STS 159/2017, 14 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Cádiz, instruyó Sumario con el número 2/2014, contra Juan Ramón , y una vez declarado concluso el mismo, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 1ª, rollo 11/2014) que, con fecha 16 de septiembre de 2015, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

1.- En Marzo de 2014 Adelina , nacida el NUM000 de 2001, vivía en la localidad de Algeciras conviviendo en el domicilio familiar con su madre, Brigida , con su hermano de nueve años, con la pareja sentimental de su madre, Borja , así como con la hija de ambos de dos años de edad habida de dicha relación. La relación de Brigida y Borja comenzó, aproximadamente, en el año 2010.

El padre de Borja , Juan Ramón , aunque no era el abuelo biológico de Adelina , si era un referente para la menor y tenían una relación afectiva sana y satisfactoria , al igual que con el resto de personas del núcleo familiar. Juan Ramón vivía en Cádiz, concretamente en la CALLE000 NUM001 NUM002 NUM003 y era habitual que con ocasión de las visitas del núcleo familiar de Adelina pernoctaran todos en la casa de Juan Ramón , en el que convivía con su esposa y dos hijos del matrimonio. Por razones de disponibilidad de camas, Adelina había compartido cama con Juan Ramón en varias ocasiones. En vacaciones, carnavales, navidades y otras fechas señaladas era habitual que el núcleo familiar pernoctara en la casa de Juan Ramón .

2.- En la madrugada del 1 al 2 de marzo de 2014, durante los carnavales, Adelina , como en otras ocasiones, había de pernoctar en la casa de Juan Ramón , al igual que su madre, Borja , el hermano de Adelina , la hija de la pareja y una sobrina de Brigida , prima de Adelina . Las reducidas dimensiones de la vivienda y disponibilidad de camas hizo que hubiera que compartir algunas y Juan Ramón mostró su disponibilidad a volver a compartir cama con Adelina .

Esa noche Juan Ramón compartió cama con Adelina en una habitación, en la que también dormían en otra cama extraíble el hermano de Adelina y su prima.

3.-Sobre las 3 de la madrugada aproximadamente de esa noche del 2 de marzo de 2014, Juan Ramón , mientras Adelina dormía, le tocó los pechos por debajo del sujetador , lo que hizo que Adelina se despertara, desplazando sus tocamientos a la zona genital llegando a introducir un dedo en la vagina de la menor, lo que le provocó dolor a Adelina , sin llegar a causar lesión ni rotura de himen, realizando estos tocamientos mientras tenía a Adelina asida de la cintura.

Adelina , para desembarazarse de Juan Ramón , le refirió que tenía que ir al baño por lo que Juan Ramón le dejó levantarse y la menor se dirigió al servicio, encendió la luz del servicio y luego se dirigió al dormitorio donde dormía su madre y Borja , refiriéndole , muy nerviosa y llorando con un tono elevado de voz, que se tenían que ir de allí narrándole lo sucedido.

Ante las manifestaciones de la menor, la madre y Borja llevaron a la menor a urgencias del Hospital Puerta del Mar de Cádiz activándose los protocolos de rigor y siendo examinada por la ginecóloga de guardia y el forense, no apreciándose zona eritematosa alguna ni rotura de himen.

4.-Como consecuencia de estos hechos la menor presentó sintomatología consistente en comportamiento regresivo (necesidad de dormir acompañada), tristeza, sentimientos ambivalentes hacia su agresor, intranquilidad motriz, nerviosismo, llanto nocturno, sentimiento de vergüenza e ideas erróneas sobre la conducta sufrida (temor a no ser fértil en edad adulta) por lo que precisó intervención psicoterapeútica, que continúa en la actualidad acompañada de un programa de educación sexual

(sic).

La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

1.- Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de ABUSOS SEXUALES, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DIEZ AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ABSOLUTA DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y LA PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A MENOS DE 200 METROS A Adelina , SU DOMICILIO, CENTRO ESCOLAR, FUTURO LUGAR DE TRABAJO O CUALQUIERA OTRO QUE LA MISMA FRECUENTE Y DE COMUNICARSE CON ELLA EN CUALQUIER FORMA Y MEDIO DE COMUNICACIÓN, INFORMÁTICO, TELEMÁTICO, CONTACTO ESCRITO, VERBAL O VISUAL POR TIEMPO DE 12 AÑOS, SIENDO DE NECESARIO CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO LA PENA DE PRISIÓN Y LA ACCESORIA DE PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN Y COMUNICACIÓN IMPUESTAS Y TODO ELLO CON IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS PROCESALES.

