STS 513/2017, 24 de Marzo de 2017

En la pieza separada del recurso contencioso-administrativo num. 4767 2015, seguido ante la Sección Segunda de la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se dictó Auto, con fecha 20 de noviembre de 2015 , con la siguiente parte dispositiva:

1. - Denegar la medida cautelar solicitada por la parte recurrente.

2. - Imponer a la parte recurrente las costas del presente incidente cautelar limitadas a la cantidad de 200 €.

Interpuesto recurso de reposición contra la resolución de fecha 20 de noviembre de 2015, la misma Sala dictó auto, con fecha 22 de enero de 2016 , en el que se acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por HIPERCOR S.A. manteniendo íntegramente el auto recurrido.

Notificado dicho auto a las partes, por la representación procesal de " HIPERCOR, S.A." se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

HIPERCOR S.A. formalizó el recurso de casación en escrito presentado el 21 de abril de 2016, interesando se dictase sentencia por la que se case y anule el auto impugnado en la parte atinente a la cuota liquidada al establecimiento comercial HIPERCOR sito en Avenida Salvador Dalí, 15-19 de Cornellá de Llobregat, por importe de 1.484.674,20 euros.

La Abogada de la Generalidad formalizó, con fecha 17 de de febrero de 2016, escrito de oposición al recurso de casación interesando la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente, su desestimación con imposición de las costas a la recurrente.

Por providencia de 25 de noviembre de 2016 se señaló para votación y fallo el día 7 de marzo de 2017, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

1. Es objeto del presente recurso de casación el auto dictado por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 22 de enero de 2016 , desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el auto previo de la misma Sala, de fecha 20 de noviembre de 2015, recaídos ambos en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso-administrativo num. 476/2015 , en el que se acordaba no haber lugar a la suspensión del acto administrativo impugnado.

El acto origen del recurso fue la resolución de 23 de julio de 2015, de la Junta de Finanzas de Cataluña, que desestimó la reclamación económico- administrativas núm. 869/2015 interpuesta por la recurrente contra dos liquidaciones del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, correspondientes al ejercicio 2014 de los establecimientos situados en Av. Meridiana, 350 de Barcelona y c/ Salvador Dalí, 15-19 de Cornellá de Llobregat, por importes de 200.816,17 € y 1.484.674,20 €, habiendo solicitado la suspensión de la ejecutividad de la resolución impugnada.

El presente recurso de casación se limita a la cuota liquidada al establecimiento de HIPERCOR situado en la calle Salvador Dalí 15-19 de Cornellá de Llobregat.

2. Los autos impugnados recogen la doctrina jurisprudencial sobre la materia, recordando el Auto de 20 de noviembre de 2015 que el art. 129.1 de la LJCA establece que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia", añadiendo el ad 130.1 del mismo texto legal que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" y precisando en el apartado 2 del mencionado precepto que "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".

Interpretando estos preceptos, hemos señalado en la Sentencia de 27 de abril de 2004 (casa. núm 6491/2001 ), que se deben destacar dos aspectos: "en primer término, la apuesta del legislador por el criterio o presupuesto legal del denominado perículum in mora como fundamento de las innominadas medidas cautelares; y, en segundo lugar, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. Así lo ha destacado la jurisprudencia del Tribunal Supremo posterior a la Ley 29/1998.

La exégesis del art. 130 de la Ley 29/1998 conduce a las siguientes conclusiones:

"a) la adopción de la medida exige, de modo ineludible, que el recurso pueda perder su finalidad legítima, lo que significa que, de ejecutarse el acto, se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia que se dicte e imposibilitando el cumplimiento de la misma en sus propios términos, con merma del principio de identidad, en el caso de estimarse el recurso;

2. aun concurriendo el anterior presupuesto, puede denegarse la medida cautelar siempre que se aprecie perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en juego, concediendo especial relevancia, a la hora de decidir, a la mayor perturbación que la medida cause al interés general o al de un tercero afectado por la eficacia del acto impugnado; y,

