ATS, 5 de Abril de 2017
| Ponente | JOAQUIN HUELIN MARTINEZ DE VELASCO |
| ECLI | ES:TS:2017:2755A |
| Número de Recurso | 404/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 5 de Abril de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 5 de abril de 2017
PRIMERO .- 1. La procuradora doña María Dolores Olabarría Cuenca, en representación de Oro por Euros Financiación, S.L., presentó el 26 de diciembre de 2016 escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 7 de noviembre anterior por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso 32/2016 .
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Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución impugnada, identifica como normas infringidas:
§ El artículo 9, apartado 5, de la Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo, del Territorio Histórico de Bizkaia, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Boletín Oficial de Bizkaia de 31 de marzo) [«NFITPAJD/2011»], que coincide literalmente con el artículo 7, apartado 5, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre (BOE de 20 de octubre) [« LITPAJD»], y el artículo 31.2 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo (BOE de 22 de junio).
§ También considera infringida la jurisprudencia contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1996 (apelación 3646/1991 ; ES:TS:1996:171). Cita además los autos del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 (casación en interés de la ley 2801/2014; ES:TS:2014:10384A) y 23 de junio de 2016 (casación en interés de la ley 4018/2015; ES:TS:2016:6362A).
§ Menciona igualmente la resolución de 20 de octubre de 2016 (número 02568/2016/00/00) del Tribunal Económico-Administrativo Central («TEAC»), dictada para unificar criterio, la cual ha concluido que la compra a particulares de objetos usados de oro, plata y joyas por parte de quienes ostentan la condición de empresarios o profesionales queda fuera del ámbito tanto del impuesto sobre el valor añadido (IVA) como del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados (ITPAJD), modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.
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Razona que las infracciones que imputa a la sentencia son determinantes de su fallo, invocando, como ejemplo de ello, las sentencias de las siguientes salas de lo contencioso- administrativo:
§ Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 16 de septiembre de 2015 (recurso 485/2014 ; ES:TSJCV:2015:3740).
§ Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala con sede en Santa Cruz de Tenerife, de 25 de septiembre de 2015 (recurso 378/2014 ; ES: ES:TSJICAN:2015:1204) y 27 de septiembre de 2016 (recurso 392/2014 ; ES:TSJICAN:2016:2332).
§ Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 18 de noviembre de 2015 (recurso 15300/2015 ; ES:TSJGAL:2015:8608).
§ Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala con sede en Sevilla, de 20 de noviembre de 2015 (recurso 813/2014 ; ES:TSJAND:2015:14116) y 5 de febrero de 2016 (recurso 319/2014 ; ES:TSJAND:2016:2654).
§ Tribunal Superior de Justicia de Baleares de 24 de febrero de 2016 (recurso 80/2015 ; ES:TSJBAL:2016:97).
§ Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala con sede en Valladolid, de 7 de julio de 2016 (recurso 342/2015 ; ES:TSJCL:2016:2742).
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Considera que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia por las tres siguientes razones:
4.1. La sentencia discutida fija, ante una situación igual, una interpretación de una norma foral con el mismo contenido que el artículo 7 LITPAJD , que resulta contradictoria con la sostenida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de esta jurisdicción (BOE de 14 de julio) [«LJCA»].
4.2. La doctrina que sienta la sentencia de instancia puede resultar gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA ], como evidencian las sentencias ya citadas.
4.3. La resolución impugnada aplica normas que sustentan la razón de decidir sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ].
SEGUNDO .- La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 13 de enero de 2017 , emplazando a la compañía recurrente, que ha comparecido ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el 27 de febrero siguiente, dentro del plazo de 30 días señalado en el artículo 89.5 LJCA .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Joaquin Huelin Martinez de Velasco,
PRIMERO .- 1. El escrito de preparación fue presentado en plazo ( artículo 89.1 LJCA ), la sentencia contra la que se dirige el recurso es susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y Oro por Euros Financiación, S.L., se encuentra legitimada para interponerlo, por haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ).
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En el escrito de preparación se acredita el cumplimiento de tales requisitos reglados, se identifica con precisión la norma foral literalmente coincidente con la estatal y la jurisprudencia que se consideran infringidas, las cuales fueron tomadas en consideración en la sentencia, y se justifica que las infracciones que se le imputan han sido relevantes para adoptar el fallo impugnado [ artículo 89.2 LJCA , letras a), b), d) y e)].