2.- Imponemos a Juan Ramón la medida de libertad vigilada durante seis años a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión.

3.- El condenado indemnizará a Adelina en la cantidad de 7.000 euros en concepto de responsabilidad civil por los daños personales causados , cantidad que se incrementará en el interés legal del dinero conforme el art. 76 de la LEC

(sic).

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por D. Juan Ramón , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el presente recurso.

El recurso interpuesto por D. Juan Ramón , se basó en los siguientes motivos de casación:

1. - Primero.- Por infracción de precepto Constitucional: Presunción de inocencia.

   1.1.Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1 , del propio Texto Constitucional.

   1.2. Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECrim , en su número segundo, por cuanto en la Sentencia que se recurre existe error de hecho en la apreciación de la prueba, según resulta de documentos que demuestran la equivocación del Tribunal, no desvirtuados por otras pruebas.

2. - Segundo.- Por infracción de precepto constitucional: tutela judicial efectiva y proceso con todas las garantías.

   Se formula al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que consagra nuestra CE en su artículo 24 , en relación con el deber de motivar las resoluciones judiciales.

3. - Tercero.- Por infracción de Ley.

   Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 849 de la LECRIM , en su número segundo, por infracción de precepto legal, al haberse aplicado indebidamente el artículo art. 183.4d) en relación con el 183.3, ambos del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso de casación interpuesto, interesa su inadmisión a trámite y subsidiariamente lo impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de marzo de 2017.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de abusos sexuales sobre menor de edad a la pena de diez años y un día de prisión, con las prohibiciones de acercamiento y comunicación, y con la medida de libertad vigilada que constan en el fallo. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el primer motivo denuncia la vulneración de la presunción de inocencia. Sostiene que la valoración de la prueba realizada en la instancia es objetable, pues no constan elementos objetivos que avalen o corroboren la declaración de la víctima. Alega igualmente, dentro del primer motivo, error en la apreciación de la prueba, pues argumenta que el Tribunal entiende como probado que el recurrente agarró por la cintura a la víctima a pesar de que ésta lo negó en sede judicial, y designa como documentos la grabación del juicio oral y la prueba preconstituida de exploración psicológica a la menor.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar, de un lado, la regularidad de la prueba utilizada, es decir, su ajuste a la Constitución y a la ley, y, de otro lado, la racionalidad del proceso argumentativo. Esta forma de proceder en el control de la racionalidad del proceso valorativo no implica que el Tribunal que resuelve el recurso pueda realizar una nueva valoración de las pruebas cuya práctica no ha presenciado, especialmente las de carácter personal. Se trata, solamente, de comprobar que el Tribunal de instancia se ha ajustado a las reglas de la lógica, no ha desconocido injustificadamente las máximas de experiencia y no ha ignorado los conocimientos científicos, y que, por lo tanto, su valoración de las pruebas no ha sido manifiestamente errónea, absurda, caprichosa o absolutamente inconsistente.

2. En el caso, el Tribunal ha valorado como prueba de cargo la declaración de la víctima, que ha presenciado directamente en el plenario. Además, en el curso del proceso valorativo, ha tenido en cuenta, como elemento de especial relevancia, la inmediata reacción de la menor a los hechos delictivos. Efectivamente, se declara probado que la menor, que por razones del escaso espacio en la vivienda, dormía en esa ocasión compartiendo la cama con el padre de la pareja sentimental de su madre, se despertó al sentir que aquel la tocaba en los pechos, notando seguidamente que desplazó sus tocamientos a la zona genital, introduciéndole un dedo en la vagina, ante lo cual le dijo que tenía que ir al baño, aprovechando para dirigirse a la habitación en la que estaban sus padres, a los que, muy nerviosa y llorando, comunicó lo que acababa de pasar. La única razón alcanzable que explica este comportamiento de la menor es su correspondencia con la realidad, pues la relación hasta ese momento con el recurrente era buena, no existen otros motivos para la denuncia, y la víctima no presenta rasgos psicológicos que avalen una sospecha de fabulación. Frente a esos elementos probatorios, el que en las sucesivas manifestaciones de la menor aparezcan algunas faltas de coincidencia en aspectos secundarios del relato no puede achacarse a que éste no responda sustancialmente a la realidad, pues entra dentro de lo normal que, según la forma en la que se realice el interrogatorio, se vayan recordando y consignando aspectos diferentes de lo sucedido, especialmente cuando se trata de menores de edad seriamente afectados por los hechos que denuncian. Lo que importa es que en lo sustancial la declaración sea persistente, como ocurre en el caso.

