ATS, 29 de Marzo de 2017

Por el Abogado del Estado en la representación que legalmente ostenta y en nombre de la Comisión Nacional de Mercados y Competencia (en adelante, CNMC) se solicitó autorización de entrada en domicilio, inaudita parte , con el objeto de investigar, a raíz de la obtención de determinada información, la posible participación de la empresa "Sociedad Española de Montajes Industriales S. A." (en adelante, SEMI) en acuerdos o prácticas anticompetitivas en el mercado de fabricación y suministros de sistemas electrificación y equipos en líneas ferroviarias, así como de equipos de seguridad y comunicación para AVE y líneas de ferrocarril convencionales. Tales prácticas -contrarias al artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (en adelante, LDC) y al artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, TFUE)- consistirían en la manipulación y reparto de licitaciones convocadas por clientes públicos y privados. En caso de verificarse una conducta como la descrita supondría la comisión de infracción muy grave que puede conllevar una multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa con arreglo a lo dispuesto en el artículo 64. 2 d) LDC .

El Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 6 de Madrid, mediante Auto de 14 de octubre de 2016 , denegó la solicitada autorización argumentando, en resumen, que no se ha determinado en qué consisten las prácticas anticompetitivas, ni cuál es la operativa de actuación y las licitaciones afectadas; que no se ha definido el momento temporal ni el ámbito geográfico al que se refieren; que no se ha indicado qué empresas o personas pudieran estar implicadas o concertadas, ni se han reflejado datos para valorar la gravedad de las actuaciones anticompetitivas; y que no consta ningún dato sobre la participación de la empresa SEMI en dichas prácticas que pudiera justificar la entrada para inspección, pues la Orden de investigación en que se fundamenta la solicitud de entrada en domicilio no contiene indicio alguno particularizado al respecto. En definitiva concluye el Juzgado que no se han aportado datos suficientes para poder apreciar la idoneidad, necesidad y proporcionalidad de la medida solicitada, sin que resulten válidas las entradas meramente prospectivas.

El Abogado del Estado interpuso recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta) que, tramitado con el núm. 1065/2016, fue desestimado en sentencia de 15 de diciembre de 2016 . En su escrito de apelación el Abogado del Estado puso de manifiesto que la información sobre las posibles prácticas anticompetitivas se obtuvo en el marco de unas inspecciones previas -en concreto, por aplicación del programa de clemencia previsto en el artículo 65 LDC -; información que dio lugar a la incoación del procedimiento de información reservada para el que se solicita la entrada en domicilio con arreglo a lo dispuesto en el artículo 49 LDC . Esta es la razón, expone, por la que resulta imposible aportar datos más específicos sobre la participación de SEMI, cuyos implicación indiciaria es lo que pretende investigarse sin que sea necesario, en este momento, procurar más datos de los ya aportados: identificación de la empresa y de su sede social, mercado en el que desarrolla su actividad, objeto de las prácticas anticompetitivas, determinación de la infracción que supondría tal conducta en caso de verificarse y sanción prevista para estos supuestos en la LDC.

La Sala de instancia, en resumen y en lo que aquí interesa, considera que los argumentos presentados por el Abogado del Estado si bien son relevantes no resultan suficientes para modificar las conclusiones del Auto impugnado. Reitera la Sala, en la misma línea que el Juzgado, la falta de información suficiente en la solicitud de autorización en relación con el objeto de las prácticas anticompetitivas, la operativa de actuación, las licitaciones afectadas o la participación de SEMI en tales prácticas. Añade la Sala que « no solventa el hecho de que posteriormente si se incoa un expediente se le daría información, ya que este no es el tema. La especial protección que se otorga a la información aportada por un solicitante de clemencia no puede conducir a una autorización de entrada en domicilio dada la gravedad de tal medida». Con alusión al artículo 27.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la CNMC (en adelante, LCNMC), manifiesta la Sala que no consta en este caso la posible oposición de la empresa a una actividad inspectora, concluyendo que " no procede la autorización en una investigación embrionaria, sobre la que no se aportan datos concretos".

Notificada la sentencia, el Abogado del Estado en la representación que ostenta ha preparado contra la misma recurso de casación, exponiendo en su escrito - elaborado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 89 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 (en adelante, LJCA) en su redacción aplicable dada por la L.O. 7/2015 de 21 de julio- que en la sentencia impugnada se ha realizado una errónea apreciación de los elementos sobre los que debe recaer el control del Juez competente para autorizar la entrada, con infracción del artículo 27 LCNMC y del artículo 49 LDC ; normativa que tiene carácter estatal tal como exige el artículo 89. 2.e) LJCA .

