STS 448/2017, 14 de Marzo de 2017

En el recurso nº 1180/2011, seguido en la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, el 9 de diciembre de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS Que debemos ESTIMAR EN PARTE Y ESTIMAMOS el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS PLODER S.A. AZVI S.A. y OBRAS SUBTERRÁNEAS S.A. (UTE La Herradura) contra la resolución dictada por el Ministerio de Fomento por silencio administrativo descrito en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, condenando a la Administración demandada a satisfacer a la recurrente la suma, a determinar en ejecución de sentencia, calculada de conformidad con lo establecido en el fundamento jurídico quinto. Sin efectuar condena al pago de las costas

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Contra la referida sentencia anunció recurso de casación la Unión Temporal de Empresas Ploder, S.A., Azvi, S.A. y Obras Subterráneas, S.A. Unión Temporal de Empresas Ley 18/1982, de 26 de mayo, (La Herradura UTE), que la Sala de instancia tuvo por preparado por diligencia de ordenación de 14 de marzo de 2014, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Personada la procuradora doña María Pilar Cermeño Roco, en representación de La Herradura UTE, formalizó el recurso anunciado, que articuló en los siguientes motivos:

Primero.- Al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

- Vulneración de los artículos 11.1.i ) y 99.4 del TRLCAP, así como de los artículos 7 y 8 y la disposición transitoria única de la Ley 3/2004 . [...].

Segundo.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , "Infracción de la normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

- Vulneración de los artículos 319 y 326 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC) y los artículos 9.3 y 24 de la CE , así como la jurisprudencia del Alto Tribunal, puesto que la valoración de las pruebas periciales practicadas en la instancia resulta errónea, irrazonable y arbitraria. [...].

Tercero.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

- Vulneración de los artículos 99.4, 110 y 147 del TRLCAP y de la jurisprudencia sobre los efectos de la recepción tácita de las obras en el plazo de pago de la certificación final. [...].

Cuarto.- Al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA , "Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate".

- Vulneración del artículo 1.109 del Código civil y de la jurisprudencia sobre el anatocismo. [...]

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Y suplicó a la Sala que

[...] dicte Sentencia por la que, aceptando los motivos de casación alegados, estime el recurso, case y anule la Sentencia recurrida, dictando una Sentencia ajustada a Derecho en la que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por esta parte en los términos expresados en el suplico de la demanda. Todo ello con condena en costas a la Administración recurrida

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Admitido a trámite el recurso, se remitieron las actuaciones a la Sección Tercera de esta Sala y, recibidas, se dio traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que formalizara su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Abogado del Estado se opuso al recurso por escrito registrado el 28 de octubre de 2014 en el que solicitó su desestimación con los demás pronunciamiento legales.

De conformidad con las reglas de reparto de asuntos, se remitieron las actuaciones, en principio, a la Sección Séptima y, posteriormente, debido a la restructuración de la Sala, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo recurso de casación, y en aplicación de las nuevas normas de reparto vigentes a partir del día 22 de julio de 2016, aprobadas por acuerdo de la Sala de Gobierno de 14 de junio de 2016, publicado en el Boletín Oficial del Estado nº 163, de 7 de julio, se remitieron a esta Sección Cuarta .

Mediante providencia de 12 de diciembre de 2016 se señaló para la votación y fallo el día 28 de febrero de 2017 y se designó magistrado ponente al Excmo. Sr. Don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 28 de febrero de 2017, han tenido lugar la deliberación y fallo del presente recurso. Y el 9 de marzo siguiente se pasó a la firma esta sentencia.

Las cuestiones controvertidas en este proceso versan sobre los intereses reclamados por la recurrente, la Unión Temporal de Empresas --UTE La Herradura-- integrada por PLODER, S.A., AZVI, S.A. y Obras Subterráneas, S.A., adjudicataria del contrato Autovía del Mediterráneo. CN.340 de Cádiz y Gibraltar a Barcelona. Tramo Almuñécar (La Herradura)- Almuñécar (Taramay), Provincia de Granada, en total 9,1 kilómetros con tres túneles (Cantalobos, de 2.030 metros; Calaceite, de 278 metros y Gato de 220 metros) y tres viaductos y un barranco, por el pago tardío de la certificación final de la obra y que el Ministerio de Fomento denegó por silencio.

En la instancia la UTE recurrente expuso que, finalizadas las obras, el tramo se abrió al tráfico el 28 de julio de 2009, el acta de recepción formal se levantó el 25 de mayo de 2010 y la certificación final de la obra se aprobó el 25 de octubre de 2010 por un importe de 14.927.867,90€ cuyo pago se produjo el 24 de diciembre de ese año 2010. Y que el 2 de agosto de 2011 reclamó los intereses en razón de las siguientes consideraciones.