3. en todo caso el juicio de ponderación que al efecto ha de realizar el Órgano jurisdiccional debe atender a las circunstancias particulares de cada situación y exige una motivación acorde con el proceso lógico efectuado para justificar la adopción o no de la medida cautelar solicitada » [FD Sexto; en igual sentido, Sentencia de 15 de enero de 2008 (rec. cas. núm. 653/2006 ), FD Tercero; y de 14 de mayo de 2010 (rec. cas. núm. 1906/2009 ), FD Tercero]. "

Centrándonos en el caso que nos ocupa , dice el Auto recurrido que la parte solicitante de la medida, salvo solicitar la suspensión del acto impugnado aduciendo que el mismo se encontraba suspendido en vía administrativa con la aportación de aval bancario, no aporta ni un solo argumento tendente a justificar de qué manera puede perder el presente recurso su finalidad legítima, pues en función de su resultado, sólo tendría que solicitar a la Administración Tributaria la devolución de aquella cantidad y sin que la alusión en el escrito de solicitud de la medida a la denominada sentencia Hervis Sport sea una cuestión a examinar en este momento, dado que se halla íntimamente relacionada con el fondo del asunto. En consecuencia rechaza la pretensión cautelar ejercitada.

Por su parte, el Auto de 22 de enero de 2016 , que desestimó el recurso de reposición, decía que en el caso que nos ocupa no resulta aceptable el planteamiento de la actora ,que relata que por constituir un grupo empresarial ,la totalidad de liquidaciones practicadas a sus establecimientos en concepto de IGEC ascenderían a 5.634.834 euros, pues además de que tal aseveración se encuentra totalmente huérfana de prueba, no tiene en cuenta que el importe de la liquidación impugnada en el presente procedimiento , 200.816,17 y 1.484.674,20 euros respectivamente, precisamente por constituir un importante grupo empresarial, no puede comportar un "periculum in mora" que pueda poner en riesgo su capacidad empresarial para hacer frente a la misma , a reserva del resultado del presente pleito.

Por otra parte, no se acredita la situación económica del grupo empresarial, de hecho, no se argumenta de qué modo el abono anticipado del importe reclamado perjudica al grupo, por lo que el elemento nuclear para otorgar o denegar una medida cautelar ,según el art 130 de la LJCA y reiteradísima jurisprudencia del Tribunal Supremo ,esto es, que la no suspensión del acto pueda hacer perder al recurso su finalidad legitima , no se cumple.

1. La parte recurrente fundamenta su recurso de casación en dos motivos :

Motivo Primero. Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ( art. 88.1.d) LJCA ). La denegación de la solicitud de medida cautelar de mantenimiento en vía jurisdiccional de la suspensión del acto de liquidación girado en concepto de IGEC correspondiente al ejercicio 2014, referido al establecimiento comercial "Hipercor" sito en Avenida Salvador Dalí, 15-19 (Cornellá de Llobregat), infringe el articulo 130 LJCA , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada de éste.

Motivo Segundo. Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por, infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos garantías procesales ( art. 88.1.c) LJCA ). El acuerdo de imposición de costas infringe el párrafo primero del artículo 139.1 LJCA , así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo derivada de éste.

2. Por lo que se refiere al primer motivo , en el Primer Otrosí del escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo el recurrente solicitó, como medida cautelar, el mantenimiento en vía jurisdiccional de la suspensión del acto de liquidación tributaria que aquí interesa.

Por auto de 20 de noviembre de 2015, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña acordó denegar la medida cautelar solicitada, fundándose, esencialmente, en que la parte no había aportado ni un solo argumento tendente a justificar en qué manera el recurso podría perder su finalidad legítima. Y contra dicha denegación interpuso el pertinente recurso de reposición,

Frente a lo argüido en el recurso de reposición, la Sala de instancia, en su auto de 22 de enero de 2016 , insiste, sin más, en que la parte no había aportado dato o argumento alguno justificativo de la suspensión en vía jurisdiccional de la ejecución de los actos de liquidación tributaria impugnados; y, respecto a la apariencia de buen derecho de la parte, se ampara en que la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 5 de febrero de 2014 y el procedimiento EU Pilot 6978/14 son unos elementos que por sí solos no puede llevar a adoptar la medida cautelar de suspensión de las liquidaciones impugnadas en vía jurisdiccional, ya que ello supondría anticipar improcedentemente el fondo del asunto.