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El repetido escrito fundamenta especialmente que concurre interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia porque la sentencia discutida fija, ante una situación igual, una interpretación del artículo 9 NFITPAJD/2011, apartado 5, que coincide literalmente con el artículo 7 LITPAJD , apartado 5, contradictoria con la sostenida por otros órganos jurisdiccionales [ artículo 88.2.a) LJCA ], sienta una doctrina que resulta gravemente dañosa para los intereses generales [ artículo 88.2.b) LJCA ] y aplica normas sobre las que no existe jurisprudencia [ artículo 88.3.a) LJCA ].
SEGUNDO .- 1. La compañía mercantil recurrente considera que la sentencia que impugna infringe el artículo 9 NFITPAJD/2011, apartado 5 -vigente-, que coincide literalmente con el artículo 7 LITPAJD , apartado 5, también en vigor. Ambos delimitan los actos sujetos a la modalidad transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.
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El artículo 9 NFITPAJD/2011, apartado 5, precisa, en su primer párrafo, que «No estarán sujetas al concepto de transmisiones patrimoniales onerosas [...] las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido». El artículo 7 LITPAJD , apartado 5, tiene idéntica redacción: «No estarán sujetas al concepto de "transmisiones patrimoniales onerosas" [...] las operaciones enumeradas anteriormente cuando sean realizadas por empresarios o profesionales en el ejercicio de su actividad empresarial o profesional y, en cualquier caso, cuando constituyan entregas de bienes o prestaciones de servicios sujetas a impuesto sobre el valor añadido [...]».
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La cuestión que plantea el recurso de casación preparado coincide con la que se planteó, entre otros, en el RCA/163/2016, admitido por auto de 15 de marzo de 2017, en el RCA/28/2017, admitido por auto de 1 de marzo de 2017, y en el RCA/206/2016, admitido por auto de 8 de febrero de 2017; a saber: si, atendido el indicado marco normativo, la transmisión de metal precioso por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al impuesto que grava las transmisiones patrimoniales onerosas.
4.1. La Sala de instancia sigue el criterio fijado por la misma Sección en su sentencia de 13 de septiembre de 2016 (recurso 553/2015 ; ES:TSJPV:2016:2931), en la que concluye que, siendo el transmitente un particular, la operación queda al margen del IVA, resultando sometida al impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas. Se separa expresamente del criterio sentado en la citada sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1996 (apelación 36467/1991 ) en su fundamento de derecho séptimo, cuando ya era aplicable la normativa sobre el IVA aprobada en el año 1985 y teniendo a la vista una regulación del ITPAJD de igual contenido, conforme al cual, operaciones como la contemplada en la sentencia ahora recurrida no están sujetas al impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas. La razón de tal apartamiento estriba en que «no es posible concluir que esa solución constituya un criterio consolidado y constante de la jurisprudencia».
4.2. Entiende que las posteriores sentencias del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 2011 (casación para la unificación de doctrina 19/2009 ) y 16 de diciembre de 2011 (casación para la unificación de doctrina 5/2009 ), arriba citadas, «carecen de relevancia en orden a ratificar y consolidar el criterio de la primera».
4.3.1. Aduce finalmente, respecto del auto del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2014 , también citado, que «por su propia naturaleza procesal e interlocutoria, no alcanza efectos externos vinculantes fuera del procedimiento en que se emitió, ni incide materialmente en la formación de la jurisprudencia sobre la cuestión», y razona que «[s]e alude a esa doctrina en un apartado final abundatorio o de obiter dictum sobre las razones de la inadmisión que la declara como existente, pero consideramos que no cabe reconocer en esa expresión formal, por explícita que resulte, el mecanismo de producción de doctrina legal vinculante».
4.3.2. Conviene destacar que en ese auto la Sección Primera de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo se acordó archivar el recurso de casación en interés de la ley 2801/2014, promovido por la Junta de Andalucía, entre otras razones porque sobre la no sujeción de operaciones como la litigiosa al impuesto sobre transmisiones patrimoniales onerosas existía ya doctrina legal, por haberse pronunciado el Tribunal Supremo en la repetida sentencia de 1996, «cuya doctrina considera vigente al reiterarse en otros pronunciamientos tales como las sentencias de 15 y 16 de diciembre de 2011 - recursos de casación para la unificación de doctrina 19/2009 y 5/2009 , respectivamente-» (FJ 4º) [en realidad, estas dos últimas sentencias aplican la misma doctrina a supuestos de hecho semejantes, pero no iguales: venta de terrenos por particulares a empresas urbanizadoras o promotoras].