Las razones en que apoyó su reclamación consisten en que, a partir del 29 de julio de 2009, día siguiente a la puesta en servicio, la Administración contaba con dos meses para aprobar la certificación final y otros dos meses --o, sea, hasta el 29 de noviembre de 2009-- para pagarla, transcurridos los cuales, se devengarían intereses. En consecuencia, sostuvo que se le debían satisfacer los correspondientes al período que va desde el 29 de noviembre de 2009 al 24 de diciembre de 2010 y que el tipo de interés debía ser del 8% en el segundo semestre de 2009 y en el primero y segundo de 2010 por ser aplicable la Ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales.

La base de cálculo, decía, debía ser el importe de la certificación final, excluido el IVA y el divisor los 365 días del año natural. Así obtenía la cifra de 1.102.842,96€ que reclamó, junto a los costes de cobro a establecer en ejecución de sentencia.

Por su parte, la Administración mantuvo que los intereses reclamados se contraían al período comprendido entre el 26 de septiembre de 2010, el siguiente a los cuatro meses posteriores a la recepción de las obras, hasta el 26 de diciembre de 2010, con lo que, haciendo el cálculo sobre el importe de la certificación final sin IVA --12.868.851.64€-- esos intereses ascendían a 178.401,07€.

La sentencia ahora impugnada estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo.

En efecto, reconoció el derecho de la UTE La Herradura a percibir intereses pero no por el período señalado en la demanda ni con el tipo por ella defendido. Tampoco le reconoció el derecho a percibir los intereses del artículo 1109 del Código Civil ni los de cobro.

Este fallo se asienta en las siguientes apreciaciones de hecho que la Sala de la Audiencia Nacional explica con claridad en la sentencia.

En primer lugar, constata que si bien el tramo objeto del contrato se puso en servicio el 28 de julio de 2009, tal como señala el informe del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado de Andalucía Oriental invocado por la UTE, las obras no habían terminado sino que prosiguieron después. A esa conclusión le lleva ese mismo informe y la comprobación de que en el expediente constan tres certificaciones de obra posteriores a esa fecha, las cuales indican como fecha de terminación de los respectivos trabajos el 5 de septiembre de 2009, que es la que aparece en el acta de recepción de la obra, levantada el 25 de mayo de 2010, que también fijaba en el 26 de mayo de 2010 el inicio de la medición general.

Ante estos datos, tras recordar la jurisprudencia sobre la recepción tácita de la obra, concluye que no puede tenerse por producida en el momento de entrada en servicio, es decir el 28 de julio de 2009. Y, aplicando el artículo 110.2 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, tiene por fecha de recepción la del acta de la misma, es decir, el 25 de mayo de 2010. En consecuencia, los cuatro meses dentro de los que se debía efectuar el pago terminaron el 26 de septiembre de 2010, el siguiente al de la finalización de los plazos previstos. El día final de cómputo dice que es el de cobro: el 24 de diciembre de 2010. La base de cálculo es la aceptada por las partes: 12.868.851,64€, esto es el importe sin IVA de la certificación final.

Determinado así el período en el que se devengan los intereses por el pago tardío, señala que no es aplicable la Ley 3/2004, dado que su disposición transitoria única dice que regirá para los contratos formalizados a partir del 9 de agosto de 2002 y éste fue adjudicado el 9 de julio de 2002, siendo la adjudicación la que, conforme al artículo 53 del texto refundido, produce la perfección del contrato. Así, pues, le corresponden a la recurrente los intereses legales del dinero incrementados en 1,5 puntos de acuerdo con el Real Decreto- Ley 3/2009, de 27 de marzo , para el período que se inicia el 1 de abril de 2009 y con la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, para 2010.

Por último, no considera procedentes los intereses del artículo 1109 del Código Civil porque no hay una deuda líquida ya que no procede la establecida por la demanda y ha de resultar de lo decidido en el proceso. Y tampoco entiende procedente reconocerle el derecho a percibir los costes de cobro por ser ésta una partida contemplada por la Ley 3/2004 que, ya lo ha dicho, no es aplicable al caso, además de que deben estar debidamente acreditados con justificantes concretos e individualizados, cosa que la recurrente no ha hecho.

La UTE La Herradura, tras resumir el pleito, ha interpuesto cuatro motivos de casación contra esta sentencia. Todos ellos le reprochan infracciones al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia, conforme al artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción . Expuestos sintéticamente consisten en lo que sigue.