En lo que a la apariencia de buen derecho de la parte se refiere, HIPERCOR recuerda que esta Sala, en SSTS de 14 de diciembre de 2015 ( casación n° 514/2015), de 16 de diciembre de 2015 ( casación n° 1337/2015 ) y de 24 de febrero de 2016 ( casación n° 2517/2015 ), ha establecido, en casos idénticos al presente, la procedencia del mantenimiento en vía jurisdiccional de la suspensión de la ejecutoriedad de los actos de liquidación tributaria cuando, encontrándose las respectivas deudas tributarias suficientemente garantizadas, como sucede en el presente caso, la apariencia de buen derecho es de especial intensidad, como también sucede en el presente, caso, pues la no adopción de la medida cautelar solicitada entrañaría una flagrante vulneración de la tutela cautelar efectiva.

Y la especial intensidad de la apariencia de buen derecho en la que se fundamenta la Sala en la jurisprudencia de referencia para el mantenimiento en vía jurisdiccional de la suspensión de la ejecutoriedad de los actos de liquidación tributaria impugnados, ha quedado reforzada, aún más, por el Auto de esta Sala de 10 de marzo de 2016, dictado en el recurso de casación n° 3797/2012 , interpuesto contra la Sentencia del TSJ de Cataluña 908/2012, de 27 de septiembre de 2012, desestimatoria del recurso n° 262/2002 . En concreto, por medio de dicho Auto,esta Sala ha planteado al Tribunal de justicia de la Unión Europea cuestión prejudicial de Derecho comunitario europeo en relación con el régimen legal del IGEC catalán.

Idénticas cuestiones prejudiciales han sido planteadas por esta Sala, en otros cuatro

autos, dos de ellos de 10 de marzo 2016 (recursos de casación 951/2014 y 3463/2014) y otros dos de 11 de marzo de 2016 (recursos de casación 995/2014 y 3586/2014), respecto de los regímenes legales del IGEC asturiano y del IGEC aragonés.

En resumen, nos encontramos ante una situación en la que la ejecución del acto cuya suspensión se solicita puede acarrear a la recurrente daños de difícil o imposible reparación; ante una situación, en fin, en la que los intereses generales se encuentran totalmente protegidos, sin que la adopción de la medida cautelar pueda perturbarlos en modo alguno. Los autos impugnados, al denegar la medida cautelar solicitada, han infringido el artículo 130 LJCA , así como la jurisprudencia de la Sala derivada de éste, y consiguientemente, el principio de tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 CE .

Con carácter previo al examen de los motivos del recurso de casación hemos de decidir sobre la inadmisibilidad del recurso de casación que opone la Administración recurrida, alegando que el escrito de preparación no cumple los requisitos establecidos en el artículo 89.2 en relación con el artículo 86.4, al omitir la justificación de que la norma estatal invocada ha sido relevante y determinante del auto recurrido.

