancia de tal dato a los efectos de la imputación triple que se hace al recurrente hace innecesario entrar en otras consideraciones para rechazar tal motivo. Y es que lo penalmente típico no es ayudar con erario público a personas privadas. Lo relevante es hacerlo con burla de las más elementales condiciones impuestas a tal efecto por el ordenamiento jurídico.

El motivo se rechaza

Finalmente se acude nuevamente al artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para afirmar que no se extrajeron conclusiones correctas que impondría la documentación médica remitida por el Hospital de la Seguridad Social de Jerez ¬demuestra que el señor Rodrigo Justo sufrió un infarto el día 23 de febrero de 2007¬.

Basta recordar que tal circunstancia no es negada ni desconocida por la sentencia recurrida. Añádase lo que ya dijimos sobre al persistencia de la imputación de participación incluso desde la asunción de tal dato como indiscutible. Y concluiremos que el motivo no debió admitirse a trámite y debe ahora ser rechazado como efectivamente lo rechazamos.

1.- El primero de los motivos formulados al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal estima vulnerado el artículo 404 del Código Penal . Se alega que, dados los términos en que formuló su acusación el Ministerio Fiscal, no cabría condenarle si se respeta el principio acusatorio. Porque esa acusación de prevaricación se habría fundado en el «indebido fraccionamiento de los contratos», mientras que la condena se habría fundado en la irregularidad del encargo de las obras de adecentamiento de la casa para la Hermandad del Rocío . El comportamiento objeto de acusación se refiere a las obras ficticias que, por serlo, no se le pudieron encargar a nadie. La condena se refiere a las obras realmente ejecutadas.

Por otra parte el reproche penal que pudiera merecer la ofensa a la verdad incorporada a las certificaciones de obra y a las facturas presentadas por el Sr. Epifanio Nemesio estaría ya comprendido en los delitos de falsedad y fraude a la administración (en su modalidad de «artificio»).

2. - En cuanto al hecho objeto de acusación y condena nos remitimos a lo dicho en el fundamento jurídico tercero de esta sentencia de casación: el hecho típico se constituye por el encargo de la obra. El modo de facturación fraccionada se invoca como dato que, por su funcionalidad coadyuvante al encubrimiento de la ilegalidad del encargo, permitiría obtener los ilícitos resultados procurados: pagar con dinero público una obra de interés meramente privado. Lo que desbarata el mero sofisma del motivo sobre que no se puede fraccionar lo que no existe.

3. - En cuanto a la no absorción del delito de prevaricación por la sanción de los delitos de falsedad y fraude no supone penar, como dice el motivo, la «torpeza inventiva» del autor que no atinó a fijar las obras en tiempos y lugares distantes. No es fácil comprender la justificación de tan poco comprensible alegato. No es dudosa la antijuridicidad generada por la prescindencia absoluta de todo procedimiento para llevar a cabo la adjudicación de obras. Tampoco la producción del resultado injusto de decidir aquéllas por la mera caprichosa y arbitraria voluntad de los autores haciendo recaer sobre el erario público el coste de una obra meramente privada sin acreditación de razones para ello. Y ello es presupuesto del delito de prevaricación diverso del que determina el fraude mediante concierto del funcionario con el particular y del que implica acudir a falsificar documentos mercantiles y oficiales. Aquel resultado era asequible sin acudir al fraude y ni aquel resultado ni este fraude exigían la falsificación documental.

4. - También reitera en el motivo que se infringe la norma del artículo 404 del Código Penal porque, dada su enfermedad, el recurrente carecía del control de lo relativo a la «concreción» de las obras o la confección de falsas facturas.

El cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite cuestionar el hecho que se declara probado. Y respecto de tal declaración en relación a la imputación jurídica de la participación de este acusado nos remitimos a lo antes dicho al examinar el primero de los motivos de este acusado.

El motivo se rechaza en su totalidad

1.- También alega, octavo motivo, vulneración de precepto penal material ¬ artículo 392 del Código Penal ¬ por estimar que estaríamos ante una mera proposición para delinquir que resultaría impune si se admite a efectos polémicos que el recurrente le dijese al Sr. Epifanio Nemesio que las obras que realizara se le abonarían con cargo a las obras que el Ayuntamiento había de realizar en ejecución de los Planes Especiales Norte y Sur.

Reiterando que, como dijo ya en el anterior motivo, no pudo tener intervención alguna en la concreción del plan de falsificación de las facturas ni en la ejecución del mismo

2. - Basta recordar, una vez más, que en este cauce casacional no cabe cuestionar el relato fáctico de lo declarado probado. Y partiendo de éste, resulta evidente la participación del acusado en esa «concreción» del plan delictivo que se le atribuye. Y particularmente en la estrategia de acudir a facturaciones inveraces que, por referirse a simuladas obras menores bajo la gestión de la GMU podrían haber dado lugar a los pagos de obras disimuladas en la casa de la Hermandad, que era la efectivamente a ejecutar. Por más que la efectiva materialización del programa delictivo tuviera lugar posteriormente al decisivo impulso de su participación, antes de causar baja por enfermedad y mediante la contribución de otros sujetos que colaboraron bajo al dependencia del recurrente, no desaparecida por la transitoria baja indicada.

Finalmente se reitera modalidad impugnatoria de infracción de ley en referencia al artículo 436 del Código Penal .

Se argumenta que no existe prueba suficiente que permita sostener que el recurrente se concertara con el Sr. Epifanio Nemesio . Pero eso tanto quiere decir como que la infracción se hace depender de un previo cambio en el relato de los hechos probados vetada en esta vía casacional.

Basta ello para rechazar el motivo.