(1º) Comienza diciendo que la sentencia ha infringido los artículos 11.2. i ) y 99.4 del texto refundido y los artículos 7 y 8 y la disposición transitoria única de la Ley 3/2004 . Para la recurrente, si bien los contratos se perfeccionan con la adjudicación su eficacia requiere de su formalización, que es, por otro lado, uno de los requisitos para la perfección exigidos por el primero de los preceptos invocados, y la firma del contrato se produjo el 9 de agosto de 2002, de manera que queda comprendido en el ámbito temporal de aplicación de la Ley 3/2004, según su disposición transitoria única. En consecuencia, el tipo de interés aplicable es el 8%.

(2º) La UTE La Herradura entiende que la sentencia ha vulnerado también los artículos 319 y 326 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y los artículos 9.3 y 24 de la Constitución y la jurisprudencia ya que valora las pruebas periciales practicadas en la instancia de forma errónea, irrazonable y arbitraria. El escrito de interposición destaca que obra en el expediente oficio del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado de Andalucía Oriental de 30 de agosto de 2011 en el que se reconoce que, encontrándose adecuadas para la circulación, las obras entraron en servicio el 28 de julio de 2009. Y que aportó noticias sobre su inauguración y la circulación de vehículos por el tramo construido, extremos no discutidos por la Administración aunque el acta de recepción se suscribiera casi diez meses después, el 25 de mayo de 2010. Añade que de las certificaciones a que se refiere la sentencia no se desprende que no hubiera recepción tácita y que no contienen una medición de la obra ejecutada. En definitiva, dice, se debía estar al oficio del Ingeniero Jefe, documento público a valorar conforme al artículo 319 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y recibir plena validez ya que no se practicó prueba en contrario. Además, destaca que en el acta de recepción se dice que las obras finalizaron el 5 de septiembre de 2009. Termina el motivo refiriéndose a distintas sentencias del Tribunal Supremo que considera que apoyan su posición.

(3º) La vulneración de los artículos 99.4, 110 y 147 del texto refundido y de la jurisprudencia sobre los efectos de la recepción tácita de las obras en el plazo de pago de la certificación final son los reproches del tercer motivo. Esas infracciones resultan para la UTE recurrente de que el plazo en cuestión debía comenzar a correr desde el 28 de julio de 2009, momento en el que se produjo la recepción tácita de la obra que fue entregada en perfecto estado y adscrita al uso público para el que estaba destinada.

(4º) El último motivo de casación defiende que la sentencia ha vulnerado el artículo 1109 del Código Civil y de la jurisprudencia sobre el anatocismo. Explica que el fundamento de la capitalización de los intereses de demora descansa en una razón de justicia pues el impago de los intereses moratorios origina al contratista daños y perjuicios inmediatos. Y dice que no cabe negar la liquidez de los que reclamó ya que han de rechazarse los argumentos de la sentencia de la Audiencia Nacional.

El Abogado del Estado se ha opuesto a estos motivos.

Al primero objeta que hasta la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público, los contratos públicos quedaban perfeccionados con la adjudicación definitiva sin que fuera necesario para ello su formalización. No habiendo controversia sobre la aplicabilidad del Real Decreto-Legislativo 2/2000, no hay duda --señala-- de que el contrato se perfeccionó en la fecha de su adjudicación definitiva, o sea el 9 de julio de 2002, con lo que no viene al caso la Ley 3/2004 ni en lo relativo a los intereses ni en lo que respecta a los costes de cobro.

Al segundo objeta que no hubo valoración arbitraria de la prueba a la hora de establecer cuando se produjo la recepción de la obra. Señala que es muy difícil que sea arbitraria una apreciación de la prueba que sostiene que ha de estarse al acto de recepción formal y expresa por parte de la Administración de acuerdo con lo que dice la legislación de contratos administrativos. Asimismo, dice que la inauguración oficial no justifica que la obra esté terminada y se fija en que (i) el mismo oficio de 30 de agosto de 2011 del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado de Andalucía Oriental indica que aún quedaban unidades de obra pendientes de ejecutar pero que podían realizarse con el tramo en servicio con posterioridad al 28 de julio de 2009; (ii) no consta en el expediente decisión de ocupación efectiva de las obras o de su puesta en servicio aún sin cumplimiento del acto formal de recepción por razones excepcionales de interés público; (iii) en cambio, hay tres certificaciones de obra posteriores al 28 de julio de 2009.

Al tercer motivo objeta que está muy vinculado al anterior y que la desestimación del segundo comporta la de éste.