En lo concerniente a la justificación del interés objetivo casacional se sostiene por el Abogado del Estado la concurrencia del supuesto de interés casacional previsto en el artículo 88.2.b) LJCA ; en segundo lugar, del supuesto contemplado en el artículo 88.2.c) LCJA y, en tercer y último lugar, del supuesto enunciado en el artículo 88.2.f) LJCA .

Por lo que atañe al supuesto previsto en el artículo 88.2.b) LJCA se mantiene en el escrito de preparación que la sentencia impugnada, al explicitar los criterios que deben seguirse en la ponderación de los derechos e intereses en conflicto en el proceso de autorización de entrada en domicilio instado por la CNMC en el marco de una investigación de acuerdos o prácticas anticompetitivas, contiene una doctrina que supone « un quebranto irreparable a las facultades de inspección de la CNMC» Argumenta el Abogado del Estado, en resumen, que dicha doctrina se aparta de la interpretación realizada sobre el precedente artículo 40 LDC de 1989 (y su desarrollo por el art. 13 RDC), así como de la doctrina constitucional sobre el artículo 18.2 CE , al ponderar conjuntamente éste con el artículo 27 LCNMC e incluso es contradictoria con la doctrina de otros Tribunales similares que vienen estimando los recursos de apelación de la CNMC contra autos denegatorios de las solicitudes de autorización judicial.

Se perturba el interés general, se sigue argumentando, cuando los hechos de la investigación como es el caso, afectan no sólo al mercado español sino al comunitario, dificultando a la Autoridad de la competencia española el debido cumplimiento de los deberes derivados del Reglamento UE 1/2003. En definitiva, concluye el Abogado del Estado que la doctrina sentada en la Sentencia de la Sala dificulta gravemente la posibilidad de realizar las inspecciones encomendadas a la CNMC « ya que los aspectos exigidos no son contemplados por el artículo 27 de la Ley 3/2013 , o bien no es posible que sean aportados por el órgano de instrucción o bien harían directamente innecesaria la inspección, particularmente en los casos de diligencias previas, puesto que la CNMC dispondría ya de la información que acredita la infracción y que precisamente es el objeto de la inspección. Tal interpretación supone vaciar de contenido la previsión del artículo 49.2 LDC que prevé la investigación domiciliaria como una actuación plenamente compatible con la información reservada».

La concurrencia del supuesto de interés objetivo casacional previsto en el artículo 88.2.c) LJCA se fundamenta en la trascendencia de la cuestión jurídica suscitada, no sólo por afectar a un gran número de casos (potenciales) dada la importancia que reviste para la CNMC la realización de entradas domiciliarias para la investigación de conductas restrictivas de la competencia (ubicándose la mayor parte de las empresas investigadas en Madrid), sino porque se requiere una razonable coherencia de criterio entre unos Juzgados y otros. Así, expone el Abogado del Estado, dado que es práctica habitual (al efecto de recabar indicios y pruebas procedentes de distintos operadores económicos) la solicitud de un conjunto de autorizaciones judiciales para la inspección de simultánea de una pluralidad de empresas, la cuestión que se plantea debe ser clarificada mediante sentencia de casación con el fin de no consolidar la interpretación errónea realizada que supondría un grave retroceso en la labor de disuasión y represión de conductas infractoras de la competencia por parte de la CNMC.

Razona, finalmente, respecto del tercer supuesto de interés casacional objetivo alegado al amparo del artículo 88.2.f) LJCA , que se aplica el Derecho de la Unión Europea en contradicción aparente con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia; en particular, de la STJUE de 17 de octubre de 1989 ( Down chemical) y de la STJUE de 25 de junio de 2014 8/7 ( Nexans, C-37-14, considerandos 34 y ss); sin haberse tenido en cuenta que la CNMC actúa, en este caso, por delegación de la Comisión europea ante presuntas infracciones enmarcadas en los artículos 101 y 102 TFUE por ser su ámbito comunitario.

Finalmente el escrito de preparación contiene un apartado específico, expresivo de la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala. En él, tras recordar los elementos contenidos en la Orden de investigación y en la solicitud de entrada en domicilio destaca el Abogado del Estado que «la imprescindible apariencia de legalidad del acto administrativo no exige, frente a lo señalado por la sentencia, que aquél señale en qué consisten las prácticas, la operativa de actuación y el dato sobre la participación de SEMI en las mismas», habiéndose proporcionado todos los elementos precisos para constatar la necesidad y proporcionalidad de la medida. Además, como " dato clave para evaluar la conveniencia de que se pronuncie el Tribunal Supremo", señala el Abogado del Estado que la inspección que se pretendía realizar y para la que se solicita oportuna autorización judicial se enmarca en la fase de información reservada prevista en el artículo 49.2 LDC ; fase de investigación preliminar que resulta compatible con la entrada en domicilio sin que sea necesario ofrecer más información que la consistente en determinar el objeto, la finalidad y el alcance de la inspección, lo que queda bien delimitado en la Orden de investigación.