Recurso de D. Demetrio Isidro

1.- El primero de los motivos de este recurrente, como el del primero de los recurrentes, el Sr Oscar Patricio , acude a la doble invocación de los derechos constitucionales a la tutela judicial y a la presunción de inocencia. Reiteramos pues lo que en respuesta a aquél dejamos expuesto en el fundamento jurídico segundo.

Reprocha a la sentencia de instancia que fundamente el fallo condenatorio en las declaraciones del coacusado D. Epifanio Nemesio y en la mención realizada por el testigo D. Baltasar Jesus .

Afirma que no concurre ningún hecho, dato o circunstancias externa que avalen la veracidad de la declaración de D. Epifanio Nemesio . La segunda ocasión en la que D. Epifanio Nemesio señala a D. Demetrio Isidro es para decir que le dejó las facturas en su despacho. y la única mención al recurrente en el acto de juicio oral la realiza el testigo D. Baltasar Jesus , que, además de atribuir con escasa contundencia la autoría de un formulario al recurrente, no debió intervenir en calidad de testigo sino más bien como acusado de acuerdo con la lógica seguida por el Ministerio Público, lo que debilita su credibilidad, recordando que tiene en el pleito interés directo en trasladar hacia la Gerencia de Urbanismo las decisiones sobre la realización de las obras en Zona Norte y Zona Sur, descargando de esta forma su tanto de culpa. Sus declaraciones no están suficientemente corroboradas por otros datos o elementos objetivos y externos que permitan atribuirle credibilidad. Según la sentencia ahora recurrida, D. Demetrio Isidro ayudó, supuestamente, a redactar los oficios o cartas que acompañaban las facturas. En base al único testimonio que lo señala en esta dirección, el de D. Baltasar Jesus , su participación se limitó a preparar un formulario o carta-tipo. Y es en el juicio oral cuando el testigo señala a D. Demetrio Isidro y sólo en respuesta a la pregunta siguiente «¿El borrador de la carta que usted presentó quien la redactó?». A lo que el testigo responde que fue un Técnico de Urbanismo, D. Demetrio Isidro .

Subraya, para justificar su exclusión de toda participación, que no aparece en reuniones con los miembros de la Hermandad del Rocío y que no los conocían los técnicos de la empresa «Jerecom» del coacusado Sr. Epifanio Nemesio . Además no tenían ninguna competencia para reconocer obligaciones u ordenar el pago de facturas. Entre sus funciones no estaba la de dar conformidad a las facturas.

2. - Respecto a la aceptación y capacidad persuasoria de lo declarado por el coacusado Sr. Epifanio Nemesio reiteramos lo dicho en el fundamento jurídico séptimo. Y añadimos ahora como en esa declaración se afirma que se reunió con el recurrente en su calidad de Director de recursos de la Gerencia Municipal de Urbanismo y que comunicó la forma de pago que para la obra de la casa de la Hermandad se había decidido y que fue en una tercera reunión, en la que ya no estaba presente el Sr. Carlos Belarmino pero sí D. Paulino Gabino y D. Demetrio Isidro cuando estos dos acusados le indicaron que buscara a otras dos empresas para emitir las facturas falsas y, además, le facilitaron el texto con el que debía completar las facturas, con indicación de calles, plazoletas y barriadas. Sostuvo también que las facturas, una vez emitidas, las entregó a D. Demetrio Isidro en su despacho de la Gerencia. El texto de las facturas se acomoda a lo indicado y solamente podía ser manejado por el Sr. Epifanio Nemesio si se le facilitó desde la GMU dentro de la cual este recurrente era precisamente quien asumía la tramitación de los expedientes al respecto. Corrobora su protagonismo el dato de que las facturas no se presentaran a través de Intervención, como ratifica el testigo Sr Conrado Leon , jefe del departamento de contabilidad. Y que otro coacusado de cuenta de cómo este recurrente le dijo que las facturas entraron en mayo de 2007, evidenciando la veracidad de lo dicho por el Sr. Epifanio Nemesio .

En cuanto a corroboración de la declaración de éste coimputado respecto a este recurrente señala la sentencia la realidad de las facturas y de las obras ficticias y la declaración del testigo citado Sr. Rodrigo Pascual . Este declaró haber presenciado como D. Paulino Sabino advirtió a los coacusados D. Rodrigo Pascual y D. Vidal Jesus de la próxima llegada de las facturas falsas con la precisión de que había sido el aquí recurrente quien configuró el modelo de tales facturas. Otorgar credibilidad a tal testimonio va más allá, salvo caso de notoria arbitrariedad, del ámbito de control del respeto a la garantía de presunción de inocencia en la medida que es resultado de la inmediación en la recepción de dicho testimonio en el juicio oral, sin que la tacha invocada resulte ni acreditada ni suficiente para rechazar la aceptabilidad de credibilidad al testigo.

La contundencia de la argumentación de la sentencia es una muy buena muestra de acomodación a los cánones de lógica y experiencia que hemos indicado para justificar la objetividad de la certeza del Tribunal de instancia que basta para tener por satisfechas las exigencias de la garantía invocada sin que existan razones objetivas para razonablemente discrepar de tales conclusiones.

El motivo se rechaza.

1.- También acude este penado, en el segundo de los motivos, a la denuncia de infracción de ley invocando el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y ello en relación tanto al artículo 390.1.2º como al 436, ambos del Código Penal que tipifican los dos delitos por los que viene penado el recurrente.