Dicho motivo de inadmisión no puede ser acogido, en primer lugar, porque, como ha declarado reiteradamente esta Sala, la carga procesal que se exige al recurrente - ex artículo 89.2 LRJCA - se limita a los supuestos del artículo 86.4 al que aquél se remite (sentencias, y no otro tipo de resoluciones, dictadas por las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia) por lo que resulta inaplicable a los autos, como es aquí el caso al recurrirse el auto, incardinado en el artículo 87.1.c) LRJCA ( ATS de 1 de marzo de 2012, rec. de cas. 6095/2011 , de 19 de abril de 2004, rec. de cas. 4540/2006, 16 de julio de 2015, rec. de cas. 1217/2015, entre otros muchos). En definitiva, no se aprecia la concurrencia de la causa de inadmisión (Autos de 20 de noviembre de 2000, 15 de enero de 2001, 21 de mayo y 9 y 20 de septiembre de 2002, 25 de marzo y 17 de junio de 2004 y 24 de enero de 2005) la carga procesal que el artículo 89.2, en relación con el 86.4 de la Ley de esta Jurisdicción , impone al recurrente está referida a las sentencias, no a los autos susceptibles de recurso de casación que se relacionan en el artículo 87, ya que la remisión que el apartado 1 de este artículo efectúa a «los mismos supuestos previstos en el artículo anterior» debe entenderse hecha a los apartados 1, 2 y 3 del artículo 86 no al apartado 4, que no delimita positiva ni negativamente las sentencias susceptibles de recurso de casación (...). El propósito del artículo 86.4 es acotar la naturaleza de las normas -de Derecho estatal o comunitario- cuya infracción puede servir de fundamento al recurso de casación, no, en cambio, delimitar las sentencias contras las que puede preparase o interponerse recurso de casación".

En segundo lugar, la parte recurrente, en el escrito de preparación, hace expresa mención del artículo 86.4 LJCA , en relación con el artículo 130 de la misma Ley , que es la norma estatal que considera infringida y ha sido la relevante y determinante del pronunciamiento judicial recurrido.

Los fundamentos de las resoluciones impugnadas en casación son acordes, en términos generales, con la doctrina de esta Sala sobre la adopción de medidas cautelares en sede jurisdiccional.

Como hacía notar la sentencia de esta Sala de 14 de diciembre de 2015 ( casa. 614/2015 ), debe tenerse en cuenta que estamos ante una pretensión de suspensión de actos que han sido impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa, concretamente de la resolución administrativa que rechaza la petición de suspensión de la liquidación, por lo que el marco normativo a tener en cuenta viene determinado por la regulación que se contiene en los artículos 129 y siguientes de la Ley Jurisdiccional , y no por el régimen establecido para la vía administrativa que parte de la suspensión automática mediante presentación de garantía.

Es cierto que esta Sala, interpretando el antiguo art. 122 de la Ley Jurisdiccional de 1956 , ha admitido la posibilidad de trasladar el régimen de la suspensión administrativa a la vía jurisdiccional, estableciendo la procedencia de la suspensión del acto de gestión o ejecución tributaria recurrido, en el caso concreto de que el recurrente, habiendo obtenido la suspensión en la vía administrativa y alegando que se le producirían perjuicios derivados de la ejecución durante la vía jurisdiccional, garantizase el pago de la deuda tributaria en los términos establecidos por el art. 124 de la Ley de 27 de Diciembre de 1956 , todo ello ante la valoración que hacía el legislador tributario de la relación entre los intereses enfrentados.

Así, entre otras, la sentencia del Pleno de 6 de Octubre de 1998 ( que cuenta con un voto particular ) considera que el principio de plenitud de jurisdicción, ligado al de tutela judicial efectiva, exige que el tribunal, en el momento de decidir sobre la adopción de medidas cautelares, realice la ponderación de los intereses en presencia, cuestionando que las razones de la mayoría puedan resultar aplicables a otras Administraciones como la local y la autonómica, en las que el volumen financiero es inferior al del Estado, por lo que el retraso en los ingresos puede tener una trascendencia para los intereses generales de la entidad correspondiente ajena a los problemas de mera gestión tributaria que la sentencia contempla.

El Pleno de este Tribunal, en la sentencia de 7 de Marzo de 2005 , tuvo la oportunidad de clarificar el régimen de la suspensión cautelar en sede jurisdiccional de los actos sancionadores en materia tributaria, llegando, por mayoría, a mantener que no existían razones técnico jurídicas, ante lo que dispone el art. 233.1 y 8 de la Ley General Tributaria 58/2003 , para poder mantener el criterio de que la suspensión de la ejecución de la sanción tributaria, sin necesidad de garantía acordada en la vía administrativa o económico- administrativa, prolongaba, sin más, su efectividad en la vía económico- administrativa no solo hasta la finalización de la misma, sino hasta que el órgano judicial adopte, en el ejercicio de su propia potestad cautelar, la decisión que corresponda en relación con la suspensión solicitada, sin que pueda determinar e influir directamente en la decisión que, conforme a los criterios establecidos en la Ley Jurisdiccional tanto de 1956 como en la 29/1998, adopte, dentro de su competencia, el Tribunal Jurisdiccional.