Además en este caso, concluye el representante de la CNMC, la solicitud de autorización judicial de entrada trae causa de una previa inspección realizada en el citado sector de la fabricación y suministros de sistemas de electrificación, cuyo resultado arrojaba indicios sobre la participación de SEMI en la realización de prácticas anticompetitivas. Tal inspección respondía a la información aportada, en el marco del programa de clemencia ( artículo 65.1 LDC ), por una de las empresas participantes en la referida manipulación de licitaciones. Dada la naturaleza legalmente privilegiada en términos de confidencialidad de las declaraciones de clemencia, no resulta respetuosa con las previsiones normativas la exigencia de una delimitación adicional de la información a que ha tenido acceso la Dirección de competencia y que motiva la necesidad de proceder a una inspección domiciliaria.

Mediante auto de 21 de febrero de 2017, la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sección Sexta ) tiene por bien preparado el recurso de casación, especificando que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 89 LJCA ; en particular, expresando y acreditando en apartados separados las normas que se reputan infringidas, la relevancia de las infracciones imputadas y su carácter determinante de la decisión adoptada, así como la fundamentación expresa del interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

La parte recurrente, en la indicada representación procesal y dirección letrada, se ha personado ante este Tribunal Supremo en tiempo y forma mediante escrito presentado el 2 de marzo de 2017.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas, Magistrado de la Sala

Con carácter previo al análisis del interés casacional que pudiera plantear la cuestión suscitada, cabe señalar que el escrito de preparación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 89.2 LJCA , por lo que nada puede oponerse a la admisibilidad del recurso desde este punto de vista. Así, el escrito se ha estructurado en apartados separados, encabezados con un epígrafe expresivo de su respectivo contenido y se han observado los requisitos de legitimación y plazo.

Asimismo, como ha quedado reflejado en los antecedentes de esta resolución, se han identificado debidamente las normas cuya infracción se imputa a la sentencia de instancia, cumpliéndose con la carga procesal de justificar, primero , su incardinación en el Derecho estatal; segundo , su alegación en el proceso de instancia y/o su toma en consideración por la sentencia impugnada; y tercero , su relevancia en el sentido del "fallo".

Finalmente, esta Sección considera que por la parte recurrente se ha realizado el imprescindible esfuerzo argumental, con singular referencia al caso, en relación a la concurrencia de los supuestos de interés casacional comprendidos en los apartados 2 y 3 del artículo 88 LJCA que se invocan.

Comprobada, pues, la ausencia de impedimentos formales para la admisión del recurso de casación, procede determinar ahora si la cuestión litigiosa reviste interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia.

La cuestión suscitada en el proceso del que trae causa este recurso de casación versa sobre el alcance del control judicial, y la ponderación de los derechos e intereses en conflicto, en los procedimientos de autorización judicial de entrada en domicilio en un concreto ámbito: entrada en sede social de una empresa para el ejercicio por parte del personal de la CNMC, organismo regulador, de las potestades inspectoras en relación a la posible comisión de prácticas anticompetitivas.

En este caso, como se ha reflejado en los antecedentes de esta resolución, el Abogado del Estado, en nombre de la CNMC, solicitó autorización de entrada en domicilio, inaudita parte, para acceder a la sede social de la empresa SEMI, con arreglo a lo dispuesto en la pertinente Orden de investigación del Director de Competencia de la CNMC, con el objeto de determinar la participación de la mencionada empresa en acuerdos o prácticas anticompetitivas (con violación de los artículos 1.1. LDC y 101 TFUE ) consistentes en la manipulación y reparto de licitaciones convocadas por clientes públicos y/o privados en el mercado definido. Se constata en la petición de autorización judicial que, de verificarse tal participación, constituiría una infracción muy grave del artículo 64 LDC que comporta una sanción del 10% del volumen total de negocios de la empresa.

El fundamento de la citada Orden de investigación, como ya puso de relieve el Abogado del Estado en su recurso de apelación y recuerda en su escrito de preparación del recurso de casación, es "determinada información" -indiciaria de la comisión de la infracción por parte de SEMI- a la que se ha tenido acceso en el curso de unas inspecciones previas derivadas de la información proporcionada a la autoridad reguladora en virtud del programa de clemencia ( artículo 65 LDC ) y que ha dado lugar a la incoación de un procedimiento de información reservada ( artículo 49 LDC ). Es precisamente en este contexto -la necesaria comprobación de los indicios apuntados y el riesgo de destrucción u ocultación de pruebas- en el que se enmarca la solicitud de autorización judicial para entrada en domicilio inaudita parte, remarcándose la compatibilidad de ese procedimiento de investigación preliminar o embrionaria con la entrada domiciliaria.