   Señala el recurrente que no concurren elementos externos de corroboración. Es cierto que la jurisprudencia, cada vez con mayor frecuencia, exige que en la valoración de las pruebas testificales se tenga en cuenta la presencia o ausencia de elementos de corroboración, especialmente cuando las circunstancias de los hechos conducen a afirmar que deberían existir. Sin embargo, ello no implica que la presencia de estos elementos corroboradores se erija, ni siquiera cuando se trata de la víctima de los hechos, en un requisito imprescindible para poder adentrarse en la valoración de la prueba, como ocurre con las declaraciones de los coimputados, según la doctrina del tribunal Constitucional y de esta Sala.

   Por otro lado, en cuanto a la existencia de error en la apreciación de la prueba, lo que el recurrente designa en apoyo de su argumentación carece de naturaleza documental a los efectos de este motivo de casación. Y, además, el aspecto relativo a si el recurrente sujetaba a la menor por el brazo o por la cintura al ejecutar los hechos, resulta irrelevante en atención a la calificación jurídica de los mismos, en la que no se aprecia la concurrencia de violencia física.

   Por todo ello, el motivo se desestima.

En el motivo segundo, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ denuncia la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación respecto a la concurrencia de la agravación por prevalencia de superioridad, pues si bien se señala en la sentencia que la agravante es aplicable al existir consentimiento viciado de la menor, en ningún momento argumenta cómo llega el Tribunal a esa conclusión. La sentencia, dice, intenta asimilar el que se haya coartado la libertad de la menor con una actitud pasiva en la que debido a la superioridad moral del recurrente no intentó zafarse del mismo. Todo ello a pesar de que ha quedado probado, según dice, que urdió un plan para salir de esa situación.

1. Según ha venido declarando el Tribunal Constitucional (entre otras, STC 178/2014, de 3 de noviembre , FJ 3 y STC 33/2015, de 2 de marzo ), "... el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La motivación de las Sentencias está expresamente prevista en el art. 120.3 CE y es, además, una exigencia deducible del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) porque permite conocer las razones de la decisión que dichas resoluciones contienen y posibilita su control mediante el sistema de recursos ( SSTC 20/1982, de 5 de mayo, FJ 1 ; 146/1995, de 16 de octubre, FJ 2 ; 108/2001, de 23 de abril, FJ 2 ; 42/2006, de 13 de febrero, FJ 7 , o 57/2007, de 12 de marzo , FJ 2) ".

2. En el caso, el Tribunal razona expresamente en la sentencia, FJ 2º, acerca de la existencia del prevalimiento que aprecia en la ejecución de los hechos. Razona que no concurrió violencia ni intimidación ni consentimiento de la víctima, que con trece años no puede prestarlo válidamente. Y tras cita de jurisprudencia aplicable a estos casos, señala que existía una desproporción evidente de edades, una relación familiar afectiva intensa y, además, una confianza y sentimiento de protección por parte de la menor respecto del recurrente que facilitaba que ambos compartieran cama, situación que según se razona fue buscada de propósito esa noche por aquel. Y explica finalmente las razones que le asisten para afirmar que la reacción de la menor no es obstáculo para apreciar el aprovechamiento de la situación de superioridad.

En consecuencia, ha de concluirse que respecto de la concurrencia del prevalimiento agravatorio el Tribunal ha motivado sus conclusiones de forma expresa y comprensible. No se aprecia, pues, la vulneración del derecho a una resolución suficientemente motivada, por lo que el motivo se desestima.

