ATS, 28 de Febrero de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 40 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 28 de noviembre de 2014 , en el procedimiento nº 169/2014 seguido a instancia de Dª Lorenza contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. (BBVA), sobre despido, que estimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 1 de junio de 2015 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia retrotraía las actuaciones al momento inmediatamente posterior a la finalización del acto de la vista.

Por escrito de fecha 29 de julio de 2015, se formalizó por la letrada Dª Olga Leira Rubalcaba en nombre y representación de Dª Lorenza , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 26 de septiembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( SSTS, entre otras muchas, de 6 , 13 y 14 de julio de 2015 , rcud 1758/2013 , 2691/2014 y 1405/2014 y 15 de septiembre de 2016, rcud 3272/2015 ).

La recurrente venía prestando servicios como gestora comercial de una oficina bancaria, con antigüedad de septiembre de 1988. Fue despedida por carta de 20 de diciembre de 2013 al amparo del art. 54.2 d) del Estatuto de los Trabajadores en la que se le imputaba la infracción de la norma interna 18.40.024 préstamos hipotecarios BBVA negocio prescriptor y 00.50.009 agentes colaboradores, así como incumplir las instrucciones de la Dirección Territorial del Centro sobre la no admisión de operaciones presentadas por inductores. En la carta el banco le detallaba las irregularidades detectadas: «a lo largo del año 2012 se contrataron 24 operaciones hipotecarias en la citada oficina en las que intervienen diferentes intermediarios, y que han sido formalizadas incumpliendo tanto lo establecido en las normas arriba mencionadas como las instrucciones específicas recibidas por la Dirección Territorial en esta materia, transmitidas directamente por su superior jerárquico que si bien Ud. ha ignorado por completo.

» Las 24 operación es fueron presentadas a la oficina por 9 sociedades/personas físicas diferentes que actuaron en todos los casos como intermediarios, y se registraron indicando en el canal de entrada como si fueran "a iniciativa del cliente" formalizadas entre los meses de enero 2012 y diciembre 2012, coincidiendo con la ausencia por baja maternal y posterior excedencia de la directora de la oficina Doña (...).

» El límite de riesgo concedido en estas 24 operaciones es de 2.151 M €. El riesgo vivo a 30/06/2013 es 1.994,5 M €, que corresponde a 21 operaciones, estando las 3 restantes en mora por un importe de 206,6 M €.

» De las citadas operaciones se han detectado las siguientes incidencias en las 16 operaciones formalizadas por Ud.:

- Todas están grabadas "a iniciativa del cliente" y se ha verificado la presencia de seis intermediarios diferentes que participan en las mismas.

- El 93,7% de las operaciones se formalizan con clientes nuevos cuyos domicilios y/o viviendas hipotecadas no se encuentran en el ámbito de actuación de la oficina. - En el 87,5% de las operaciones formalizadas se ha identificado documentación falsa (vidas laborales, contratos de trabajo, nóminas o extractos de cuentas).

- En el 87,5% de las operaciones existen reintegros en efectivo y cheques al portador en el abono del préstamo.

-En el 37,5% de las operaciones se anulan cheques bancarios "al portador" previamente protocolizados en la escritura de compraventa, realizándose a continuación un reintegro en efectivo por dicho importe.

- El 56,2% de las tasaciones han sido solicitadas por el inductor o por el cliente. De éstas, el 50% se registran como si hubieran sido "solicitadas por el Centro de APIS DT Centro".

- El 37,5% de las notas simples de las tasaciones han sido solicitadas por el inductor.

- El 50% del coste de las tasaciones no han sido cargados en la cuenta del cliente.

» Más a más, cabe señalar que la Directora de la Oficina custodia una bolsa de basura industrial con documentación rota (económica, identificativa, documentación "sensible" sin firmar por los clientes, tasaciones...) que recuperó tras haber dado Ud. orden a la empleada de la limpieza de que la tirara a la basura. Esto sucede a raíz de que la Directora se reincorporara a la oficina tras su baja maternal y posterior excedencia, y advirtiera una excesiva entrada en inversión irregular de operaciones recientemente formalizadas por Ud. Lo que evidencia que era plenamente consciente que la práctica bancaria llevada a cabo no se ajustaba a los parámetros establecidos por el Banco así como tampoco la justifica, tal y como explica en su escrito, que sus funciones como Gestora Comercial se limitan a la mera tramitación de operaciones. A mayor abundamiento, las operaciones contratadas por Ud. presentan documentación falsa en un 87,5% de los casos, presentando una negativa evolución el 87,5% de las mismas con el consiguiente quebranto para la Entidad. Esto ha supuesto que el Banco haya reclasificado a dudoso once operaciones por 948,00M€ (con déficit de provisiones por insolvencia de 152,3M€), y que ya se encuentren registradas en mora otras tres por 206,6M€ (necesidad de provisiones adicionales de 31,9M€) dotadas hasta la fecha 5,1 M€.