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Varios tribunales superiores de justicia han llegado a una conclusión distinta, considerando que la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de enero de 1996 (apelación 36467/1991 ) ha de entenderse consolidada por los posteriores pronunciamientos ya referidos, decidiendo con tal sustento que operaciones como la litigiosa no están sujetas al impuesto sobre trasmisiones patrimoniales onerosas, contrariamente a lo que decide la sentencia recurrida. Se trata, entre otras, de las siguientes sentencias:
· Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Sección Cuarta) de 16 de julio de 2015 (recurso 195/2014 ).
· Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Cuarta) de 6 de mayo de 2015 (recurso 15428/2014 ).
· Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección Cuarta) de 18 de noviembre de 2015 (recurso 15300/2015 ).
· Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala con sede en Sevilla (Sección Segunda), de 25 de febrero de 2016 (recurso 227/2015 ).
· Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala con sede en Valladolid (Sección Segunda), de 7 de julio de 2016 (recurso 342/2015 ).
· Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala con sede en Santa Cruz de Tenerife (Sección Primera), de 20 de junio de 2016 (recurso 371/2014 ).
· Tribunal Superior de Justicia de Baleares (Sección Primera) de 24 de febrero de 2016 (recurso 80/2015 ).
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La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia (Sección 4ª), en sentencia de 27 de abril de 2016 (recurso 15639/2015 ; ES:TSJGAL:2016:2415), cambió expresamente de criterio, manteniendo la tesis de la aquí recurrida.
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Por su parte, el Tribunal Económico-Administrativo Central, en resolución de 20 de octubre de 2016 (número 02568/2016/00/00), dictada para unificar criterio, ha concluido que la compra a particulares de objetos usados de oro y otros metales por parte de quienes ostentan la condición de empresarios o profesionales queda fuera del ámbito tanto del IVA como del impuesto sobre las transmisiones patrimoniales onerosas.
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Todo lo anterior evidencia que, como acontecía en el RCA/163/2016, admitido por auto de 15 de marzo de 2017, en el RCA/28/2017, admitido por auto de 1 de marzo de 2017, y en el RCA/206/2016, admitido por auto de 8 de febrero de 2017, la sentencia recurrida fija, ante la misma cuestión (la transmisión de metal precioso por un particular a un empresario o profesional del sector), una interpretación del precepto que sustentó su fallo, el artículo 9 NFITPAJD/2011, apartado 5 [que coincide literalmente con el artículo 7 LITPAJD , apartado 5], contraria a la del Tribunal Supremo y a la de otros tribunales superiores de justicia, por lo que ha de concluirse que también el presente recurso de casación presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia [ artículo 88.2.a) LJCA ].
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La presencia de interés casacional objetivo por la razón expuesta hace innecesario determinar si concurren las otras dos alegadas por la entidad recurrente en el escrito de preparación del recurso para justificar su admisión.
TERCERO .- En virtud de lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 LJCA , procede admitir este recurso de casación, cuyo objeto será, por presentar interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia, determinar si, en interpretación del artículo 9 NFITPAJD/2011, apartado 5 [que coincide literalmente con el artículo 7 LITPAJD , apartado 5], la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al ITPAJD, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.
CUARTO .- Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
QUINTO .- Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 LJCA , y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 LJCA , remitiéndolas a la Sección Segunda de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
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) Admitir el recurso de casación RCA/404/2017, preparado por la procuradora doña María Dolores Olabarría Cuenca, en representación de Oro por Euros Financiación, S.L., contra la sentencia dictada el 7 de noviembre de 2016 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso 32/2016 .
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) La cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en:
Interpretando el artículo 9, apartado 5, de la Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo, del Territorio Histórico de Bizkaia (que coincide literalmente con el artículo 7, apartado 5, del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados , aprobado por el Real Decreto legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, y el artículo 31.2 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo), determinar si la transmisión de metales preciosos por un particular a un empresario o profesional del sector está o no sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, en su modalidad transmisiones patrimoniales onerosas.
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para su tramitación y decisión, remitir las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala, competente de conformidad con las normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas
