ATS, 29 de Marzo de 2017
| Ponente | MANUEL VICENTE GARZON HERRERO |
| ECLI | ES:TS:2017:2312A |
| Número de Recurso | 159/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a 29 de marzo de 2017
1. El procurador don Alfonso José Bartau Rojas, en representación de TRANSORDIZIA, S.L., presentó el 7 de noviembre de 2016 escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada el 7 de septiembre anterior por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso 656/2015 .
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Tras justificar la concurrencia de los requisitos reglados de plazo, legitimación y recurribilidad de la sentencia impugnada, identifica las normas o jurisprudencia infringidas y justifica que esas infracciones han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la resolución que pretende recurrir, denunciando las siguientes infracciones:
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De los artículos 24.1 de la Constitución Española (BOE de 29 de diciembre de 1978) [«CE»] y 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE de 8 de enero), [«LEC»], por incongruencia omisiva en cuanto a la posible ilegalidad del contenido del artículo 144.3 de la Norma Foral 2/2005, de 8 marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Guipúzcoa (BOG de 17 de marzo) [«NFGT»], y en su desarrollo reglamentario, contenido en el artículo 36 del Reglamento de Inspección Tributaria del Territorio Histórico de Guipúzcoa, aprobado por el Decreto Foral 31/2010, de 16 de noviembre (BOG de 22 de noviembre) [«RFIT»] -las actuaciones de verificación y constatación-, en relación con la duración del procedimiento de comprobación e investigación y su dies a quo , por regular un procedimiento distinto que supone un trato discriminatorio con respecto al procedimiento administrativo común, competencia exclusiva del Estado, regulado en el artículo 149.1.18ª CE .
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Del artículo 149.1.18ª CE y de la jurisprudencia aplicable a dicho precepto, por la regulación del procedimiento de verificación y constatación en los artículos 144.3 NFGT y 36 RFIT.
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Del artículo 244.3 NFGT y su concordante de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (BOE de 18 de diciembre).
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Y del artículo 119 de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (BOE de 29 de diciembre) [«IVA»], y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre el "principio de neutralidad del IVA" y del Tribunal Supremo sobre el "principio de regularización íntegra".
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Afirma que, de acuerdo con el artículo 89.2.e) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (BOE de 14 de julio) [«LJCA»], todas las normas infringidas forman parte del Derecho estatal.
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Considera que concurre el supuesto de presunción de interés casacional del artículo 88.3.a) LJCA , justificándolo en relación con la infracción « III », y que se dan dos circunstancias de interés casacional objetivo, la de letra a) del artículo 88.2 LJCA , que argumenta en conexión con la infracción « IV », y la de la letra d) del artículo 88 LJCA , que justifica en conexión con la infracción « I » [véanse en el número 2 de este mismo antecedente de hecho]. Aduce con respecto a la última infracción mencionada, la « I », que la sentencia recurrida, a pesar del alegato de inconstitucionalidad que se contenía en la demanda, de cuyas líneas maestras da cuenta en el escrito de preparación, «decidió no resolver sobre el mismo, incurriendo en incongruencia omisiva. Pero lo anterior no obsta -dice- para que un procedimiento como el presente sea idóneo para arbitrar la posible inconstitucionalidad del artículo 144.3 de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Guipuzkoa, en su interpretación conjunta con la fecha de inicio del procedimiento de comprobación e investigación, a la vista de que ambos procedimientos comparten la misma naturaleza referida a comprobar e investigar» (sic).
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado el recurso de casación en auto de 23 de noviembre de 2016 , emplazando a la mercantil recurrente, que ha comparecido ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo el 16 de enero de 2017, dentro del plazo señalado en el artículo 89.5 LJCA .
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Vicente Garzon Herrero, Magistrado de la Sección
1. TRANSORDIZIA, S.L., incluyó entre los fundamentos jurídico materiales de su escrito de demanda uno dedicado a la «Duración del procedimiento de comprobación e investigación» (páginas 17 a 25), dedicando un subapartado específico a la «Fecha de inicio de las actuaciones de comprobación», con el que trataba de sustentar que «la fecha de inicio del cómputo del plazo de las actuaciones de comprobación e investigación debe ser la de la comunicación al contribuyente del inicio de las actuaciones de verificación y constatación [...], por lo que, la duración del procedimiento de comprobación e investigación ha sobrepasado ampliamente los 12 meses, incluso aunque, siguiendo el criterio de la Inspección, se consideraran los 365 días de interrupción justificada» (página 20).
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En apoyo de esa tesis, la mercantil demandante: a) aportó «la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de 16 de diciembre de 2015», y b) razonó, en síntesis, que «la exposición de motivos añade que la LGT se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.18ª de la Constitución "en cuanto adapta a las especialidades del ámbito tributario la regulación del procedimiento administrativo común, garantizando a los contribuyentes un trato similar ante todas las Administraciones tributarias"»; que «en su artículo primero, manifiesta que establece los principios y las normas jurídicas generales del sistema tributario español y que será de aplicación a todas las Administraciones tributarias en virtud y con el alcance que se deriva del artículo 149.1.1 ª, 8 ª, 14 ª y 18ª de la Constitución »; que «[e]n la LGT no están previstas las actuaciones de verificación y constatación de datos», y que en el Territorio Histórico de Guipuzkoa, «[p]ara garantizar la igualdad de todos los españoles ante la Administración tributaria, hay que interpretar [...] que el inicio del plazo para el cómputo del plazo máximo para las actuaciones de comprobación e investigación sea [el] de la comunicación del inicio de las actuaciones de verificación y constatación de datos».