» En definitiva, por todo cuanto antecede, ha quedado sobradamente demostrado que con su actuación ha contravenido las normas internas del Banco en materia de inductores, ha hecho caso omiso a las instrucciones dadas tanto por la Dirección Territorial Centro como las expresamente transmitidas por su responsable al tramitar y autorizar operaciones hipotecarias por medio de prescriptores no homologados del Banco, cuando era conocedora de la participación de éstos como se confirma en los correos electrónicos que se cruzó con Cesáreo (inductor implicado) y para lo que no tuvo reparos en grabar todas las operaciones como "iniciativa cliente". Asimismo, esta práctica irregular se reafirma en la bolsa de basura industrial detectada con información y documentación que lo evidencia y que, siendo consciente de su operatoria, mandó destruir con el fin de no dejar rastro. Todas las operaciones se concentran en el periodo de tiempo en el cual la Directora estuvo ausente de la oficina, primero con una baja maternal y después con una excedencia, para lo que les facultó a todas las gestoras de la oficina para operar este tipo de operaciones, abusando Ud. de esta circunstancia».

Según el hecho probado sexto, la directora de la oficina se reincorporó de la baja maternal el 14 de enero de 2013 y a comienzos de febrero, cuando revisó los expedientes y detectó las posibles irregularidades, lo puso en conocimiento del director del CBC y el gestor de riesgos, solicitando una reunión con el directo de zona que se celebró a finales de febrero. Tras dicha reunión se interesó una auditoria interna. El departamento de auditoria comenzó el proceso de investigación a finales de marzo o primeros de abril de 2013. Las actuaciones en la oficina comenzaron en julio de 2013. El 8 de agosto de 2013 se emitió el informe de auditoría y el 8 de noviembre de 2013 informó el sindicato CCOO. El juzgado de lo social no tiene por prescritas las faltas aplicando la prescripción corta desde que se emite el informe de auditoría, el 8 de noviembre de 2013, pero en cuanto a la prescripción larga sitúa el dies a quo en la reunión mantenida en febrero con la directora de la sucursal, que cuando le pidió explicaciones a la actora esta se acercó a su mesa y empezó a destruir documentos, de lo que tuvo conocimiento la directora en ese mes de febrero. En todo caso el juez de instancia fija el día inicial del cómputo en marzo o abril de 2013 en que el departamento de auditoría comienza la investigación, habiendo transcurrido más de seis meses cuando se abre expediente disciplinario a la demandante el 20 de noviembre de 2013. La sentencia recurrida se centra en el cómputo del plazo de la prescripción larga y coincide con la empresa en que no cabe declarar prescritos los incumplimientos conocidos a raíz de la auditoria, concretamente en el mes de julio de 2013. A este respecto la sentencia se refiere expresamente a las siguientes maniobras:

El 93,7% de las operaciones se formalizan con clientes nuevos cuyos domicilios y/o viviendas hipotecadas no se encuentran en el ámbito de actuación de la oficina.

En el 87,5% de las operaciones formalizadas se ha identificado documentación falsa (vidas laborales, contratos de trabajo, nóminas o extractos de cuentas).

»En el 87,5% de las operaciones existen reintegros en efectivo y cheques al portador en el abono del préstamo.

»En el 37,5% de las operaciones se anulan cheques bancarios "al portador" previamente protocolizados en la escritura de compraventa, realizándose a continuación un reintegro en efectivo por dicho importe.

»El 56,2% de las tasaciones han sido solicitadas por el inductor o por el cliente. De éstas, el 50% se registran como si hubieran sido "solicitadas por el Centro de APIS DT Centro".

»El 37,5% de las notas simples de las tasaciones han sido solicitadas por el inductor.

»El 50% del coste de las tasaciones no han sido cargados en la cuenta del cliente.

»A mayor abundamiento, las operaciones contratadas por Ud. presentan documentación falsa en un 87,5% de los casos, presentando una negativa evolución el 87,5% de las mismas con el consiguiente quebranto para la Entidad. Esto ha supuesto que el Banco haya reclasificado a dudoso once operaciones por 948,00M€ (con déficit de provisiones por insolvencia de 152,3M€), y que ya se encuentren registradas en mora otras tres por 206,6M€ (necesidad de provisiones adicionales de 31 ,9M€) dotadas hasta la fecha 5,1 M€».

En consecuencia la Sala entiende que los hechos imputados solo pudo conocerlos el banco a raíz de la investigación exhaustiva y que desembocó en el expediente incoado, decretando la nulidad de actuaciones para que el juzgado complete los hechos probados respecto a los incumplimientos acreditados y los valore.

La recurrente plantea dos motivos de contradicción relativos a la interpretación de los conceptos de conducta continuada y oculta, y al cómputo de los plazos de prescripción previstos en el art. 60.2 ET .