Alega, en cuanto al delito de falsedad, que D. Demetrio Isidro estaría en la misma situación que D. Paulino Gabino (sustituto del Sr. Rodrigo Justo ), sin embargo éste fue declarado absuelto respecto al delito de prevaricación y respecto al delito de falsedad también afirma la recurrida que la participación del Sr. Paulino Gabino no ha quedado, sin embargo, probada porque no ha quedado acreditado que conociera que las obras adjudicadas a «Jerecom» fueran ficticias ni, por tanto, que las facturas por estas obras fueran falsas. La desigualdad de trato del recurrente con el Sr. Paulino Gabino deriva de que respecto de éste la sentencia también recoge que en una tercera reunión, estando presentes D. Paulino Gabino y D. Demetrio Isidro , los dos acusados le indicaron al Sr. Epifanio Nemesio que buscara a otras dos empresas para emitir facturas falsas.

Además de que no sea este el cauce para combatir las premisas fácticas, cabe precisar que la recurrida se cuida de exponer las razones por las que no equipara al recurrente con el Sr. Paulino Gabino . Precisamente la ausencia de otros elementos de corroboración del Sr. Epifanio Nemesio en este punto. Por lo que la desigualdad de bagaje probatorio justifica la diversidad de conclusiones al respecto.

2. - Respecto al delito de fraude a la Administración del artículo 436 del Código Penal , alega que la declaración de Don Baltasar Jesus , testimonio cuya validez cuestiona el recurrente, no se ha utilizado para fundamentar la condena de aquél por fraude a la Administración por lo que la sentencia encuentra su única motivación en la declaración del coacusado D. Epifanio Nemesio y por su participación en la reunión ya mencionada.

   Reiteramos lo dicho en cuanto a la exigencia de intangibilidad del hecho probado cuando se acude al artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y a la justificación de aquella declaración de lo tenido por probado que se hace en la sentencia.

3. - También cuestiona la corrección en cuanto a la aplicación de ambos tipos penales porque, dice, tanto la acusación formulada por el Ministerio Público como los hechos considerados probados por la sentencia nada refieren al ánimo de lucro, directo o indirecto exigido expresamente por el tipo, en cuanto a las motivaciones de la supuesta intervención de D. Demetrio Isidro . Basta leer la declaración de hechos probados para, aunque no sea una exigencia de los tipos penales imputados, constatar la continua referencia al beneficio ilícito reportado a una entidad privada y sabido es que el lucro a procurar en los tipos no tiene que referirse al beneficio del autor.

   Añade que tampoco se ha acreditado suficientemente cuales de esas obras llegaron a materializarse y por tanto, difícilmente podría concluirse que se ha incurrido en un intencionado y penalmente relevante fraccionamiento contractual. Se reitera lo ya dicho sobre inviabilidad de cuestionar aquí el hecho y sobre la funcionalidad meramente instrumental, que no como núcleo del tipo imputado, que tiene el aludido fraccionamiento de la facturación por referencia a plurales obras inexistentes.

   Es inverosímil considerar lo ocurrido como un dolo antecedente, como una conspiración interna orquestada durante más de un año, atribuyendo a los participantes nada menos que la capacidad oracular de adelantarse a los hechos por venir, dando como resultado unas facturas mal redactadas y evidentemente fraudulentas que ningún perjuicio han provocado a las arcas públicas.

   La subjetiva calificación de inverosímil a la tesis de la imputación no constituye defecto a incluir entre las infracciones del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con independencia además de que, como se ha argumentado al hilo de otros motivos, lo que se declara probado aparece suficientemente avalado desde los cánones de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   El motivo se rechaza.

1.- El tercero de los motivos amparado en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal invoca el documento constituido por el informe del arquitecto y la declaración de éste en el juicio oral sobre no comprobación del término de las obras.

El propio recurrente advierte que el documento ha de integrarse con el testimonio del autor en el juicio oral. Lo que implica ausencia de literosuficiecnia del documento para por sí solo acreditar que algunas obras, y precisamente de las facturadas, puedan, ni siquiera se afirma, haberse terminado. Lo que deslegitima el recurso a este cauce casacional.

2. - En cuanto a las conformidades, que no visados, expedidas por los coacusados Srs. Vidal Jesus y Rodrigo Pascual lo que se alega es falta de prueba de participación del acusado. Se dice en efecto que existe una carencia absoluta de prueba de que D. Demetrio Isidro participara en la redacción de las mismas. No existe ninguna reunión, ni testifical, ni documental, que justifique, ni siquiera indiciariamente, que D. Demetrio Isidro participara en su redacción.

   Pero eso no es algo que tales documentos acrediten. De ahí la inviabilidad de este cauce casacional al respecto. Sin perjuicio de que ya se ha justificado con ocasión de lo motivos anteriores la imputación de tal participación del recurrente al respecto.

3. - Otros documentos invocados se constituyen por la, relación (Folios 223 y 224) de pagos y deudas pendientes de pago del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera con la mercantil «Jerecom, S.L.».

   El dato de hecho a acreditar con ese documento sería la relación previa existente entre la empresa «Jerecom» y el Ayuntamiento de Jerez de la Frontera. Que, según el recurrente contradice la tesis acusatoria que denomina de «conspiración». Pero aquella relación resulta excluida de lo admitido como probado por la sentencia, ni la inferencia de inexistencia de conspiración deriva directamente y por sí solo de tal relación. No es estimable la pretensión en cuanto formalizada con tal cobijo procesal.

4. - Ninguno de los demás documentos ¬Folio 680, certificación del cese de D. Demetrio Isidro en sus funciones en la Gerencia Municipal de Urbanismo del Ayuntamiento de Jerez de la Frontera; Folio 623, en cuanto al formulario; Folios 1191 a 1208, informe de valoración de la obra realizada en la Casa de Hermandad del Rocío de Jerez de la Frontera en Almonte (Huelva); Folios 1377 a 1380, Licencia de obras del adecentamiento de la Casa de Hermandad del Rocío de Jerez de la Frontera en Almonte (Huelva) y Folio 1964, noticia publicada el 28 de mayo de 2007 sobre la obra realizada en la casa de Hermandad del Rocío de Jerez de la Frontera)¬ reúne las condiciones que exige el documento que justifique la pretensión de declaración de error probatorio. Ninguno de ellos por sí solos justifica que se excluya, modifique o añada un enunciado de hecho en el apartado de hechos probados que sea relevante para mudar el sentido de la resolución impugnada.