Obviamente, si ello es así tratándose de sanciones, se impone idéntica solución en cuanto a las liquidaciones tributarias, por lo que no basta con alegar y asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria, debiendo estarse a los criterios que señala el art. 130 de la Ley de la Jurisdicción .

El problema que se suscita, pues, no es doctrinal; se trata de analizar si resultaba suficiente a los efectos de acoger la suspensión los términos en los que fue solicitada, esto es, si se sometió suficientemente la parte recurrente a los criterios del art. 130 de la LJCA .

Por otra parte, para la ponderación de los intereses concurrentes que establece el reiterado artículo no basta con alegar los perjuicios de difícil o imposible reparación que resultarían de la ejecución del acto, en concreto de la liquidación practicada, sino que es necesario acreditar, aunque sea indiciariamente, la realidad de aquellos. Y para la Sala de instancia la parte que solicita la suspensión se ha limitado a solicitar la medida sin concretar los perjuicios que le ocasionaría el abono del total del conjunto de las liquidaciones giradas. El Tribunal a quo considera que en materia de medidas cautelares ha de exigirse, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que la parte que pretende obtener la tutela cautelar justifique ante el Tribunal una situación de «periculum in mora», que la parte recurrente en momento alguno ha acreditado".

No debe resultar controvertido que la decisión sobre la procedencia de las medidas cautelares corresponde al Tribunal ante el que se dilucidan los autos principales, debiendo ponderar las circunstancias concurrentes en atención a la justificación ofrecida por la parte solicitante. Siguiendo una consolidada línea jurisprudencial ha de decirse que el periculum in mora constituye el primer criterio a considerar para la adopción de la medida cautelar, pero en modo alguno es el único, ya que debe adoptarse ponderando las circunstancias del caso, según la justificación ofrecida en el momento de solicitar la medida cautelar, en relación con los distintos criterios que deben ser tomados en consideración ( art° 130 de la LJCA ) y teniendo en cuenta la finalidad de la medida cautelar y su fundamento constitucional.

Ya señaló el Tribunal Constitucional en su sentencia 218/1994 que la potestad jurisdiccional de suspensión, como todas las medidas cautelares, responde a la necesidad de asegurar, en su caso, la efectividad del pronunciamiento futuro del órgano judicial; esto es, trata de evitar que un posible fallo favorable a la pretensión deducida quede desprovisto de eficacia. Y como hemos dicho en numerosas ocasiones, además, en el proceso administrativo la suspensión cautelar tiene determinadas finalidades específicas, incluso con trascendencia constitucional, que pueden cifrarse genéricamente en constituir un límite o contrapeso a las prerrogativas exorbitantes de las Administraciones públicas, con el fin de garantizar una situación de igualdad con respecto a los particulares ante los Tribunales, sin la cual sería pura ficción la facultad de control o fiscalización de la actuación administrativa que garantiza el art. 106.1 CE .

No debe cuestionarse que las medidas cautelares son una manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) y que, por ello, la suspensión cautelar no tiene carácter excepcional, de suerte que sin desvirtuar la doctrina de los autos impugnados en la parte que se relaciona con el primero de los fundamentos de las medidas cautelares, el "periculum in mora", que se reputa correcta.

Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, la evolución que ha supuesto, respecto de los criterios

tradicionales, la toma en consideración del llamado " fumus bonis iuris" o apariencia del buen derecho como elemento integrador del artículo 130 LJCA .