En el tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la infracción por aplicación indebida, del artículo 183.4.d) del C. Penal . Argumenta que para poder apreciar la agravación del citado precepto es necesario no solo que exista la relación de superioridad, sino la constatación de que tal relación ha sido utilizada para conseguir un consentimiento viciado de la víctima a la hora de la consumación del tipo penal (sic). Señala que, según la jurisprudencia, es necesario no solo que exista la relación de superioridad, sino la constatación de que ha sido utilizada para conseguir un consentimiento viciado de la víctima. No niega la situación de superioridad, pero sostiene que no fue buscada de propósito, sino que aprovechó una situación circunstancial no provocada por él. Aunque exista la relación de superioridad, dice, cuando la menor se despierta y se da cuenta de lo que ocurre, se levanta y se lo cuenta a su madre. Por lo que no hubo nunca aquiescencia o consentimiento por parte de la menor.

1. Dada la fecha de los hechos resulta aplicable la redacción del artículo 183 del Código Penal después de la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 5/2010, el 24 de diciembre de ese año, que castigaba con una pena de prisión de ocho a doce años al que realizare actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de trece años, cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías. Además, en el apartado 4.d) se impone la pena en su mitad superior cuando, para la ejecución del delito, el responsable se haya prevalido de una relación de superioridad o parentesco, por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afines, con la víctima.

2. En el caso, el recurrente no niega la relación de superioridad, que, por otro lado, resulta de modo evidente de los hechos probados, no solo por la diferencia de edad entre el autor y la víctima, sino, además, por la relación existente entre ambos, en la que el acusado, como padre del compañero sentimental de la madre de la víctima, ocupaba un lugar equivalente al correspondiente al abuelo de ésta. Niega, sin embargo, que para la ejecución del hecho hubiera prevalimiento de la situación de superioridad, pues la menor estaba dormida y al despertarse abandonó la habitación.

El Tribunal ha declarado probado que, aprovechando que, por escasez de espacio en la casa, acusado y víctima pernoctaban en la misma cama, el recurrente le tocó los pechos mientras ella dormía, lo que hizo que se despertara, desplazando los tocamientos a la zona genital llegando a introducir un dedo en la vagina de la menor, lo que le provocó dolor, refiriéndole entonces que tenía que ir al baño, abandonando la habitación y contándoselo a su madre.

En el artículo 183.4.d) se agrava la pena cuando el autor se haya prevalido de una relación de superioridad para la ejecución del delito, supuesto que presenta diferencias sustanciales con el previsto en el artículo 181.3, en el que también se contempla un prevalimiento, aunque en esta ocasión dirigido a obtener el consentimiento de la víctima, al aprovechar el autor una situación de superioridad manifiesta que coarte la libertad de aquella. En el primer caso, el sujeto se aprovecha de una relación de superioridad que le facilita la comisión del delito, facilitación que no opera sobre la base de obtener el consentimiento de la víctima, que siendo menor de trece años nunca podría considerarse válido, sino en atención a las circunstancias que esa relación de superioridad trae consigo. En este sentido, en la STS nº 739/2015, de 20 de noviembre , se señalaba, en relación al artículo 183.4.d), que " el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima ". De la misma forma, la STS nº 957/2013, de 17 de diciembre , en la que, ya en relación con la redacción del precepto tras la reforma de la LO 5/2010, se decía que "Esta circunstancia exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación".

En el caso, no ha existido el aprovechamiento de una situación de superioridad para obtener el consentimiento de la víctima, pues en realidad, la menor no consintió. Se vio sorprendida mientras dormía por la acción del acusado y al despertar y darse cuenta de lo que estaba ocurriendo, cuando le introdujo un dedo en la vagina, puso una excusa y abandonó la habitación para contárselo a su madre. Sin embargo, existía la relación de superioridad, que, por otro lado, no se niega, dada la diferencia de edad y la relación cuasi familiar. Y el acusado la utilizó al aceptar que, sobre la base de la confianza puesta en él por aquellas razones, la menor compartiera su cama esa noche, y al aprovecharse de esta circunstancia para realizar los tocamientos que se describen en el relato fáctico. Es claro que la ejecución de los hechos, tal como se han descrito, no estaba al alcance de cualquiera, y que el acusado se prevalió de las circunstancias para ejecutarlos con mayor facilidad.

Por todo ello, el motivo se desestima.