   Ni la permanencia del acusado en sus funciones en momento tan tardío para la consumación del delito como es el mes de noviembre, solamente indicador del momento del registro e las facturas, es relevante para establecer la responsabilidad penal. Ni la supuesta inocuidad del documento formulario permite establecer ninguna conclusión sobre la influencia de este penado en la redacción de las conformidades que la sentencia justifica atendiendo a otros medios de prueba. Ni la valoración de la obra en la casa de la Hermandad predica por sí sola una premisa que lleve a aquella modificación del hecho probado en cuanto a lo que puede trascender a la imputación que justifica la condena, ni por ello, deslegitimar ésta. Tanto más cabe predicar la falta de literosuficencia cuanto que el propio recurso advierte de que ésta es una prueba que hay que poner en relación con la cuantía total de las facturas supuestamente falseadas por el Sr. Epifanio Nemesio , con el coste de la obra realizada en la casa de la Hermandad del Rocío de Jerez en Almonte (Huelva). Y la misma inocuidad a los efectos del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cabe predicar de la licencia de obras en la casa de la Hermandad o de lo que un periodista pueda considerar oportuno publicar.

   El motivo no debió ser admitido a trámite y ahora debe ser rechazado. Y lo es.

El último de los motivos se formula al amparo del artículo 851.1º de la Ley rituaria penal , por resultar, según el recurrente, manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia. Las primera consistiría en considerar hecho probado que fue D. Oscar Patricio el que ideó la financiación con obras ficticias y sin embargo se dice en los fundamentos jurídicos que este recurrente actuó autónomamente para idear la utilización de los escritos firmados por los coacusados Srs. Vidal Jesus y Rodrigo Pascual

Basta advertir que el motivo solamente permite declarar el quebrantamiento de forma cuando la contradicción ocurren entre dos enunciados insertos ambos en la declaración de hechos probados. Y, además que sea tal la incompatibilidad de los dos asertos que de ser uno veraz el otro necesariamente no lo sea. Lo que tampoco ocurren en lo que el acusado denuncia.

Tampoco ocurre la irreductible contradicción entre la afirmada fecha de finalización de las obras y la proclamación del inicio de una actitud reivindicativa de pago por el Sr. Epifanio Nemesio .

Tampoco es contradicción la ausencia de aceptabilidad que muestra el recurrente sobre la viabilidad de articular una reclamación en un plazo que al recurrente se le antoja corto. Ahí no se indican dos enunciados de simultánea afirmación incompatible con tener como veraces ambos.

La misma ausencia de incompatibilidad ocurre entre los demás enunciados que describe el motivo. Lo que se denuncia es incoherencia en la recurrida pero no contradicción en el sentido del artículo 851. De ahí las continuas alusiones en el motivo más a los fundamentos jurídicos que a la misma declaración de hechos probados de la sentencia de instancia.

En todos los casos lo que el recurrente hace es cuestionar la coherencia del discurso argumentador de la instancia que es cuestión de fondo. De tal suerte que, de concordarse con la argumentación del motivo, la conclusión no sería la quiebra en las formas sino la falta de justificación de la sentencia al establecer los hechos probados que debería suponer sin declarar nulidad alguna de procedimiento la exclusión del hecho probado y, en su caso, la absolución del acusado.

Recurso de D. Paulino Sabino

1.- El primero de los motivos de este penando invoca el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prescripción para denunciar la infracción de la norma penal reguladora de la prescripción ( artículo 131 del Código Penal ). Siquiera también se ampara en el artículo 5.4 de a Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , para denunciar infracción del derecho a la tutela judicial sin indefensión y a los principios de legalidad y seguridad jurídica.

Parte, en primer lugar, de la calificación jurídica de los hechos que se le imputan como constitutivos del delito de falsedad documental del artículo 392 en relación con el artículo 390.1.2º del Código Penal , único por el que se le condena. En segundo lugar alega que cesa en su función (Delegado de planes especiales) el 26 de marzo de 2007, que marca el limite de la intervención del recurrente que le atribuye la recurrida. Entiende que a lo sumo el delito se consuma, lo más tarde, cuando los documentos considerados falsos (folios 21 y ss. de la causa) son incorporados al departamento de contabilidad de la Gerencia Municipal de Urbanismo y ello tiene lugar en el mes de junio o julio de 2.007, tal como se dice en el relato de hechos probados de la Sentencia (página 29 de la misma): «En Junio o julio de 2.007 se remitieron juntos las facturas y los visados o escritos de conformidad al departamento de contabilidad de la GMU...»

Por otro lado, alega, el procedimiento penal se inicia con la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal el 17 de febrero de 2.009 pero la denuncia presentada por la Fiscalía no se dirige contra el Sr. Paulino Sabino , que ni siquiera es nombrado en aquélla.

Afirma sin que se contradiga al impugnar el recurso que es con fecha 8 de febrero de 2.011 cuando el Juzgado de Instrucción dicta Providencia por la que se acuerda citar al Sr. Paulino Sabino para ser oído en calidad de testigo para el día 12 de abril de 2.011. Ese día el Juzgado deja sin efecto la citación que reitera ya en calidad de imputado. Así pues entre el día de comisión del delito, a quo para el cómputo de la prescripción y aquel ad quem en que el plazo de prescripción se interrumpe por dirigirse el procedimiento contra el acusado han transcurrido más de tres años.