Al cuarto motivo objeta que la propia mecánica del anatocismo --que no está reconocido en la legislación de contratación pública-- presupone que ya se ha producido la liquidación de los intereses iniciales debidos y una demora en su pago. Estos presupuestos no se habían producido aún en el momento de la reclamación administrativa, de manera que no cabe hablar de intereses de intereses.

El recurso de casación debe ser desestimado porque, como vamos a ver, ninguno de los cuatro motivos puede prosperar.

El primero, que sostiene que es aplicable a la cuantificación de los intereses la Ley 3/2004 habida cuenta de que el contrato se formalizó el 9 de agosto de 2002, por tanto, más allá de la fecha señalada por la disposición transitoria única de dicho texto legal, debe ser rechazado. La sentencia no infringe el artículo 11.2 i) ni el 99.4 del texto refundido y tampoco esa disposición transitoria única. Según se ha visto, se atiene al tenor del artículo 53 del Real Decreto Legislativo 2/2000 , que no deja lugar a dudas:

Los contratos se perfeccionan mediante la adjudicación realizada por el órgano de contratación competente, cualquiera que sea el procedimiento o la forma de adjudicación utilizados

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Por otro lado, el artículo 11.2 i) ha de entenderse, como los demás apartados de ese número 2, bajo la salvedad en él establecida de que expresamente se disponga otra cosa en el mismo texto refundido y, precisamente, el reproducido artículo 53 sienta esa precisión. En fin, la disposición transitoria única de la Ley 3/2004 toma como referencia a la hora de fijar el momento a partir del cual se aplicará a los contratos la fecha de su celebración y no parece que pueda ser distinta a la de su perfección. El legislador no se ha referido a la eficacia del contrato sino al momento en que se celebra, es decir a aquél en que concuerdan las voluntades de las partes al unir la Administración la suya a la ya expresada por la contratista.

Tal como dice el Abogado del Estado, a partir de la Ley 30/2007 se establece un nuevo criterio: su artículo 27.1 prescribe que los contratos se perfeccionan con su formalización y en este mismo sentido se manifiesta el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 27.1 . Esta circunstancia confirma la corrección del criterio seguido por la Audiencia Nacional.

La valoración de la prueba no ha sido arbitraria ni irracional. Por el contrario, la explicación ofrecida por la sentencia está perfectamente razonada y se apoya en elementos de hecho que obran en el expediente y no saca conclusiones irrazonables de la comunicación del Ingeniero Jefe de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental. En efecto, la sentencia se fija en que en ella se dice que:

la obra entró en servicio efectivamente el 28 de julio de 2009 por prevalecer el interés público frente al perfeccionamiento del contrato, al encontrarse en condiciones adecuadas para la circulación de los vehículos aún existiendo unidades de obra pendientes de ejecutar pero que podían realizarse con el tramo en servicio y no mermaban las condiciones de circulación, ni la seguridad de los usuarios, ni de los trabajadores que las tenían que ejecutar

(s.n.).

Por otro lado, las tres certificaciones de obra posteriores y acta de recepción confirman que a 28 de julio de 2009 la obra no estaba terminada. Llama la atención, por lo demás, que el motivo se apoye en ese último documento, el acta de recepción, pues corrobora que no habían concluido los trabajos cuando se puso en servicio el tramo de autovía objeto del contrato.

En contra de lo que afirma la UTE recurrente, por tanto, los elementos de juicio resultantes del expediente conducen a la conclusión alcanzada por la sentencia e impiden considerar que se produjo el 28 de julio de 2009 la recepción tácita de la obra.

La desestimación de los dos primeros motivos hace decaer a los dos restantes. Al tercero, porque, una vez confirmada la apreciación de la prueba efectuada en la instancia, es claro que a partir del 28 de julio de 2009 no podían correr los plazos a los que se refiere ya que a esa fecha no estaban terminadas las obras y no hubo recepción tácita. Y el cuarto debe correr la misma suerte porque, establecido que el contrato se perfeccionó en la fecha de su adjudicación ni le era aplicable la Ley 3/2004, por lo que no cabe reconocerle derecho a los costes del cobro, ni tampoco el artículo 1109 del Código Civil porque no había una cantidad líquida y exigible sobre la que reclamar los intereses de intereses.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponer las costas a la parte recurrente pues no se aprecian razones que justifiquen no hacerlo. A tal efecto, la Sala, haciendo uso de la facultad reconocida en el apartado 3 de ese precepto legal, señala como cifra máxima a que asciende la imposición de costas por todos los conceptos la de 6.000€. Para la fijación de la expresada cantidad se tienen en cuenta los criterios seguidos habitualmente por esta Sala en razón de las circunstancias del asunto y de la dificultad que comporta.