STS 381/2017, 6 de Marzo de 2017

El presente recurso de casación se interpuso por D. Ovidio , contra la sentencia núm. 625, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha de 29 de octubre de 2014 , estimatoria parcial del recurso núm. 510/2013, formulado frente a la resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, de 12 de febrero de 2013, que desestimó el recurso de alzada instado contra la resolución de 24 de octubre de 2012, de la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social núm. 28/17, por la que se cursa el alta de oficio del recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La Sala de instancia estimó en parte el recurso contencioso-administrativo con sustento en el siguiente razonamiento:

TERCERO.- Así, en segundo lugar alega el recurrente que no procede el alta de oficio en el RETA al no concurrir los requisitos establecidos en la Disposición Adicional 27ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , pues el mismo no ejerce la dirección y gerencia de la empresa, siendo simplemente un miembro del órgano de administración no ejecutivo, ya que es D. Juan Francisco , hijo del actor, quien las ejerce, por lo que no procede su alta como administrador ejecutivo. A lo que viene a añadir que, asimismo, la gerencia ordinaria de la empresa la lleva D. Constantino .

Señala asimismo el recurrente que aunque se presupusiera que tiene el control de la sociedad, los servicios que habitualmente presta para la misma no son servicios de dirección y gerencia, sino servicios médicos que no obligan a tramitar el alta en el RETA. Y añade que no tiene el control, ni directo ni indirecto, de la sociedad, como tampoco lo tiene su esposa, con la que convive, siendo así que con fecha 27 de diciembre de 2012 la Sra. Rosana cedió a su hija 300 acciones de la empresa, de manera que el porcentaje total de las acciones en poder del matrimonio es del 48,80%, por lo que no tienen el control de la sociedad.

Además, se viene a alegar que el actor nunca ha recibido retribución alguna por su cargo en el Consejo de Administración de la empresa.

Pues bien, para la resolución de la cuestión suscitada se ha partir de lo dispuesto en la Disposición Adicional 27ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , conforme a la cual:

"1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad".

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad".

En el presente caso consta que el actor tiene el control indirecto de la sociedad al ostentar el 47,80% del capital social, y su esposa, con la que convive, el 2,50%. Así resulta del informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social obrante en el expediente y de las propias alegaciones formuladas por el actor en su recurso de alzada. Téngase en cuenta que si bien en sede de demanda se alega que el actor ya no ostenta el control de la sociedad en la medida en que su esposa cedió a su hija 300 acciones de la empresa el 27 de diciembre de 2012, sin embargo, lo cierto es que tal alegato -que además se refiere a fecha posterior al dictado de la resolución originariamente impugnada-, no resulta acreditado mediante la aportación de la correspondiente documentación, tratándose, en definitiva, de una manifestación carente de adecuado soporte probatorio.

Igualmente no se discute -y así consta en las actuaciones y en el expediente administrativo- que el órgano social de Contse, S.A. está constituido por un Consejo de Administración, habiendo sido nombrado el recurrente en reunión del Consejo de Administración de 17 de octubre de 1997 Consejero Delegado de la sociedad, delegando en su persona todas las facultades que la Ley y los Estatutos sociales atribuyen al Consejo, salvo las indelegables por Ley.

Pues bien, a este respecto no se puede olvidar que, de conformidad con las leyes mercantiles (Real Decreto Legislativo 1564/1.989 de 22 de diciembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, y Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), el cargo de consejero o administrador conlleva las funciones de representación de la sociedad y de dirección de la gestión empresarial, tal y como viene a sostener la Administración demandada y recogen las recientes Sentencias de este Tribunal de 3 de julio de 2013 y 13 de febrero de 2014 , de modo que el recurrente, por su nombramiento como Consejero Delegado único, ostenta las amplísimas facultades de representación, dirección y gerencia de la sociedad, por lo que el ejercicio de las mismas es inherente al cargo.

En el caso que nos ocupa es cierto que con fecha 27 de octubre de 1997 el actor otorga a favor de su hijo, D. Juan Francisco , poder especial para que en nombre y representación de la Sociedad ejercite cada una de las facultades delegables, constando aportada en el expediente administrativo y en los autos documentación sobre distintos y diversos actos y contratos formalizados por el Sr. Juan Francisco en representación de la sociedad.

Sin embargo, y en línea con lo antes expuesto, se ha tener en cuenta que el poder conferido a favor de D. Juan Francisco no impide que el recurrente, como Consejero Delegado, ejercite las facultades que la Ley y los Estatutos sociales atribuyen al Consejo, que éste delegó en el mismo, y que pueden abarcar desde el más sencillo acto de administración hasta el más importante de disposición, debiendo asimismo recordarse que el desempeño efectivo de las funciones de dirección y gestión no exige necesariamente un ejercicio cotidiano del cargo.

Y a ello ha de añadirse que se ha aportado con la demanda el Organigrama y Definición de Funciones y responsabilidades en Contse, S.A., en el que precisamente figura en el "Área de Dirección" el aquí recurrente, no sólo para presidir el Consejo de Administración, sino también para aprobar la política de calidad, medio ambiente, inocuidad de gases para la alimentación y prevención de riesgos laborales; dirección la anterior que no apoya las argumentaciones esgrimidas en la demanda ni avala que el mismo ostente simplemente un cargo de consejero honorífico.

En definitiva, se ha de concluir que la actividad probatoria practicada no acredita adecuadamente la tesis del recurrente, sin que las declaraciones de los dos testigos deponentes en el procedimiento, apreciadas conforme a las reglas de la sana crítica, puedan desvirtuar los razonamientos expuestos, y ello dada la relación de parentesco en un caso, y el vínculo como director de la empresa, en el otro, y máxime teniendo en cuenta que el Organigrama de la sociedad, a que se ha hecho mención, viene a avalar el ejercicio por el actor de funciones de dirección de la empresa.

A lo que ha de añadirse que, por otra parte, tampoco pueden recibir favorable acogida los alegatos sobre la ausencia de retribución del cargo, pues no se puede olvidar que la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de Mayo de 2.004, dictada en el recurso de casación para unificación de doctrina 1683/03 (reiterada en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 24 de Enero de 2.005 ), ha interpretado la mención contenida en la Disposición Adicional 27ª de la LGSS , en relación al desempeño del cargo de administrador a "título lucrativo", estableciendo lo siguiente: "Comparando la redacción de la Adicional 27ª en la Ley 66/1997 y la de la Ley 50/1998 se observa en lo que al requisito de la actividad del administrador ejecutivo se refiere, que en la primera se exigía retribución, remuneración u otra contraprestación por los servicios prestados. De ello cabe deducir que la modificación de esa última norma trató de regular el problema de la retribución de los administradores ejecutivos que tuviesen, al menos, la mitad del capital social, exigiendo junto al control efectivo de la sociedad, que el desempeño de cargo social fuese desempeñado a título lucrativo, expresión ésta más amplia que la de servicios retribuidos y que significa que quien dispone del control de la sociedad mercantil capitalista con la mitad o más de su capital y lleva a cabo en ella funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial. Por otra parte, la esencia misma de la actividad mercantil societaria se vincula a la obtención de un lucro como elemento integrante del propio concepto, como se observa en el artículo 116 del Código de Comercio . En consecuencia, si en el caso de autos el demandante desempeñaba el cargo societario con carácter no remunerado (como por otra parte presume que ha de serlo el artículo 66 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada ), eso no impide que se considere que la actividad se llevaba a cabo a título lucrativo, por lo que se reunían todos los requisitos previstos en la repetida Disposición Adicional 27ª para su obligatoria inclusión en el Régimen de Trabajadores Autónomos."

En consecuencia, y en virtud de lo expuesto, el alta del recurrente en el RETA ha de mantenerse al resultar de aplicación la Disposición Adicional 27ª del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , en el concreto aspecto que se ha examinado en el presente fundamento de derecho, deviniendo por lo tanto innecesaria cualquier consideración sobre la devolución y compatibilidad que el recurrente conecta a la anulación del alta; anulación que, como se ha dicho, resulta improcedente, determinando por lo tanto, y sin necesidad de ningún otro razonamiento, el rechazo de la devolución y compatibilidad que se consigna en el suplico del escrito de demanda.

A lo que finalmente cabe añadir que no puede recibir favorable acogida el alegato, formulado en sede de conclusiones, sobre el incumplimiento por la Administración demandada de los requisitos formales del artículo 56 de la LJCA , y ello desde el momento que en el escrito de contestación a la demanda se contiene referencia a hechos, fundamentos de derecho y pretensiones que se deducen, sin que en modo alguno pueda reconocerse una admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales, máxime cuando en dicho escrito procesal se exponen los distintos motivos por los que la Administración entiende que deben desestimarse las pretensiones del recurrente y, entre ellos, las concretas razones por las que se estima que concurre en el actor el ejercicio de las facultades de dirección y gerencia de la sociedad, así como los motivos por los que se entiende que la incongruencia que se denuncia en la demanda en ningún caso puede suponer la anulación integral de la Resolución impugnada, como se afirma de contrario.

Por consiguiente, y en virtud de todo lo expuesto en la presente Sentencia, procede la confirmación de las resoluciones impugnadas exclusivamente en cuanto acuerdan el alta de oficio del recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos por ejercer funciones de dirección y gerencia y poseer el control indirecto de la sociedad Contse, S.A., y no así por la prestación de servicios remunerados que se ha examinado en el precedente fundamento de derecho segundo, con la consiguiente estimación parcial del recurso interpuesto

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Preparado el recurso en la instancia y emplazadas las partes para comparecer ante esta Sala, la representación procesal del Sr. Ovidio , mediante escrito registrado el 10 de febrero de 2015 interpuso el anunciado recurso de casación en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante, LJCA), formula tres motivos.

En el primero denuncia que la sentencia de instancia infringe la « Disposición adicional Vigésimo Séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto 1/1994, de 20 de julio; artículo 2.1 del Decreto 2530/1970, de 2 de agosto que regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, así como el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970» (pág. 3 del escrito de interposición).

En el motivo segundo, la parte recurrente aduce que se ha vulnerado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto señala la sentencia de la Sección Cuarta de 12 de abril de 2005, «sobre la referencia al "título lucrativo" de la DA 27ª» y la de la Sección Séptima de 23 de septiembre de 1992, «en relación con la compatibilidad de la pensión de jubilación y sobre la realización de tareas inherentes a la titularidad del cargo» (págs. 11 y 13).

Y en el tercer y último motivo se argumenta que la sentencia impugnada conculca «las normas sobre valoración de la prueba, artículos 9.3 de la Constitución , así como artículos 218.2 y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no valorar debidamente la Sala la prueba de que disponía en el proceso para resolver la cuestión litigiosa» (pág. 16).

Finalmente solicita el dictado de sentencia que «ESTIME este recurso, CASE Y ANULE la sentencia recurrida, y, en su lugar DICTE NUEVA SENTENCIA por la que se DESESTIME el recurso contencioso-administrativo interpuesto en la instancia; o, subsidiariamente, CASE Y ANULE la sentencia recurrida. En todo caso con interposición de costas a la parte contraria».

Conferido traslado de la interposición del recurso a la parte recurrida, la letrada de la Administración de la Seguridad Social presenta, el día 7 de julio de 2015, escrito de oposición en el que defiende que «no se ha infringido la normativa al efecto, esto es la citada como infringida» ni comparte que la valoración de la prueba «se haya realizado de manera irracional» (pág. 2 del escrito de oposición), y suplica a la sala dicte sentencia «por la que se desestime íntegramente el mismo y se confirme la resolución administrativa impugnada, con imposición de costas a la recurrente».

Evacuados los trámites, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo del recurso el día 21 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar dicho acto.

El presente recurso de casación se formula contra la sentencia núm. 625, de fecha de 29 de octubre de 2014, dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , que estimó en parte el recurso núm. 510/2013, instado frente a la resolución de 12 de febrero de 2013, de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 24 de octubre de 2012, de la Administración de la Tesorería General de la Seguridad Social núm. 28/17, por la que se cursa el alta de oficio del recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

La sentencia de instancia estima parcialmente el recurso, anula la resolución que cursa el alta del Sr. Ovidio en cuanto al ejercicio de la profesión de médico en el ámbito de la sociedad Contse S.A., y desestima en lo demás, confirmando por tanto el alta del actor y hoy recurrente en el RETA por cuanto consta que tiene el control de más del 50 % del capital social de la sociedad Contse S.A., al ostentar el recurrente la titularidad del 47,80% del capital social, y su esposa el 2,50%, y habiendo sido nombrado Consejero delegado único de la sociedad en reunión del Consejo de Administración de 17 de octubre de 1997, continuó en dicho cargo en lo sucesivo y lo era a fecha de las actuaciones de la inspección, de fecha 5 de julio de 2012, según se hace constar en el FD primero de la sentencia recurrida. La sala de instancia considera que el recurrente ejerce efectivamente funciones de dirección y gerencia, derivadas de su condición de Consejero delegado único, así como por la posición y funciones atribuidas en el organigrama de dirección y atribuciones de la empresa. Y por último, estima que estas funciones se realizan a título lucrativo en cuanto repercuten en el funcionamiento mercantil de la sociedad.

Por razones de lógica jurídica, vamos a comenzar el examen de los motivos de casación por el tercero de los invocados por el recurrente, en el que, al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , se argumenta que la sentencia impugnada conculca «las normas sobre valoración de la prueba, artículos 9.3 de la Constitución , así como artículos 218.2 y 319.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no valorar debidamente la Sala la prueba de que disponía en el proceso para resolver la cuestión litigiosa» (pág. 16).

Antes que nada hemos de reiterar la constante jurisprudencia de esta Sala que deniega la revisión en casación de la valoración del material probatorio realizada por la Sala de instancia, salvo circunstancias excepcionales. En este sentido, como señala nuestra sentencia de 12 de enero de 2012 (rec. cas. núm. 1558/2009) «[...] esta Sala ha declarado de forma reiterada -sirva de muestra la mencionada sentencia de 15 de octubre de 2010 (rec. cas. núm. 1938/2006 )- que el juicio realizado por el Tribunal de instancia, en cuanto atinente a las circunstancias fácticas del litigio, no puede ser revisado en casación pues "(...) la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en este cometido por el este Tribunal de casación (...)". Y, como consecuencia de ello, sólo en muy limitados casos, señalados por la jurisprudencia, pueden plantearse en casación, para su revisión por este Tribunal Supremo, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba, ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue y razone que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad».

La parte recurrente sostiene que la apreciación que la sentencia de instancia hace de la prueba documental relativa al organigrama aportado con la demanda se ha hecho de modo arbitrario e irracional, se considera como un acto de dirección la aprobación de la política de calidad, medio ambiente y de gases para la alimentación y prevención de riesgos laborales, obviando la posición del Sr. Juan Francisco como médico. Y, por otra parte, afirma que «[...] se infringe asimismo el artículo 319 de la LEC en cuanto a la fuerza probatoria de los documentos públicos [...] quedando suficientemente acreditado en el expediente el Sr. Ovidio era médico desde la mencionada (sic), además de cómo se insiste más adelanté pensionista desde el año 1997. [...] [H]echos que han sido omitidos y que están suficientemente justificados y que es, precisamente, el que el Sr. Ovidio estaba ya recibiendo la pensión de jubilación por haber cumplido la edad de 65 en ese mismo año de 1997» (págs. 19 y 20 del escrito de interposición).

Respecto a lo último, en modo alguno existe el error que se pretende, pues la sentencia de instancia no desconoce la condición de médico colegiado del recurrente, y precisamente, en cuanto al ejercicio de actividad como médico en la empresa, declara que no procede por tal actividad alta en el RETA, en atención a la Disposición adicional decimoquinta de la Ley 30/1995, de Ordenación de Seguros Privados , y en ese aspecto estima el recurso contencioso administrativo. A tal efecto, resulta por completo irrelevante la condición de jubilado del recurrente pues no se cuestiona la compatibilidad de esta situación con el ejercicio profesional como médico, sin necesidad de estar en situación de alta en el RETA por este motivo, por lo que ningún error se ha producido en la apreciación de este hecho, que resulta irrelevante para el litigio, desde el punto de vista que el recurrente lo expone.

En cuanto a la valoración que la sentencia hace de las funciones encomendadas al recurrente en el organigrama aportado por la representación del Sr. Ovidio con su demanda, en modo alguno cabe calificar las conclusiones de la sentencia de arbitrarias, ilógicas o inverosímiles. Para la parte se ha valorado de forma arbitraria e irracional, porque se considera como un acto de dirección las funciones y responsabilidades que en tal documento le vienen atribuidas, consistentes en la aprobación de la política de calidad, medio ambiente y de gases para la alimentación y prevención de riesgos laborales, obviando la posición del Sr. Juan Francisco como médico. Pretende el recurrente que estas actuaciones se deben considerar actos médicos, propios de la lex artis de su profesión. Sin embargo, la sentencia analiza que ese organigrama demuestra una posición de dirección en áreas relevantes de la empresa que, por más que intente el recurrente conectarla con su condición profesional de médico, es absolutamente independiente de los actos propios de la profesión médica. De hecho en el organigrama aparecen diferenciados las funciones de control de los tratamientos médicos, por una parte, en los que tendría relevancia su condición de médico, y, por otra parte, las restantes áreas de responsabilidad ya mencionadas, y ninguna de ellas pueden ser calificadas de actuaciones profesionales características de la profesión médica, máxime cuando lo que se atribuye es la aprobación de la política de la empresa en estos ámbitos, y no actuaciones singulares. La sentencia de instancia razona expresamente sobre esta cuestión explicando que «el Organigrama y Definición de Funciones y responsabilidades en Contse, S.A., en el que precisamente figura en el "Área de Dirección" el aquí recurrente, no sólo para presidir el Consejo de Administración, sino también para aprobar la política de calidad, medio ambiente, inocuidad de gases para la alimentación y prevención de riesgos laborales; dirección la anterior que no apoya las argumentaciones esgrimidas en la demanda ni avala que el mismo ostente simplemente un cargo de consejero honorífico», y estas consideraciones no pueden tildarse de arbitrarias o ilógicas, por lo que deben ser respetadas. El motivo no puede prosperar.

Siguiendo con el examen del segundo de los motivos alegados, se invoca al amparo del art. 88.1.d) la vulneración de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en concreto se señala la sentencia de la Sala Cuarta de 12 de abril de 2005, «sobre la referencia al "título lucrativo" de la DA 27ª» y la de la Sección Séptima , esta sí de la Sala Tercera, de 23 de septiembre de 1992 , «en relación con la compatibilidad de la pensión de jubilación y sobre la realización de tareas inherentes a la titularidad del cargo» (págs. 11 y 13) .

Esta Sala ha declarado [por todas, Sentencias de 2 de marzo de 2010 (rec. cas. núm. 6300/2008 ) y de 1 de junio de 2012 (rec. cas. núm. 2491/2010 )] que para invocar la infracción de jurisprudencia es necesaria la cita de dos o más sentencias de esta Sala -ya que no basta una sola, según dispone el artículo 1.6 del Código Civil - coincidentes en el establecimiento de una determinada doctrina, siendo necesario además poner de relieve la identidad o semejanza esencial de los casos resueltos por aquéllas, de manera que, para que el motivo de casación pueda ser tomado en consideración, no puede alegarse más que sentencias de este Tribunal en que se hayan tenido en cuenta circunstancias de hecho iguales o similares a las del caso debatido y no declaraciones generales, como es lo que aquí se pretende.

Partiendo de estos requisitos, el motivo de casación ha de ser rechazado porque se cita jurisprudencia consistente en una sentencia de otra Sala de este Tribunal Supremo, la Sala Cuarta, y una sentencia de esta Sala Tercera que sin embargo no guarda la necesaria semejanza con el supuesto objeto de enjuiciamiento. Respecto a la invocación de la infracción de jurisprudencia procedente de otras Salas de este Tribunal Supremo, en este caso de la Sala Cuarta, lo primero que ha de reseñarse es que tal jurisprudencia no puede servir a los efectos del motivo invocado, pues como hemos declarado en sentencia de 7 de septiembre de 2005 (rec. cas. núm. 1304/2001 ) «[...] no cabe oponer en casación infracción de jurisprudencia emanada de otra Sala». Además, la doctrina que sienta la sentencia de la Sala de lo Social invocada es precisamente coincidente con la interpretación que hace la sentencia recurrida, esto es, que el requisito de ejercicio a título lucrativo a que se refiere la Disposición Adicional vigésimo séptima del Real Decreto Legislativo 1/1994, Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , no exige que se asigne o perciba una retribución específica por el ejercicio del cargo societario de consejero delegado o administrador de la sociedad, pues como indica la referida sentencia, citando a su vez consolidada jurisprudencia de la misma Sala, sentencia de 7 de mayo de 2004 , en un caso como el presente «[...] se entiende que esa actividad está encaminada a la obtención de beneficios y de hecho se obtienen, no como retribución directa, sino como atribución patrimonial propia de la actividad empresarial [...]».

Y respecto a la otra sentencia que se invoca, sentencia de 23 de septiembre de 1992 , se trata de un supuesto donde se analiza la compatibilidad de la percepción de la prestación por jubilación con el mantenimiento de la titularidad personal del negocio de que se trata y con el desempeño de las funciones inherentes al ejercicio de la condición de titular del negocio o establecimiento, negando por otra parte la acreditación de más funciones o trabajos que los meramente derivados de la titularidad fiscal y dominical. Pero en este caso no estamos ante la misma situación, ya que no se trata de un caso de titularidad personal de un negocio, sino ejercicio de cargo societario de una sociedad de la que se dispone del control. En definitiva, se trata de situaciones absolutamente diversas.

Entrando en el análisis del último motivo, primero en el orden que los expone el recurrente, está fundado también al amparo del art. 88.1.d) de la LJCA , y se denuncia que la sentencia de instancia infringe la « Disposición adicional Vigésimo Séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto 1/1994, de 20 de julio; artículo 2.1 del Decreto 2530/1970, de 2 de agosto que regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, así como el artículo 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970» (pág. 3 del escrito de interposición).

De las tres normas que se dicen infringidas, dos de ellas, el art. 2.1 del Decreto 2530/1970, de 2 de agosto , que regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, así como el art. 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, no son analizadas en la sentencia de instancia, ni el motivo de casación explica como habrían sido infringidas, siendo por completo irrelevantes para la resolución del litigio. El régimen jurídico de afiliación al RETA en el caso de administradores o miembros de consejo de administración de sociedades que dispongan del control de la sociedad, está previsto en la primera norma invocada, Disposición adicional Vigésimo Séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto 1/1994, de 20 de julio, y es esta la norma que ha aplicado la Administración y confirmado la sentencia de instancia. Es el ejercicio de las funciones de dirección y gerencia, además del control de la sociedad, lo que ha determinado la resolución de alta en el RETA que confirma la sentencia recurrida. Al actor no se le ha dado de alta en el RETA por su titularidad de un determinado negocio, y por tanto no se ha aplicado, ni en consecuencia se ha infringido, ni el art. 2.1 del Decreto 2530/1970, de 2 de agosto , que regula el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, ni el art. 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970.

En cuanto a la infracción de la Disposición adicional Vigésimo Séptima del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , Real Decreto 1/1994, de 20 de julio, comencemos reseñando su tenor literal. Dice así:

1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad

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El recurrente no cuestiona que tiene el control de la sociedad en los términos previstos en la norma, merced a su participación y la de su esposa, con la que convive, que supera el 50 por ciento del capital social. Centra su alegato en que no ejerce de forma efectiva las funciones de dirección y gerencia, que la administración la lleva de hecho su hijo, Sr. Juan Francisco , quién actúa como administrador de hecho, ya que el recurrente tiene delegadas en él todas las facultades del cargo de consejero delegado excepto las indelegables. Afirma, además, que las funciones que realmente ejerce el recurrente son, o bien meramente honoríficas, o como profesional médico, siendo éste el preciso sentido de las que tiene atribuidas en el organigrama de la sociedad, y que no recibe retribución alguna en cuanto al cargo societario que ostenta, siendo su retribución la asignada por su cometido como profesional médico.

En la formulación del motivo, la parte recurrente desconoce la naturaleza del recurso extraordinario de casación, encaminado a rebatir los errores de derecho en que pueda haber incurrido la Sentencia objeto del recurso, sin que puedan ponerse en cuestión en el mismo los hechos declarados probados en aquélla y cuya valoración está vedada en esta sede de casación, excepción hecha de supuestos de arbitrariedad o error manifiesto o bien de infracción de las reglas que regulan el valor de la prueba tasada. Ya se ha analizado y desestimado el motivo de casación basado en error en la apreciación de la prueba. Pero en el presente recurso, basado en infracción del ordenamiento jurídico respecto a las normas ya indicadas, toda la argumentación está dirigida, como si de un recurso de apelación se tratara, a demostrar la ilegalidad de la actuación administrativa y a proponer una apreciación de los hechos diversa de la efectuada por la Sala de instancia.

Así las cosas, no puede aceptarse el alegato de que el actor no ejerce las funciones de gerencia y dirección, porque está en directa contradicción con la declaración de hechos probados de la sentencia, que aprecia lo contrario. La sentencia constata que la delegación de funciones se hace mediante apoderamiento otorgado por recurrente, en su condición de Consejero delegado único, en favor de su hijo, el Sr. Juan Francisco . Pero la sentencia recurrida también destaca que se mantienen las correspondientes facultades, por lo que el poder otorgado no impide al recurrente su ejercicio pues «el desempeño efectivo de las funciones de dirección y gestión no exige necesariamente un ejercicio cotidiano del cargo». Además, valora la prueba documental aportada en demanda por la propia actora en los siguientes términos: «se ha aportado con la demanda el Organigrama y Definición de Funciones y responsabilidades en Contse, S.A., en el que precisamente figura en el "Área de Dirección" el aquí recurrente, no sólo para presidir el Consejo de Administración, sino también para aprobar la política de calidad, medio ambiente, inocuidad de gases para la alimentación y prevención de riesgos laborales; dirección la anterior que no apoya las argumentaciones esgrimidas en la demanda ni avala que el mismo ostente simplemente un cargo de consejero honorífico». Por último, descarta que la prueba testifical de dos testigos vinculados a la sociedad de la que era Consejero delegado único el recurrente, uno su hijo y empleado de la sociedad y el segundo como director de la misma, pueda contradecir las conclusiones sobre el efectivo ejercicio de funciones de dirección y gerencia que la sala de instancia obtiene del acervo probatorio ya reseñado. La pretensión de la recurrente de que las funciones del organigrama son de carácter estrictamente técnico atribuidas por su condición de médico, además de que intentan desvirtuar unas conclusiones en materia de prueba, lo que ya ha sido rechazado en el análisis del correspondiente motivo, carecen del menor sustento jurídico. En el organigrama se mencionan las funciones del hoy recurrente respecto al control de tratamientos médicos, que si guardan relación con sus competencias profesionales como médico. Pero el resto de las que allí se le atribuyen son de distinta naturaleza y conciernen a aspectos de la función de gerencia y de dirección de la sociedad. Además, se configuran como funciones atribuidas al órgano de dirección desempeñado por el recurrente, y no como una función de naturaleza técnica. No es preciso que las funciones de dirección y gerencia se traduzcan siempre en actuaciones externas o internas ceñidas al régimen societario, como pretende el recurrente, sino que pueden tener un contenido más amplio, tanto si está dirigido al ámbito interno de la sociedad como al externo. Y no cabe duda de que el ejercicio de esos cometidos que se le atribuyen al actor en el organigrama tantas veces mencionado, también tienen una transcendencia en el ámbito de las responsabilidades de la mercantil en los distintos sectores cuyas políticas corresponde aprobar al recurrente. Estas conclusiones de la sentencia de instancia no han sido desvirtuadas y permiten constatar la concurrencia, además del necesario control societario, del ejercicio efectivo de funciones de dirección y gerencia que, en cuanto repercuten en beneficio de la sociedad, deben considerarse ejercidas a título lucrativo, dada la muy relevante participación del actor en el capital social, que se traduce en su posición de control sobre la misma. Con ello, han quedado acreditados todos los elementos determinantes para la aplicación de la Disposición adicional Vigésimo Séptima del TRLGSS, Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de julio , que ha sido correctamente interpretada y aplicada por la sentencia de instancia.

El motivo, en consecuencia, ha de ser rechazado y con ello el recurso de casación.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.2 de la LJCA , tras la reforma por Ley 37/2011, atendida la fecha de interposición del recurso, al no haber lugar al recurso se ha de hacer imposición de costas a la parte recurrente, don Ovidio , cuyo importe, por todos los conceptos, no puede superar la cantidad de mil euros.