Siendo de aplicación la regulación del artículo 131 vigente al tiempo de los hechos así como la los artículos 13 y 33 sobre la consideración de qué delitos son menos graves, dada la pena prevista en el artículo 392 del Código Penal también vigente a la fecha, el tiempo de prescripción de la responsabilidad penal por tal delito era de tres años. Y tal plazo había sido rebasado cuando se dirige el procedimiento contra el acusado aquí recurrente.

2. - Respecto de cuando se entiende interrumpida la prescripción el recurrente invoca la específica previsión introducida en el artículo 132 del Código Penal por su revisión mediante Ley Orgánica 1/2015, que estima favorable. Y lo es en la medida que, manteniendo en ello lo que ya se había dispuesto por la Ley Orgánica 5/2010, impone que siga el cómputo de la prescripción hasta que, pese a interponerse querella, no se dicte resolución judicial motivada atribuyendo a una persona participación en el hecho objeto de aquélla.

La trascendencia de la atribución judicial específica supone que la llegada de la noticia del delito al órgano jurisdiccional no es suficiente para entender interrumpida la prescripción contra cualesquiera personas que, posteriormente, puedan determinarse como judicialmente sometidos a investigación, o sea personas contra las que se sigue el procedimiento como indiciariamente responsable. Esa identificación y calificación por el órgano judicial de una persona es condición para que el tiempo de prescripción deje de continuar computándose. De tal suerte que la determinación de una o más personas en la querella o denuncia, aún cuando respecto de los ahí determinados recaiga la resolución a que se refiere el artículo 132 del Código Penal , no interrumpirá la prescripción contra las personas ahí no indicadas y respecto de las cuales, por ello, no ha recaído la resolución judicial que le señale como indiciariamente responsable de delito.

Decíamos en la STS nº 794/206 de 24 de octubre que «es común a ambos escenarios normativos (antes y después de diciembre de 2010) un núcleo básico irrenunciable y exigible para todas las resoluciones, las recaída antes de la reforma y las de fecha posterior: que sean manifestación inequívoca de que el órgano judicial estima que debe investigarse a unas determinadas personas por esa concreta infracción cuyo plazo de prescripción se interrumpe en virtud de esa decisión».

Y aún añadimos «Hay que insistir en que en la medida en que en buena parte la norma lo que hace es refrendar una interpretación que efectuó el Tribunal Constitucional sobre la normativa anterior no podría hablarse en rigor de retroactividad, sino de aplicación de la norma anterior según la interpretación derivada de la doctrina constitucional».

Por ello, aún existiendo procedimiento judicial de investigación de un hecho contra persona que aún no ha sido objeto de esa resolución judicial motivada específicamente referida a una persona, la responsabilidad penal de ésta continúa en curso de extinción por prescripción.

Lo que nos obliga a la estimación del motivo en este caso ya que cuando respecto del mismo recayó la primera resolución fue en abril de 2011, lo que hace innecesario incluso examinar si tal resolución, además, reunía la condición de motivada para la atribución de indiciariamente responsable del delito de falsedad por el que acabó penado.

Recurso de D. Vidal Jesus y D. Rodrigo Pascual

1.- En el primero de los motivos se denuncia vulneración de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido los artículos 392 , 390.1.2 º y 21.7 del Código Penal . Y se añade que, como consecuencia, también se ha infringido el artículo 123 del Código Penal sobre imposición a los condenados a abonar 1/29 partes de las costas causadas en el procedimiento.

Alegan los recurrentes que nunca fue su intención falsear la verdad, sino que estaban firmemente persuadidos por la confianza que les inspiraba su Delegado de que las cartas que firmaban reflejaban la realidad. Pero es que no tenían además modo de constatar si se habían ejecutado o no, puesto que, como ha declarado el Sr. Baltasar Jesus , administrativo de ambas Direcciones de Planes Especiales, las cartas no venían acompañadas de facturas.

Cabría reprocharles poca atención y de falta de celo o diligencia profesional, pero el delito de falsedad solo admite el dolo directo no la comisión por imprudencia

Por otra parte ninguna prueba existe en el procedimiento de que las obras que reflejan esas cartas no se hubieran ejecutado en realidad. Es verdad que existe en el procedimiento un informe del técnico municipal, Sr. Lucio Urbano , en el que afirma que las obras que enuncia en él no se han realizado. Sin embargo, salvo este Informe ninguna otra prueba obra en las actuaciones que fije si esas obras existieron en la realidad o no.

Finalmente se alega la falta de idoneidad de los documentos que firmaron para producir el gasto correspondiente al pago de unas facturas.

2. - La sentencia de instancia da cuenta de que los recurrentes admitieron también haber firmado estos documentos ¬muchos de ellos fechados el 28 de febrero, día festivo en la comunidad andaluza¬ sin tener a la vista las facturas a cuyo importe daban su conformidad y sabiendo que las obras menores cuya correcta ejecución corroboraban no se habían realizado, al menos, por el Departamento de Planes Especiales .

Aún más se añade en dicha sentencia que el Arquitecto municipal Sr Ignacio Balbino al que se refiere el motivo, manifestó en el juicio oral que supo por los Directores de Zona, D. Vidal Jesus y D. Rodrigo Pascual , qué obras de las facturadas no se habían ejecutado .

Asimismo la sentencia excluye que los recurrentes conocieran que el dinero a abonar por esas facturas se destinaría a pagar las de la casa de la Hermandad del Rocío. De ahí la limitación de la condena al delito de falsedad.