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En el fundamento de derecho séptimo de la sentencia recurrida se lee, por lo que aquí importa: «El plazo de duración (12 meses) del expediente de comprobación, no comenzó a correr sino desde la fecha (15- 12-2011) de notificación del acuerdo de incoación de ese procedimiento al obligado tributario, según dispone el artículo 147 de la Norma Foral 2/2005; por lo tanto, es de todo punto inaceptable la alegación de la recurrente que fija el diez a quo de dicho plazo en la fecha (15-3-2011) de comunicación del acuerdo de iniciación de las actuaciones de verificación previa, con invocación de una resolución del TEAR de Valencia, referida a un supuesto (procedimiento de comprobación de valores) que nada tiene que ver con el planteado en este proceso. Esas actuaciones previas, aun participen del carácter general de las actuaciones y procedimientos de inspección (Capítulo IV, Sección 3ª de la N.F. 2/2005; art. 144-3 de la N.F. 2/2005) no pueden confundirse con las de investigación iniciadas a resultas de las mismas; ni por su objeto ni por sus efectos; así, por ejemplo, las de verificación previa no tienen el valor de requerimiento administrativo a los efectos previstos por el apartado 1 del artículo 27 de la misma Norma Foral; por consiguiente, hubo solución de continuidad entre los procedimientos -separados- de investigación "previa" y el de comprobación incoado a posteriori, y no un solo y diferenciado procedimiento de investigación que integrase todas las actuaciones practicadas».
1. La primera de las infracciones denunciadas en el escrito de preparación del recurso de casación, la de los artículos 24.1 CE y 218 LEC , se sustenta en la incongruencia ex silentio, por defecto u omisiva de la sentencia recurrida porque en su fundamento de derecho séptimo, reproducido en el punto 3º del anterior fundamento jurídico de esta resolución, nada dice sobre el motivo de impugnación sintetizado en la letra b) del punto 2º del anterior fundamento jurídico de esta resolución.
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Por las razones que hemos dejado expuestas en el razonamiento jurídico tercero del auto de 1 de marzo de 2017 (RCA 88/2016; ES:TS :2017:1450A), que aquí damos íntegramente por reproducidas, esta Sala estima que exigir, con arreglo a la previsión contenida en el artículo 89.2.c) LJCA , que frente a situaciones de incongruencia omisiva los recurrentes en casación antes de promover el recurso intenten la subsanación de la falta por el trámite de los artículos 267.5 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio) [«LOPJ»] y 215.2 LEC, refuerza los derechos procesales de los litigantes y redunda en una mayor agilidad y eficacia del trámite procesal de admisión de los recursos de casación preparados.
1. En el presente supuesto, la mercantil recurrente no ha instado la subsanación de la incongruencia que denuncia mediante el incidente que habilitan los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC . Consecuentemente, ha incumplido con la carga que incorpora el artículo 89.2.c) LJCA , por lo que no cabe tener por bien preparado el recurso de casación, disponiendo, como disponía, de momento procesal idóneo para intentar la subsanación de la tacha que atribuye a la sentencia que intenta recurrir.
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De tal incumplimiento no puede derivar la inadmisión sin más del presente recurso, porque, atendiendo a la consolidada praxis de esta Sala en relación con situaciones iguales bajo la vigencia del régimen casacional sustituido por la reforma operada en el año 2015, no cabía exigir al recurrente que promoviera el incidente regulado en los artículos 267.5 LOPJ y 215.2 LEC . Sería pues desproporcionado hacer recaer sobre él, con un desenlace de inadmisión, las consecuencias anudadas a la no utilización del cauce de subsanación referido.
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Por todo ello, debemos inadmitir este recurso de casación, tal y como ha sido preparado, ordenando la retroacción de las actuaciones al momento en que se notificó a la parte aquí recurrente la sentencia de instancia, para que, conforme a los previsto en los artículo 267.5 LOPJ y 215.2 LEC , pueda presentar, si así lo estima oportuno, escrito interesando su complemento, dando la oportunidad a la Sala de instancia de, si procede, ofrecer una respuesta a las pretensiones oportunamente deducidas, que se dicen no contestadas, de manera que así quede satisfecha la exigencia prevista en el artículo 89.2.c) LJCA .
Dadas las circunstancias examinadas, esta Sección considera procedente no hacer un expreso pronunciamiento sobre las costas.
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) Inadmitir el recurso de casación RCA/159/2016, tal y como ha sido preparado por el procurador don Alfonso José Bartau Rojas, en representación de TRANSORDIZIA, S.L., contra la sentencia dictada el 7 de septiembre de 2016 por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco en el recurso 656/2015 .
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) Retrotraer las actuaciones al momento en que se notificó a la parte recurrente la citada sentencia para que, si lo estima oportuno, inste el incidente previsto en los artículos 267.5 de Ley Orgánica del Poder Judicial y 215.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .
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) No hacer un expreso pronunciamiento sobre las costas causadas.
Así lo acuerdan y firman. Manuel Vicente Garzon Herrero Segundo Menendez Perez Octavio Juan Herrero Pina Eduardo Calvo Rojas Joaquin Huelin Martinez de Velasco Diego Cordoba Castroverde Jose Juan Suay Rincon Jesus Cudero Blas