El «fumus bonis iuris» o apariencia de buen derecho es considerado en el Derecho común de la justicia cautelar como un requisito exigible para que pueda adoptarse una resolución de esta naturaleza, pues no parece que a quien, manifiestamente, asiste la razón a limine litis deba resultar perjudicado por el retraso en obtener una resolución de fondo. En principio constituye, pues, un requisito de carácter negativo para integrar las perspectivas mínimas indispensables de buen éxito que debe reunir la pretensión principal a la que accesoriamente está ligada la pretensión cautelar, pues mientras el ejercicio de la acción no está sujeta a restricción alguna, por imperativo del art. 24 CE , el ejercicio de la pretensión cautelar, en cuanto supone en cierto modo la anticipación provisional de una resolución favorable a la pretensión de fondo, exige una justificación, prima facie o en apariencia, de su fundamento.

En el Derecho público las prerrogativas exorbitantes de la Administración y la consiguiente necesidad de la justicia cautelar de constituir un contrapeso o límite a dichas prerrogativas, especialmente a la ejecutividad de la actuación administrativa, ha determinado, entre otras consecuencias, que el fumus bonis iuris o apariencia de buen derecho se desdibuje como requisito de carácter negativo (limitándose a casos extraordinarios) y se convierta en un criterio positivo, junto con otros, para determinar la procedencia de la medida cautelar.

La doctrina del «fumus bonis iuris» o «apariencia del buen derecho» supone una gran innovación respecto a los criterios que tradicionalmente venían siendo considerados a la hora de acordar o denegar la suspensión. Dicha doctrina permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día se declare en la sentencia definitiva, entre otros factores, las posiciones de las partes y los fundamentos jurídicos de su pretensión a los meros fines de la tutela cautelar.

Este Tribunal Supremo ha admitido este criterio en algunas resoluciones a veces con gran amplitud ( ATS 20 diciembre de 1990 (RJ 1990 , 10412) , 17 enero 1991 , 23 abril 1991 ( RJ 1991, 3423) , 16 julio 1991 , 19 diciembre 1991 (RJ 1992 , 310) , 11 marzo 1992 , 14 mayo 1992 (RJ 1992 , 4455) , 22 marzo 1996 y 7 junio 1996 (RJ 1996, 5382) ), si bien en el actual estado de la jurisprudencia prevalece una doctrina que acentúa sus límites y aconseja prudencia y restricción en su aplicación.

La LJCA suprime todo apoyo normativo al criterio de fumus bonis iuris , cuya aplicación queda confiada a esta jurisprudencia. Se elimina, en efecto, del Proyecto LJCA el precepto que disponía que «la adopción de las medidas cautelares podrá acordarse cuando existan dudas razonables sobre la legalidad de la actividad administrativa a que se refieran» ( art. 124.2 Proyecto LJCA ). En su lugar, la LJCA dispone que «previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso» ( art. 130.1 LJCA ). El sentido restrictivo de esta omisión respecto al criterio de fumus bonis iuris resulta subrayado por la palabra «únicamente» y confirmado por el art. 132.2 LJCA (también introducido en el trámite parlamentario), en el cual se dispone que «no podrán modificarse o revocarse las medidas cautelares en razón de los distintos avances que se vayan haciendo durante el proceso respecto al análisis de las cuestiones formales o de fondo que configuran el debate; y, tampoco, en razón de la modificación de los criterios de valoración que el Juez o Tribunal aplicó a los hechos al decidir el incidente cautelar». Esto equivale a decir que si durante el transcurso del proceso se produce o incrementa la apariencia de buen derecho del demandante el tribunal no podrá fundar en esta modificación la adopción de una medida cautelar antes denegada.

Pues bien, en la actualidad, la jurisprudencia del Tribunal Supremo admite el criterio de apariencia de buen derecho, entre otros, en supuestos de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta; de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula; de existencia de una sentencia que anula el acto en una anterior instancia aunque no sea firme; de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz o, de modo muy excepcional, de prosperabilidad ostensible de la demanda.

En efecto, nuestra jurisprudencia advierte frente a los riesgos de prejuicio ( Dogma vom Vorwegnahmeverbot en la doctrina alemana), declarando que «la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida, cuan necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente, pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito».