Ciertamente la sentencia, en sede de hechos probados, parece limitar la certeza sobre la no ejecución de las obras a que ésta no se había llevado a cabo por la Delegación de Planes Especiales y admite que ignoraran si habían sido ejecutadas o no fuera de ese ámbito (pág 27).

Pero el escrito que suscriben ¬transcrito en dicho apartado de la sentencia¬ se afirma que la ejecución tuvo lugar «de acuerdo a las indicaciones por esta Delegación a la empresa citada». Y los recurrentes admiten que tales «indicaciones» no tuvieron lugar . Y aún añade el escrito que firman los recurrentes que ha sido «conforme a lo solicitado» «la factura emitida con tal motivo» cuando no discuten que firman los escritos sin que a los mismos acompañen ninguna factura.

La tipicidad de la mendacidad de tales asertos suscritos por los recurrentes no desaparece porque hayan aceptado suscribir los escritos a indicación del Sr. Paulino Sabino . Podría discutirse las consecuencias de tal dependencia en otro ámbito, pero la consciencia de la falta de adecuación a la verdad de lo que suscriben es patente e independiente de lo que pudieran saber sobre si se ejecutaron o no las obras. El contenido conscientemente falso es, al menos, que la Delegación de zona de la que eran responsable no había intervenido y que no pueden saber si lo facturado es o no una obra ejecutada, porque ni siquiera han visto la factura.

La relevancia jurídica de tales dos datos es patente porque precisamente ese cauce era el elegido para poder alcanzar el pago de la obra adjudicada de interés de la Hermandad eludiendo los controles que desvelarían la ilicitud de tal decisión.

Dice la recurrida que la forma normal de presentarse las facturas en la GMU, cuando venían de otras delegaciones distintas de Urbanismo, era a través de un escrito de remisión de esa otra delegación, como así lo indicó, entre otros, D. Segismundo Olegario Gil, Delegado de Urbanismo a partir de mayo de 2007. En igual sentido se pronunciaron D. Nemesio Pelayo , Director del área de control presupuestario y finanzas de la extinta GMU, y D. Valeriano Camilo , Jefe del departamento de contabilidad de la GMU en 2007. Por tanto los escritos firmados por D. Vidal Jesus y D. Rodrigo Pascual no tenían por qué levantar, en principio, sospechas. Y se añade que D. Dario Higinio , Gerente de la GMU a partir de agosto de 2007, sostuvo que las facturas se hubieran pagado si hubiesen llevado el visto bueno del Gerente en el sello que aparece estampado en cada una de las facturas y, en términos parecidos se pronunció D. Jacinta Loreto , Jefa del departamento de fiscalización en la GMU en la fecha de los hechos.

La Sala de instancia argumenta, y convenimos en la racionalidad de tal tesis, que, el cobro era posible, pese a lo manifestado por testigo técnicos de la GMU sobre sus dudas acerca de que se alcanzara a cobrar las facturas sin la previa comprobación de efectiva ejecución por técnicos. De ahí que no podamos aceptar la tesis de los recurrentes acerca de que sus cartas (conformidades o visados) «son nada». Aunque podamos aceptar con el motivo que la inutilidad era predicable de las cartas «por sí solas», acierta la sentencia cuando declara que la viabilidad del cobro se lograría con el visto bueno del Gerente de la GMU. O, si se quiere, de haber concurrido las circunstancias que el programa delictivo había previsto. De ahí la relevancia y trascendencia jurídico penal de la suscripción de los escritos por los recurrentes, por más que enervadas por el cambio producido en la Administración municipal a raíz de las elecciones de 27 de mayo de 2007.

La referencia al artículo 21.7 del Código Penal no se traduce en pretensiones concretas ni se apoya con exposición alguna al respecto, por lo que se desestima.

La invocación del art 123 del Código Penal se supedita a la estimación del resto del motivo, por lo que no obtenida aquélla, queda sin efecto.

El segundo motivo pretende ampararse en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pero no invoca un documento para estimar producido un error probatorio, sino para que el documento invocado no sea tomado en consideración como fundamento del fallo. Lo que es ajeno a la habilitación casacional del citado precepto.

Lo que se alega es que el citado documento, que es el informe del Técnico Municipal, D. Lucio Urbano Lérida, que obra a los folios 13 y siguientes de las actuaciones, no constituye base probatoria sino que carece de valor para fundar una condena. Y ello porque quien lo emite habría reconocido que no visitó todas las obras.

Ni eso impide decir que acredita con tales visitas que al menos hay obras no ejecutadas, ni excluye el núcleo mendaz del documento: haber afirmado que se realizaron obras bajo indicación de la dirección de zona que ejercitada cada uno de los recurrentes y que las facturas se adecuaban a lo indicado.

El motivo se rechaza.

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851 -1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por resultar manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados en la Sentencia.

Pero la contradicción a que aluden se produciría entre lo que se dice probado y lo que se dice en los fundamentos jurídicos, y tal hipótesis es ajena a la contradicción que, según la norma procesal invocada, determinan la casación por quebrantamiento de forma que se circunscribe a la contradicción entre dos enunciados que se residencia ambos en la declaración de hechos probados.

Es contradictorio afirmar que la comprobación de ejecución correspondía a otro funcionario y también que los recurrentes lo que sí sabían era que tales obras no habían sido ejecutadas en el ámbito de actuación de su Dirección.

El motivo se rechaza.

Recurso de D. Artemio Cecilio

El primero de los motivos denuncia vulneración de las garantías de tutela judicial efectiva y presunción de inocencia. Alega al respecto el penado que las conclusiones aceptadas por la Audiencia carecen de prueba y de razonamiento suficiente, resultando éste contradictorio, cuando afirma la existencia de concierto de D. Artemio Cecilio con el resto de acusados para defraudar las arcas municipales del Ayuntamiento de Jerez y el conocimiento por éste de la ilegalidad de la adjudicación de los contratos de obras menores a D. Epifanio Nemesio .