El artículo 49.2 LDC establece, en efecto, que « Ante la noticia de la posible existencia de una infracción, la Dirección de Investigación podrá realizar una información reservada, incluso con investigación domiciliaria de las empresas implicadas, con el fin de determinar con carácter preliminar si concurren las circunstancias que justifiquen la incoación del expediente sancionador». Y, en relación con lo anterior -como posible fuente de información sobre la existencia de infracciones en materia de competencia- el artículo 65. 1. a ) y b) LDC , al regular el procedimiento sancionador en esta materia, prevé la posibilidad de exonerar del pago de la multa a la empresa o persona física que hubiere resultado sancionada cuando « a) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan ordenar el desarrollo de una inspección en los términos establecidos en el artículo 40 [ahora artículo 27 LCNMC] en relación con un cártel, siempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma», o cuando «b ) Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan comprobar una infracción del artículo 1 en relación con un cártel, siempre y cuando, en el momento de aportarse los elementos, la Comisión Nacional de la Competencia no disponga de elementos de prueba suficiente para establecer la existencia de la infracción y no se haya concedido una exención a una empresa o persona física en virtud de lo establecido en la letra a)».

La Sentencia impugnada considera, sin embargo, que la concurrencia de estos elementos puestos de manifiesto por el Abogado del Estado -procedimiento de información reservada a raíz de la información conocida por la aplicación del programa de clemencia- no resulta suficiente para desvirtuar los razonamientos del Auto denegatorio de la autorización de entrada. Y ello, razona la Sala, porque no se ha descrito en qué consisten tales prácticas anticompetitivas, ni su operativa de actuación y licitaciones afectadas, ni se ha determinado la participación de SEMI en aquéllas. Añade la Sala -como ya se ha expuesto en los antecedentes de esta resolución- que no se ha justificado de manera precisa la inexistencia de un medio alternativo menos gravoso; que la especial protección de la información aportada en virtud del programa de clemencia no puede conducir a una autorización de entrada; y que no procede la autorización judicial de entrada en domicilio en una investigación en fase embrionaria de la que no constan datos concretos.

Lo expuesto hasta ahora permite apreciar que la cuestión jurídica que plantea el presente recurso de casación consiste en determinar el grado de concreción de la información que deben contener las solicitudes de autorización de entrada en domicilio o en la sede social de una empresa, así como el alcance y la extensión del control judicial respecto de tales peticiones de autorización, en particular, cuando se trata de solicitudes formuladas en el marco de una investigación preliminar o procedimiento de información reservada ( artículo 49 LDC ) cuya incoación resulta de la información obtenida en aplicación del programa de clemencia ( artículo 65 LDC ); y en relación, todo ello, con las competencias de inspección que el artículo 27 LCNMC atribuye a la Comisión.

Así formulada, la cuestión reviste interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia pues exige un pronunciamiento sobre un problema jurídico que trasciende del caso objeto del pleito.

Constatado, así, que la resolución judicial de instancia es recurrible a través de este cauce procesal extraordinario, que el escrito de preparación cumple todos los presupuestos y requisitos exigibles, y que apreciamos la concurrencia de un interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia que justifica su admisión, queda por dar cumplimiento a lo establecido en el artículo 90.4 LJCA , a cuyo tenor "los autos de admisión precisarán la cuestión o cuestiones en las que se entiende que existe interés casacional objetivo e identificarán la norma o normas jurídicas que en principio serán objeto de interpretación, sin perjuicio de que la sentencia haya de extenderse a otras si así lo exigiere el debate finalmente trabado en el recurso".

Pues bien, como hemos razonado en el fundamento jurídico anterior, la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en determinar el grado de concreción de la información que deben contener las solicitudes de autorización de entrada en domicilio o en la sede social de una empresa, así como el alcance y la extensión del control judicial respecto de tales peticiones de autorización, en particular, cuando se trata de solicitudes formuladas en el marco de una investigación preliminar o procedimiento de información reservada ( artículo 49 LDC ) cuya incoación resulta de la información obtenida en aplicación del programa de clemencia ( artículo 65 LDC ); y en relación, todo ello, con las competencias de inspección que el artículo 27 LCNMC atribuye a la Comisión.

Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este Auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo, haciendo referencia al mismo, con sucinta mención de las normas que serán objeto de interpretación.

Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este Auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.

Por todo lo anterior,