En definitiva, no es la pieza de suspensión el lugar indicado para enjuiciar de manera definitiva la legalidad de la actuación administrativa impugnada. Ahora bien, la doctrina de que se trata permite valorar la existencia del derecho con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, a los meros fines de la tutela cautelar.

Y es que existen supuestos singulares en los que la apariencia de buen derecho, dentro de los límites en que cabe realizar en la pieza de medidas cautelares, se impone con tal intensidad que si con carácter general la pérdida de la finalidad legítima del recurso es el elemento central de la decisión cautelar, debe ponderarse el posible resultado del asunto principal y el desvalor que representa desde el punto de vista de la tutela judicial efectiva la ejecución del acto administrativo impugnado.

Por otra parte, desde las sentencias Factortame y Zuckerfabrik , de 19 j unio 1990 (TJCE 1991, 12) y 21 febrero 1991 (TJCE 1991, 135) , respectivamente, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea reconoce la competencia del juez nacional para suspender cautelarmente la ejecución de las leyes del país que estuvieran en contra del Derecho Europeo y, más aún de los actos administrativos cuando existieran fundadas dudas sobre su validez, e incluso adoptar medidas cautelares positivas frente a su aplicación. De esta doctrina se deduce que en aquellos casos en que el acto impugnado pueda estar en contradicción con el Derecho europeo el principio de primacía de Derecho sobre el interno permite al órgano jurisdiccional acordar una medida cautelar encaminada a suspender la aplicación del expresado acto o a garantizar la eficacia de la resolución que pueda dictarse.

En el caso que nos ocupa la invocación de la apariencia de buen derecho se justifica no solo con cita de la STJUE de 5 de febrero de 2014 (asunto C-385/12 Hervis Sport ) sino también con la comunicación de la Dirección General de Fiscalidad de la Unión Europea por la que se informa de la apertura de un procedimiento contra el Reino de España como consecuencia de la denuncia de la Asociación de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) respecto de diferentes normas relativas a impuestos sobre los grandes establecimientos comerciales, y con la comunicación de la Comisión Europea al Reino de España, de 28 de noviembre de 2014, en la que se califica el IGEC como una medida incompatible con el ordenamiento europeo, contrario, concretamente, al régimen de ayudas de Estado.

Es de recordar, además, que con fecha 10 de marzo de 2016 este Tribunal dictó auto planteando cuestión prejudicial en el recurso de casación num. 3797/2012 interpuesto por la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución contra sentencia dictada el 27 de diciembre de 2021 por la Sección Primera de la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña desestimatoria del recurso interpuesto frente al Decreto de la Generalidad de Cataluña 342/2001, de 24 de diciembre, por el que se aprobó el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales de Cataluña.

La cuestión prejudicial planteada por esta Sala versaba sobre la conformidad de la Ley 16/2000, de 29 de Diciembre, del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, con los artículos 49 y 54 del TFUE que prohiben las restricciones directas o indirectas, de la libertad de establecimiento , y con el art. 107, apartado 1, del TFUE , que considera incompatibles con el mercado interior las ayudas de Estado que falseen o amenacen falsear la competencia en favor de determinadas empresas o producciones.

Si a ello unimos que la recurrente también invoca el periculum in mora, y ponderando los intereses concurrentes, cuando el ofrecimiento de garantía suficiente, dada la materia en la que estamos, evita eventuales perjuicios a la Hacienda Pública, ha de concluirse con la estimación del primero de los motivos de casación, ya que en el caso que nos ocupa concurrían los requisitos legalmente exigidos para haber accedido a la suspensión solicitada.

En la misma línea se ha pronunciado ya esta Sala en sus sentencias de 14 de diciembre de 2015 ( casaciones nums. 607 y 614/2015 ) 24 de febrero de 2016 ( casa. 2517/2015 ) y 7 de julio de 2016 ( casa. 3454/2014 ).

Los anteriores razonamientos justifican la estimación del recurso de casación interpuesto, sin que haya lugar a la imposición de las costas causadas.