Estima que lo que se declara probado respecto al mismo es la solicitud de una ayuda económica, reuniéndose al efecto con el Delegado de Urbanismo y solicitando la necesaria licencia de la obra para la que interesaba aquella ayuda.

Admite que en la sentencia de la Audiencia se encuentran dispersas a lo largo de sus fundamentos de derecho diversas referencias a circunstancias distintas de estas expresadas y que son las que auténticamente dan lugar a la condena impuesta: se hace mención, fundamentalmente, al ánimo de D. Artemio Cecilio de concertarse con el Delegado de Urbanismo para sufragar de forma ilícita las obras de la casa de la Hermandad con fondos de la Gerencia de Urbanismo, y ese concierto se deduce de entender probado el conocimiento por D. Artemio Cecilio de la ilegalidad de la adjudicación de las obras a D. Epifanio Nemesio . Pero, al no incluirse en el apartado de hechos probados, no podrían fundar la condena.

Sin embargo en el apartado de hecho probados sí se describe que estuvo presente en la reunión de enero de 2007 en la que D. Oscar Patricio decidió que la GMU financiara las obras mediante obras menores municipales ficticias, a lo que se opuso inicialmente el Gerente, D. Rodrigo Justo , que finalmente aceptó la decisión de D. Oscar Patricio . Y es a partir de tal dato que en los Fundamentos se expone la convicción del Tribunal de que conocía el recurrente que nada iba a asumir la Hermandad como gasto de la obra así como la conciencia de que ello implicaba una gratuita e injustificada aportación de erario público para la cual el hecho probado no recogía ninguna promoción de expediente de subvención y cuya ilicitud se puso en evidencia en su presencia por el Sr. Rodrigo Justo . Por ello la fundamentación jurídica no establece el hecho que funda la condena, solamente justifica ésta a partir precisamente de los concretos términos de la declaración de hechos probados.

Y tampoco es de recibo la alegada falta de aval probatorio de aquella declaración.

Presente en la reunión en que el acusado D. Oscar Patricio manifiesta su voluntad de regalar a la Hermandad, eso sí con cargo a erario público y no personal, la ejecución de esas obras, dice con prudencia incuestionable la sentencia recurrida que el alcance de esta decisión y su ilegalidad tuvo que ser captada no solo por D. Rodrigo Justo sino también por D. Artemio Cecilio . Creemos que el reproche de D. Rodrigo Justo hacia el Sr. Oscar Patricio , al indicarle la ilicitud de su decisión de financiar las obras en la casa de la Hermandad con obras menores, no pudo pasar desapercibido para D. Artemio Cecilio , de profesión constructor, y conocedor, por tanto, de los procedimientos ordinarios para la contratación de obras públicas y, sobre todo, de los cauces normales del Ayuntamiento para la ejecución de obras a través de la concesión de subvenciones. Además conocía como se tramitaban los convenios para subvención o ayuda económica pues la Hermandad ya había participado en varios. Así el suscrito el 28 de abril de 2003. En el caso ahora juzgado le constaba perfectamente al recurrente que no se tramitó, ni se inició, procedimiento alguno similar.

La aquiescencia del recurrente a la decisión del delegado de Urbanismo se evidencia con su comportamiento durante toda la realización de las obras. De ellas deriva que la alegación de que el mismo no intervino en acuerdo o concierto resulta casi grotesca. Nada más aquiescente que el disfrute sin reparo alguno de lo que se le estaba otorgando. No se trata de un acuerdo presumido. Se trata de un acuerdo, cuando menos, ostensiblemente tácito. Y eso constituye el fraude del que debería responder como cooperador necesario ya que el concierto del funcionario no sería viable sin la contribución del comportamiento de este recurrente

La queja es gratuita y rechazable como de hecho la rechazamos.

En el segundo de los motivos se denuncia la no aplicación de la prescripción prevista en el artículo 131 del Código Penal . Se alega que la sentencia condena a Artemio Cecilio como cooperador necesario del delito de fraude a la Administración tipificado en el artículo 436 del Código Penal y castigado en la fecha de los hechos con las penas de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años ; sin embargo, la reforma de este artículo por Ley Orgánica 5/2010 establece que el particular que se hubiera concertado con la autoridad o funcionario sufrirá la misma prisión que el funcionario pero la pena privativa de derechos que impone será la de inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas, contratar con entes que formen parte del sector público o gozar de determinados beneficios fiscales o de Seguridad Social por tiempo de dos a cinco años . El plazo de prescripción del delito que dispone el artículo 131 del Código Penal en redacción adecuada a la misma Ley Orgánica 5/2010, es el de cinco años al no exceder de cinco los años de la prisión o inhabilitación imponibles.

Aún admitiendo que el particular pudiera ser castigado por aplicación del artículo 436 del Código Penal en su redacción previa a la citada Ley Orgánica 5/2010, es claro que la previsión punitiva tras esta norma es más favorable y, por ello, aplicable a los hechos cometidos con anterioridad a su entrada en vigor. Se alega en el recurso que los hechos probados de la sentencia sitúan el final de la secuencia de hechos en que interviene D. Artemio Cecilio en el día 20 de mayo de 2007 ; incoada la causa el día 17 de febrero de 2009 mediante denuncia formulada por el Ministerio Fiscal que no se dirige contra Artemio Cecilio , se le recibe declaración en calidad de testigo el día 12 de abril de 2011, sin tener nueva intervención en el proceso hasta que en Providencia de 27 de febrero de 2013 se acuerda recibirle declaración como imputado, declaración prestada el día 14 de mayo de 2013.