Para el primer motivo se alega como sentencia de contraste la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 24 de febrero de 2014 (r. 4080/2013 ), dictada en el procedimiento de despido disciplinario del subdirector de una oficina bancaria. El despido se le notificó el 2 de octubre de 2012, previa comunicación del pliego de cargos el 17 de septiembre de 2012. En la sentencia consta que se siguieron unas diligencias previas ante un juzgado de instrucción por presunto fraude fiscal y falsedad en documento mercantil imputados al administrador de un grupo empresarial. Los hechos se concretaban en la apertura de depósitos a nombre de ciudadanos rumanos sin su conocimiento y el pago de cheques nominativos cuyo importe entregaban los empleados del banco al administrador aunque introduciendo el documento de identidad de esos "terceros", que no pagaban los impuestos lo que motivó diversos requerimientos de la Agencia Tributaria desde el año 2009. El subdirector y la directora fueron despedidos por los mismos hechos. La sentencia de contraste copia los fundamentos jurídicos de la sentencia dictada en el procedimiento de la directora del banco de los que resulta la imputación de dos faltas: la primera es la apertura de cuentas de 12 de los 21 depósitos vinculados directa o indirectamente con el grupo empresarial entre 2007 y 2011, y la segunda consiste en las irregularidades en el reintegro de depósitos de esas cuentas. Aunque la directora estuvo de baja por maternidad en ese periodo, la sentencia de contraste considera que puede llegarse a la misma conclusión de prescripción de las faltas porque la mayor parte de las irregularidades se cometieron entre 2008 y 2010, años en que se realizaron sendas auditorias tras la cuales no se adoptó medida disciplinaria alguna, aparte de que las irregularidades eran perfectamente detectables y controlables por la empresa.

La parte recurrente niega que haya conducta continuada ni ocultación y sostiene que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción debe ser la fecha de formalización de cada una de las operaciones de préstamos hipotecarios, habiéndose firmado la última en diciembre de 2012, un año antes del despido. Pero debe apreciarse falta de contradicción porque en la sentencia de contraste se declara probado que el 9 de abril de 2008 y el 25 de octubre de 2010 se realizaron sendas auditorías en la sucursal, constatándose unos descubiertos que tenía el grupo empresarial, en la primera, y después de la segunda se prohibió realizar operaciones de riesgo tras averiguarse que el citado grupo de empresas tenía créditos por casi 2.000.000 €, operaciones de traspaso de dinero de unas a otras y descuentos ocasionales de cheques a nombre de las empresas del grupo. Se trata de unas circunstancias que no constan en la sentencia recurrida e impiden apreciar la divergencia doctrinal alegada en el recurso.

El segundo motivo de recurso se plantea con carácter subsidiario para el supuesto de que se apreciase una conducta continuada y oculta, en cuyo caso el plazo largo se computa desde la fecha en que se produce la última de las actuaciones, diciembre de 2012, o desde que cesa la posibilidad de ocultación, febrero-marzo de 2013.

La sentencia de contraste para el segundo motivo es del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de 15 de noviembre de 2011 (r. 2507/2011 ), que confirma la de instancia declarando prescritas las faltas imputadas al actor por la empleadora BBVA S.A. Según el hecho probado quinto, el demandante había entregado un documento al banco el 8 de noviembre de 2010 reconociendo la entrega de la documentación de nueve camiones vendidos, a sabiendas de que no se iban a transferir a la financiera de VOLVO por problemas de liquidez. El 17 de diciembre de 2010 se le entregó la carta de despido disciplinario. La alternativa en suplicación se plantea entre considerar como dies a quo el 23 de abril de 2010, fecha en que el actor comunica a sus superiores que se había entregado abundante documentación al concesionario de vehículos, sin emitir las transferencias, o tomar como día inicial el 8 de noviembre de 2010 en que el actor reconoce todos los hechos. La sentencia de contraste razona que ya en el mes de abril de 2009 la empresa tuvo un primer conocimiento de irregularidades en la sucursal, realizando además la financiera un arqueo en ese mes de cuyo resultado se dio traslado a los responsables del BBVA. No obstante prosiguieron las irregularidades durante más de un año y el pliego de cargos no se formuló hasta el 14 de noviembre de 2010, lo que impide situar el inicio del plazo en el 8 de noviembre de 2010 pues aunque en ese momento el actor envió una carta detallada a la empresa, la ocultación había dejado de existir cuando esta conoció la infracción de la normativa sobre entrega de documentación de vehículos. En consecuencia, se desestima el recurso del BBVA.

Debe apreciarse falta de contradicción en el segundo motivo porque los hechos de las sentencias comparadas no son similares. Como se ha visto, en la sentencia de contraste hay dos momentos decisivos a efectos del" dies a quo" que son la fecha en que la empresa conoce por parte del actor las irregularidades cometidas en la entrega de documentación de una serie de camiones vendidos, o el día en el actor reconoce todos los hechos, fijándose el día inicial del cómputo en la primera fecha y declarándose por ello que las faltas están prescritas. Esta situación es distinta a la enjuiciada por la sentencia recurrida, más compleja y con una serie de específicas circunstancias como es la práctica de una auditoría o la destrucción de documentos por la actora cuando la directora de la sucursal le pide explicaciones una vez reincorporada de su baja maternal.

Las alegaciones deben rechazarse porque no desvirtúan las consideraciones expuestas en la providencia abriendo el trámite de inadmisión.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.