Respecto de cuando se entiende interrumpida la prescripción el recurrente invoca la específica previsión introducida en el artículo 132 del Código Penal por su revisión mediante Ley Orgánica 1/2015, que estima favorable. Y lo es en la medida que, manteniendo en ello lo que ya se había dispuesto por la Ley Orgánica 5/2010, impone que siga el cómputo de la prescripción hasta que, pese a interponerse querella no se dicte resolución judicial motivada atribuyendo a una persona participación en el hecho objeto de aquélla.

Esa trascendencia de la atribución judicial específica supone que la llegada de la noticia del delito al órgano jurisdiccional no es suficiente para entender interrumpida la prescripción contra cualesquiera personas que, posteriormente, puedan determinarse como judicialmente sometidos a investigación, o sea personas contra las que se sigue el procedimiento contra la misma como indiciariamente responsable. Esa identificación y calificación por el órgano judicial de una persona es condición para que el tiempo de prescripción deje de continuar computándose. De tal suerte que la determinación de una o más personas en la querella o denuncia, aún cuando respecto de los ahí determinados recaiga la resolución a que se refiere el artículo 132 del Código Penal , no interrumpirá la prescripción contra las personas ahí no indicadas y respecto de las cuales, por ello, no ha recaído la resolución judicial que le señale como indiciariamente responsable de delito.

Decíamos en la STS nº 794/2016 de 24 de octubre que «es común a ambos escenarios normativos (antes y después de diciembre de 2010) un núcleo básico irrenunciable y exigible para todas las resoluciones, las recaída antes de la reforma y las de fecha posterior: que sean manifestación inequívoca de que el órgano judicial estima que debe investigarse a unas determinadas personas por esa concreta infracción cuyo plazo de prescripción se interrumpe en virtud de esa decisión»

Y aún añadimos «Hay que insistir en que en la medida en que en buena parte la norma lo que hace es refrendar una interpretación que efectuó el Tribunal Constitucional sobre la normativa anterior no podría hablarse en rigor de retroactividad, sino de aplicación de la norma anterior según la interpretación derivada de la doctrina constitucional» .

Por ello, aún existiendo procedimiento judicial de investigación de un hecho contra persona que aún no ha sido objeto de esa resolución judicial motivada específicamente referida a una persona la responsabilidad penal de ésta continúa en curso de extinción por prescripción.

Lo que nos obliga a la estimación del motivo en este caso ya que cuando respecto del mismo recayó la primera resolución en que se le atribuye condición indiciaria de posible responsabilidad criminal fue en febrero de 2013 , lo que hace innecesario incluso examinar si tal resolución, además, reunía la condición de motivada para la atribución de indiciariamente responsable del delito de falsedad por el que acabó penado.

Las costas deben ser impuestas a los recurrentes cuya impugnación es totalmente rechazada, declarándose de oficio las de los recursos parcialmente estimados, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1. - Estimar el recurso de casación formulado por D. Artemio Cecilio , y D. Paulino Sabino , contra la sentencia dictada por la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Cádiz (con sede en Jerez de la Frontera), con fecha 16 de mayo de 2016 , que parcialmente casamos y declaramos sin efecto en relación a dichos penados. 2.- Declarar de oficio de las costas de este recurso. 1.- Desestimar el recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal contra la misma resolución. 2.-Declarar de oficio las costas de este recurso. 1.- Desestimar los recursos formulados por D. Rodrigo Pascual , D. Vidal Jesus , D. Rodrigo Justo , D. Oscar Patricio , contra dicha sentencia. 2.- Condenar a dichos recurrentes al pago de las costas derivadas de sus respectivos recursos. Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

SENTENCIA

En Madrid, a 23 de marzo de 2017

Esta sala ha visto la causa rollo nº 31/2015-A, seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 154/2013, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Jerez de la Frontera, por un delitos de prevaricación, continuado de falsedad en documento mercantil, falsedad en documento oficial cometido por autoridad o funcionario público en el ejercicio de sus funciones, falsedad en documento oficial cometido por particular, fraude en la administración, estafa en grado de tentativa, contra D. Oscar Patricio ,con DNI NUM050 , nacido el NUM051 -1949 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Porfirio Edemiro y de Sonsoles Irene , D. Rodrigo Justo , con DNI NUM052 , nacido el NUM053 -1953 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Borja Ezequiel y de Noelia Daniela , D. Paulino Gabino , con DNI NUM054 , nacido el NUM055 -1957 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Ezequiel Horacio y de Araceli Virginia , D. Vidal Jesus , con DNI NUM056 , nacido el NUM057 -1945 en Lebrija (Sevilla), hijo de Cosme Ildefonso y de Lorenza Joaquina , D. Rodrigo Pascual , con DNI NUM058 , nacido el NUM059 -1954 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Hector Esteban y de Clara Nuria , D. Paulino Sabino , con DNI NUM060 , nacido el NUM061 -1957 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Gumersindo Isidoro y de Joaquina Nuria , D. Demetrio Isidro , con DNI NUM062 , nacido el NUM063 -1967 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Gumersindo Isidoro y de Raimunda Trinidad , D. Tomas Iñigo , con DNI NUM064 , nacido el NUM065 -1954 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Pedro Horacio y de Adela Camila , D. Artemio Cecilio , con DNI NUM066 , nacido el NUM067 -1957 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Pedro Horacio y de Sacramento Inocencia , y D. Epifanio Nemesio , con DNI NUM068 , nacido el NUM069 -1973 en Jerez de la Frontera (Cádiz), hijo de Alberto Mateo y de Filomena Ines , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 16 de mayo de 2016 , que ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro