STS 373/2017, 2 de Marzo de 2017

PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Segunda) dictó, el 28 de enero de 2016, sentencia estimatoria en parte del recurso contencioso-administrativo nº 78/2013 , seguido a instancia de la entidad mercantil RESTAURANTES MC DONALDŽS, S.A. (RMSA), en que se impugnaba la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central -TEAC- de 29 de noviembre de 2012, estimatoria a su vez, también de forma parcial, de la reclamación deducida contra el acuerdo de liquidación dictado por la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria en relación con el Impuesto sobre Sociedades, ejercicio 2005.

SEGUNDO .- Dicho Tribunal de instancia dictó sentencia el 28 de enero de 2016 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" ... FALLO: Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Da. Blanca M. Grande Pesquero, en nombre y representación de RESTAURANTES McDONALD'S SA contra la Resolución dictada por el Tribunal Central Económico Administrativo de 29 de noviembre de 2012 (RG4881-10), la cual anulamos en parte por ser contraria a Derecho en los términos que se infieren del Fundamento de Derecho octavo, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración y confirmando el resto de la Resolución recurrida. Sin imposición de costas..." .

TERCERO .- Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de RMSA presentó ante la Sala de instancia su escrito de preparación del recurso de casación, que fue tenido por preparado mediante diligencia de ordenación de 28 de marzo de 2016.

CUARTO .- Emplazadas las partes, la procuradora Sra. Grande Pesquero, en la representación indicada, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, formulando el 18 de abril de 2016 escrito de interposición del recurso de casación, en que tras aducir los motivos oportunos, solicitó a la Sala: "... case la Sentencia recurrida dejándola sin efecto y, en su lugar, dicte otra Sentencia mediante la que se estime íntegramente el recurso contencioso-administrativo nº 0000078/2013 , y anule los actos administrativos de los que trae causa...".

QUINTO .- Admitido a trámite el recurso de casación por providencia de la Sección Primera de esta Sala de 17 de junio de 2016, se acordó la remisión de las actuaciones a esta Sección Segunda para su sustanciación, conforme a las reglas de reparto de asuntos, disponiéndose por diligencia de ordenación de 7 de julio de 2016 entregar copia del escrito de interposición del recurso a la parte recurrida, a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito de 15 de julio de 2016, en el que interesa se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

SEXTO .- Por providencia de la Sala de 7 de noviembre de 2016 se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de febrero de 2017, fecha en que efectivamente se deliberó, votó y falló, con el resultado que a continuación se expresa.

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación la sentencia pronunciada el 28 de enero de 2016 por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, que estimó el recurso contencioso-administrativo nº 78/2013 , interpuesto por la mercantil RMSA contra el acuerdo del TEAC de 29 de noviembre de 2012, a que se ha hecho mención.

La estimación parcial acordada en la sentencia impugnada entrañó la anulación de la liquidación del Impuesto sobre Sociedades en la parte referida al incremento de la base imponible en 400.429,02 euros, como consecuencia del expediente de valoración de operaciones vinculadas nº 6/2010, relativo al ajuste de operaciones de venta de equipamiento (mobiliario, rótulos y elementos de decoración del sistema McDonaldŽs) a su socio MC DONALDŽS SISTEMAS DE ESPAÑA INC. SUCURSAL EN ESPAÑA (MSE). Como quiera que la sentencia fue consentida por la Administración del Estado, a la que dicha anulación le era perjudicial, el objeto del recurso de casación queda limitado a los otros dos ajustes, resultantes de valoraciones a precio de mercado de otras operaciones vinculadas -expedientes de valoración nº 2 y 4/2010-.

SEGUNDO .- Es pertinente, para una adecuada comprensión del recurso de casación, la transcripción literal de los fundamentos jurídicos noveno y siguientes de la sentencia, que examina los ajustes que ahora se controvierten en casación:

"[...] NOVENO .- Debemos ahora proceder al examen de los Acuerdos de determinación del valor normal de mercado nº 2 y 4/2010. El primer Acuerdo, el 2/2010, analiza una serie de préstamos concedidos por GOLDEN ARCHES OF SPAIN SA (GAOS) da a RMSA, los mismos se describen en la p. 1 del Acuerdo y como se ve fueron concedidos a lo largo del periodo 2000/2004 por importes que oscilan entre 10.000.000 y 86.650.000 €, a un tipo de interés que entre el 3,450% y el 6,020%.

No se discute que nos encontramos ante sociedades vinculadas. Si bien GAOS está domiciliada en Irlanda. No obstante, conviene indicar que GAOS " no tiene estructura ni medios que le permitan conceder el préstamo y llevar un seguimiento del cumplimiento de las condiciones del mismo...no tiene fondos propios para prestar, los recibe de otras empresas del grupo". De hecho la Administración hace referencia a un préstamo recibido por GAOS de la matriz a un tipo del 0%, que cancela anticipadamente para recibir otro con un interés del 3,3%. Indicando la Administración que " nadie, en condiciones normales de mercado, cancela un préstamo para constituir otro en condiciones claramente peores" - p.17-.

La Administración al analizar las operaciones indica que son préstamos de elevada cuantía entre 10.000.000 y 86.650.000 €; que el plazo de vencimiento es superior a 5 años -el préstamo de 12/12/2005 que aparentemente tiene una duración menor, realmente tiene su origen en un préstamo anterior-; que no tienen cuotas de amortización periódica; que permiten la amortización anticipada de todo o parte del préstamo, con cláusula de penalización en los contratos de menor importe consistente en un " recargo basado en el valor de mercado del préstamo" y en los de mayor importe " consistente en unas comisiones de cancelación calculadas entre la diferencia de tipos existente entre el tipo del contrato y el tipo que a estos efectos fije el prestamista"; que los impuestos correspondientes a los intereses pagados por el prestatario, así como los correspondientes a reembolsos anticipados o al reembolso final, los paga el prestatario; y que no tienen garantías.

La Administración trató de buscar operaciones en el mercado que reunieran estas características y al efecto consultó a varias entidades bancarias. Las cuales -p. 19- indicaron que con las condiciones señaladas no existían préstamos. Si bien si con las condiciones de falta de garantía real; plazo de duración, importe y devolución al fin del plazo sin amortizaciones anticipadas si existían préstamos concedidos a las Administraciones Públicas.

Con base a ello, la Administración concluye que los préstamos entre GAOS y RMSA " no responden a lo que se habría pactado en condiciones de mercado" y que " por tributar una de las sociedades vinculadas en Irlanda se ha producido una tributación en España inferior a la que hubiese correspondido por aplicación del valor normal de mercado".

La Administración razona que no puede aplicar los mecanismos de los arts 16.3.b) 1 y 2 del art 16 TRLIS y opta por aplicar el método del art. 16.3.a) es decir, el "método del precio de mercado". En los folios 26 y siguientes del Acuerdo la Administración expone como ha utilizado comparables internos y externos y cómo, al final, tras ir descartando distintos supuestos como no comparables, termina por acudir a los " créditos recibidos de entidades financieras independientes por otras entidades del Grupo en España".

Y así, utilizando la Memoria de la entidad, se observó que en el ejercicio 2005 consta la existencia de líneas de crédito por importe de más de 100.000.000 € por tipos medios del 2,57% (líneas de crédito de un año y renovables); y otros préstamos a tipos de entre 2,75 y 3,75%.

De los préstamos al 2,57% por importe de más de 100.000.000 € sólo se había dispuesto de 60.000.000 €, de lo que infiere la Administración que " si la propia entidad y el propio grupo están consiguiendo líneas de crédito con entidades financieras al tipo del 2,57%, por importes que no llegan a utilizarse, no tiene necesidad de acudir a empresas vinculadas que le conceden préstamos con tipos que van desde el 3,45% al 6,02 %".

Sostiene la Administración que " no se puede tratar el préstamo intragrupo de forma diferente a los préstamos facilitados por un banco a un empresa independiente..." y " a la vista de los problemas que hay para localizar comparables externos y teniendo comparables internos como éste último, será éste el que nos permite tener un valor de mercado para las operaciones vinculadas analizadas". Destaca, además, la Administración que " la propia entidad procede a la novación del préstamo de mayor importe, en diciembre de 2005, pasando a fijarse el tipo en el 3,45% tipo muy similar al que se paga a entidades financieras independientes en el año siguientes. Por lo tanto la sociedad podría haber efectuado la novación del resto de los préstamos e irlos adecuando a los tipos de mercado".

Acto seguido -p. 29- la Administración expone los correspondientes cálculos fijando el valor de mercado de los intereses celebrados entre GAOS y RMSA en el ejercicio 2005, al tipo del 2,57% en la cifra de 3.660.878 €.

DECIMO .- En relación con la operación 4/2010, como se verá, la valoración guarda conexión con el expediente anterior.

Entre RMSA y SME existe un contrato de cuenta corriente entre sociedades del grupo, sin remuneración. Según la memoria la cuenta, al inicio del ejercicio 2005, tenía un saldo a cobrar de 6.805.000 € y al final de 16.210.000 €. En esta cuenta no sólo existen cobros y pagos por operaciones comerciales, derivados del contrato de arrendamiento de locales y equipos, sino que también existen pagos por recibos de electricidad, teléfono, agua, nóminas, etc.

No se discute la existencia de vinculación entre las sociedades. Si bien, como ya hemos dicho, RMSA no tiene estructura ni medios personales que le permitan conceder el préstamo y llevar un seguimiento del cumplimiento de las condiciones del mismo. De hecho existe un contrato de prestación de servicios entre RMSA y SME, pagando RMSA los servicios recibidos a SME.

Por otra parte, RMSA recibe préstamos de otras entidades del grupo por importe de 145.558.833 € -GAOS-, habiéndose contabilizado gastos, como consecuencia del pago de tales préstamos. Paralelamente RMSA presta a través de la cuenta corriente que se está valorando, fondos a su matriz SME, no recibiendo nada a cambio. De esta forma, razona la Administración, " se ponen los gastos en la sociedad que tiene beneficios y no en la que tiene pérdidas, lo que supone una minoración o un diferimiento de la tributación en España". Añadiendo que " aunque se pusieran los gastos en la sociedad que actualmente tiene pérdidas, MSE, no serían gasto deducible para ésta por aplicación de las reglas de subcapitalización".

La Administración aplica el criterio de valoración regulado en el art. 16.3.a) del TRLIS. Y, al final, viene aplicar el criterio utilizado en el Expediente 2/2010. Pues es la entidad RMSA " la que tiene la mayoría de las cuentas de crédito con entidades financieras y al ser esta la sociedad que presta, a través de una cuenta corriente a SME, el tipo del 2,57% es el tipo coste para el prestamista, por lo que es razonable que por su función de intermediación cobre una comisión". Lo que, efectuados los correspondientes cálculos, se traduce en que el valor de mercado de la retribución de la cuenta corriente entre RMSA y SME en el ejercicio 2005 se fija en el tipo del 2,57%, en la cifra de 645.452,30 €.

Se observa, en suma, como anticipamos, la conexión entre los expedientes 2 y 4/2010, pues ambos parten de un tipo del 2,57% tanto para las operaciones de préstamo/línea de crédito entre GAOS y RMSA; como para el contrato de cuenta corriente entre RMSA y SME.

UNDECIMO .- En el informe pericial aportado, que la sociedad demandante hace suyo, es posible distinguir dos partes. En una parte -folios 20 y ss-, se exponen los motivos en que se basa el perito para entender que las operaciones de crédito tenidas en cuenta por la Administración no son comparables. En la segunda parte, el perito expone los criterios que, a su juicio, deben ser tenidos en cuenta para fijar el valor de mercado y al final concluye que el precio de mercado debe estar entre el tipo de interés al que se remuneraba la deuda pública en la fecha de suscripción del préstamo o línea de crédito como límite inferior y el IRS ( Interes Rate Swap) como límite máximo -p. 24 y ss-.

El TEAC, por su parte, razonó que " consta la obtención de financiación externa, concertadas con entidades de crédito vinculadas, lo que ha permitido conocer los términos en los que se financiaban el obligado tributario y su socio en condiciones de mercado" y añade que estos datos son relevantes porque " indican los tipos de interés a los que los operadores independientes estarían dispuestos a financiar a dichas entidades sin que dichas circunstancia se vea influida por la fórmula jurídica utilizadas para la financiación".

Añadiendo que " la valoración obtenida por el obligado tributario de la entidad vinculada irlandesa debe ser coherente con la valoración asignada a la financiación que a su vez el obligado tributario suministraba a su socio, MSE, a través de la cuenta corriente. A estos efecto, debe tenerse en cuenta que una parte de los fondos obtenidos en el préstamo por el obligado tributario de la entidad vinculada irlandesa sirvieron para financiar a su socio, y por lo tanto, frente a las alegaciones del obligado tributario sobre la no comparabilidad por razones de plazo de las operaciones de financiación, si resultan plenamente comparables, en la medida en que, en última instancia, fue GAOS quien financió a MSE. Dado que la financiación se efectuó a través del obligado tributario, RMSA, no parece lógico que la simple intermediación de esta entidad permitiese alterar los plazos de financiación para aplicarse un gasto a tipos de interés superiores, por provenir de préstamos otorgados por la entidad irlandesa a largo plazo, computando al mismo tiempo ingresos a tipo de interés inferiores, por la financiación a su socio en operaciones a corto plazo a través de la cuenta corriente".

Rechazando que pueda servir a efectos de comparación datos relativos a operaciones de mercado, " sin identificar a los prestatarios pues el informe [se refiere al aportado en vía económico-administrativa] contiene fundamentalmente gráficos que muestran tendencias de tipos de interés". Concluyendo que " considera más correcto y adecuado, a las circunstancias de la entidad reclamante el método y cálculos utilizados por la Inspección".

DUODÉCIMO .- Antes de analizar el caso enjuiciado la Sala cree conveniente traer a colación la doctrina contenida en la STS de 4 de octubre de 2010 (Rec. 4954/2005 ) esta sentencia ratifica el criterio de utilización de "tipos preferenciales" sobre los "tipos de interés legal". De sus razonamientos conviene destacar que: " El artículo 16.3 hace referencia explícita a los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre partes independientes con el fin de evitar la discrecional fijación de beneficios entre entidades no independientes, fijando un criterio objetivo de valoración de ingresos y gastos. Podrá tener más o menos dificultad al determinar el precio o precios (el interés de mercado en nuestro caso) que serían acordados en condiciones normales de mercados entre sociedades independientes, pero lo que parece claro es que el precepto no hace referencia alguna al rendimiento mínimo (el interés legal del dinero). La consecuencia inmediata es que cualquier interés que se pacte, que difiera del interés de mercado, lleva implícito el correspondiente ajuste al resultado contable para determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades.La norma transcrita no ofrece duda en cuanto a las consecuencias que comporta la no aplicación del precio o interés de mercado, que constituye una declaración legal de imperativo cumplimiento, que obra con la eficacia de una presunción "iuris et de iure", que excluye cualquier posibilidad de prueba en contrario, pues no tendría sentido probar que se han realizado efectivamente tales operaciones a precios inferiores a los de mercado; simplemente se sustituyen tales precios por un modelo fiscal que tiende a determinar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades conforme a precios teóricos de mercado". En el caso enjuiciado la Administración no tuvo en cuenta el tipo de interés legal, sino el " interés preferencial que las entidades financieras aplican a sus mejores clientes" razonando que " el tipo tomado en consideración que la banca aplica en sus operaciones activas a sus mejores clientes, dado el volumen de operaciones que estas entidades realizan y las condiciones en que se desarrolla su actividad, normalmente será inferior al tipo de interés que una entidad no financiera aplique en un préstamo concedido a otra entidad independiente, por lo que este Tribunal considera que el tipo preferencial aplicado responde a un criterio de prudencia valorativa que debe ser mantenido".

Por lo tanto, la sentencia da preferencia a la aplicación de tipos de interés que tienen en cuenta las circunstancias particulares de la sociedad, sobre los tipos de interés generales. Se invita, por lo tanto, en la sentencia a obtener de la forma más ajustada posible el precio de mercado, atendiendo, cuando sea posible a las circunstancias particulares, si se tienen datos para ello. Esta doctrina se encuentra también latente en la STS de 11 de marzo de 2013 (Rec. 3854/2010 ), en esta sentencia el debate se centra entre la aplicación del tipo de interés legal -criterio de la Administración- y el Euribor, entendiendo la Sala que éste indicador es más ajustado a la finalidad de la norma, pues se acerca más a la realidad del mercado en materia de préstamos y, por lo tanto, a la realidad operativa de la empresa.

DECIMOTERCERO .- Tras describir los términos del debate y la doctrina aplicable la Sala entiende que, en este caso concreto, la razón asiste a la Administración y ello con base a los siguientes argumentos:

1. - En el caso enjuiciado la Administración se ha dirigido a diversas entidades financieras con el fin de determinar si existían préstamos equivalentes en el mercado a los suscritos entre GAOS y RMSA y la respuesta ha sido negativa. De hecho, tanto la Administración como la sociedad demandante no discuten que no existen operaciones equivalentes en el mercado.

   Precisamente por ello, la Administración acude a un criterio que, en principio, resulta razonable. Analiza la financiación obtenida por el grupo en el ejercicio analizado por entidades financieras independientes y obtiene que el tipo de interés es del 2,57 % en líneas de crédito de un año y este es el tipo que aplica, pues desde una perspectiva de mercado no tiene sentido que se estén pagando a GAOS un tipo de interés que oscila entre el 3,45% y el 6,02 €, cuando puede obtenerse a un 2,57%. Es más, consta en autos que de los préstamos al tipo de interés del 2,57% sólo se había dispuesto de 60.000.000 €, frente a los 100.000.000 € obtenidos, lo cual es difícilmente entendible atendiendo a criterios de mercado.

   Frente a tal argumento, en la demanda y en el informe se realiza un esfuerzo para indicar que las operaciones no son comparables. Así, se viene a resaltar que los préstamos se efectuaron en un año distinto; que los plazos de crédito son inferiores; que no se concedieron garantías, etc.

   Pero la Sala entiende que las diferencias alegadas, que sin duda existen, no impiden la comparabilidad exigida por la norma, siendo las operaciones equiparables. De hecho, las diferencias indicadas no explican una diferencia tan notable entre los préstamos obtenidos de entidades financieras y los obtenidos de GAOS.

   En efecto, se dice que en un caso la firma de los créditos lo es por ejercicios distintos. Sin embargo, de la propia prueba pericial aportada se infiere que ha existido una cierta estabilidad en los tipos de interés aplicados en diferentes años, sin que pueda explicar una diferencia tan significativa como la existente, por ejemplo, entre el 2,57% y el 6,02%.

   Ciertamente los contratos no tienen la misma duración -aunque se reconoce que algunos de ellos son prorrogables-, pero tal dato tampoco es significativo, además de por la razón anterior, porque la sociedad demandante no ha tenido problema en novar los préstamos y alterar los tipos pactados; en esta línea en el Acuerdo -p.28- se razona que " la sociedad podría haber efectuado la novación del resto de los préstamos e irlos adecuando a los tipos de mercado". Pero como indica la Abogacía del Estado, el perito omite decir que el préstamo más importante procede de 1996 y que fue renovado en 2003 y 2005.

   La ausencia de garantías entre entidades del grupo tampoco nos parece una justificación suficiente para sostener que las operaciones no son equiparables. En efecto, como razona la Abogacía del Estado, GAOS es una sociedad del grupo cuyos fondos proceden de otras del grupo, no siendo frecuente que las entidades vinculadas ofrezcan garantías entre ellas.

   En suma, entendemos que las operaciones sí resultan razonablemente equiparables, pues los factores diferenciadores no tienen la relevancia suficiente como para quebrar la equiparación.

2. - En cuanto al método de valoración nos parece más ajustado el empleado por la Administración que el propuesto por la sociedad. En efecto, conforme hemos razonado, se ajusta más a la realidad y a la línea jurisprudencial que antes hemos indicado, acudir a los préstamos concretos que las entidades financieras conceden en el mercado teniendo en cuenta la realidad de la empresa, que acudir a tipos generales tales como la deuda pública o el IRS ( Interes Rate Swap) . No es que tales indicadores no tengan valor, pero los indicadores utilizados por la Administración, en este caso, se ajustan más a la realidad de la actividad empresarial objeto de análisis.

   Todo ello, sin olvidar, que el perito centra su análisis en el Acuerdo 2/2010, siendo lo cierto que del Acuerdo 4/2010 se infiere que una parte considerable de los préstamos recibidos se cedía, vía cuenta corriente, a SME, sin ninguna remuneración. Es decir, como afirma la Abogacía del Estado, " se estaban colocando gastos por intereses en la sociedad que tenía beneficios -RMSA- y no percibía nada por la cesión de los mismos capitales", de la entidad MSE que tenía pérdidas.

   Todas estas razones nos llevan al entendimiento de que los Acuerdos 2 y 4/2010 son conformes a Derecho [...]".

   TERCERO .- Frente a la expresada sentencia se interpone recurso de casación con un único motivo, fundado en el artículo 88.1.d) de la LJCA , a través del que se denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver el debate y de la jurisprudencia aplicable. En particular, el artículo 16.3.a) del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , que aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades -TRLIS-, así como de las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias, aprobadas el día 27 de junio de 1995 por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE.

   Sustenta su tesis la recurrente en las siguientes consideraciones, sintéticamente expuestas (se respeta el uso de la negrita y el subrayado):

   "[...] El motivo casacional alegado hace referencia a la infracción por parte de la Sentencia de la Audiencia Nacional que es objeto de impugnación mediante el presente recurso de casación de lo dispuesto en el artículo 16.3.a) del Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (en adelante, "RDL 4/2004"), así como las Directrices aplicables en materia de precios de transferencia a empresas multinacionales y administraciones tributarias, aprobadas el día 27 de junio de 1995, por el Comité de Asuntos Fiscales de la OCDE (en adelante, las "Directrices de la OCDE")...

   ... la Sentencia impugnada concluyó que la razón asistía a la Administración, y expuso, de forma concreta y detallada, los motivos que le llevaron dicha conclusión por cuanto:

   (a) No existían en el mercado operaciones equivalentes: "(...) la Administración se ha dirigido a diversas entidades financieras con el fin de determinar si existían préstamos equivalentes en el mercado a los suscritos entre GAOS y RMSA y la respuesta ha sido negativa. De hecho, tanto la Administración como la sociedad demandante no discuten que no existen operaciones equivalentes en el mercado ".

   (b) La Administración había acudido a un criterio que resultaba razonable : "(...) la Administración acude a un criterio que, en principio, resulta razonable . Analiza la financiación obtenida por el grupo en el ejercicio analizado por entidades financieras independientes y obtiene que el tipo de interés es del 2,57% en líneas de crédito de un año y este es el tipo de aplica, pues desde una perspectiva de mercado no tiene sentido que se estén pagando a GAOS un tipo de interés que oscila entre el 3,45% y el 6,02%, cuando puede obtenerse a un 2,57%".

   (c) La Audiencia Nacional aceptaba , siquiera parcialmente, las alegaciones efectuadas por mi poderdante acerca de que las operaciones tomadas en consideración por la Administración no eran comparables , si bien entendió que ello no impedía considerar que las operaciones eran equiparables: "(...) la Sala entiende que las diferencias alegadas , que sin duda existen, no impiden la comparabilidad exigida por la norma, siendo las operaciones equiparables . (...) En suma, entendemos que las operaciones sí resultan razonablemente equiparables, pues los factores diferenciadores no tienen la relevancia suficiente como para quebrar la equiparación".

   (d) Finalmente, la Sentencia impugnada concluyó que el método de valoración empleado por la Administración era más ajustado que el propuesto por mi poderdante: "En cuanto al método de valoración nos parece más ajustado el empleado por la Administración que el propuesto por la sociedad. (...) se ajusta más a la realidad y a la línea jurisprudencial que antes hemos indicado, acudir a los préstamos concretos que las entidades financieras conceden en el mercado teniendo en cuenta la realidad de la empresa, que acudir a tipos generales tales como la deuda pública o el IRS (...). No es que tales indicadores no tengan valor, pero los indicadores utilizados por la Administración , en este caso, se ajustan más a la realidad de la actividad empresarial objeto de análisis".

   Continúa su exposición la entidad recurrente con la crítica de la sentencia, afirmando al respecto: "...la Sentencia impugnada en el seno del presente recurso de casación infringe lo dispuesto en el artículo 16.3.a ) del RDL 4/2004 , así como las Directrices de la OCDE, por cuanto dio por buenas las valoraciones efectuadas por la Administración Tributaria, cuando la propia Sentencia dictada por la Audiencia Nacional reconoció que sí existían diferencias entre las operaciones tomadas en consideración a los efectos de determinar el valor normal de mercado y las operaciones que debían ser objeto de valoración, pero obvió la necesidad de efectuar los correspondientes ajustes sobre dichas operaciones , tal y como exige la normativa aplicable....

   ...De hecho, la actuación de la Agencia Tributaria, amparada por la Audiencia Nacional, también contraviene la jurisprudencia citada en la propia Sentencia impugnada, concretamente las Sentencias dictadas por este Tribunal Supremo en fechas 4 de octubre de 2010 (recurso n° 4954/2005 ), y 11 de marzo de 2013 (recurso n° 3854/2010 ), por cuanto la primera de dichas Sentencias establece que " da preferencia a la aplicación de tipos de interés que tienen en cuenta las circunstancias particulares de la sociedad , sobre los tipos de interés generales. Se invita, por lo tanto, en la sentencia a obtener de la forma más ajustada posible el precio de mercado, atendiendo, cuando sea posible a las circunstancias particulares , si se tienen datos para ello", esto es, dichas Sentencias inciden en la necesidad de aplicar, en sus estrictos términos, el artículo 16.3.a) del RDL 4/2004 , así como las Directrices de la OCDE, llevando a cabo los ajustes que resulten necesarios a los efectos de que las operaciones tomadas en consideración para determinar el valor normal de mercado sean equivalentes y atiendan a las particularidades de las operaciones a valorar".

   CUARTO .- El recurso debe ser desestimado.

   Para alcanzar tal conclusión, es preciso separar, en primer término, lo que en el discurso que fundamenta argumentalmente este único motivo no se singulariza: la pretendida identidad fáctica y jurídica, pese a sus notorias diferencias contractuales, entre el ajuste efectuado en relación con los préstamos intragrupo, de un lado, otorgados por GAOS, y la remuneración de la sedicente cuenta corriente mercantil concertada entre la recurrente RMSA y su matriz MSE.

   En cuanto a la valoración a precio de mercado del tipo de interés en los préstamos o líneas de financiación determinantes del expediente de valoración nº 2/2010, ya quedó reflejado con anterioridad que los préstamos fueron concedidos a lo largo del periodo 2000/2004 por importes entre 10.000.000 y 86.650.000 euros, con diferentes tipos de interés que oscilan entre el 3,450% y el 6,020%. Tales tipos son notablemente superiores a los que exigían a RMSA las entidades bancarias -terceros independientes- que le concedieron préstamos, de modo que en el ejercicio 2005 constan líneas de crédito de más de 100.000.000 € por tipos medios del 2,57% (líneas de crédito de un año y renovables).

   QUINTO .- Acerca de los argumentos que aduce la recurrente en este único motivo para promover el éxito de su pretensión casacional, cabe significar que la vulneración del artículo 16.3.a) del TRLIS la localiza la recurrente en el hecho de que la sentencia admite que el valor utilizado por la Administración, como tipo de interés de mercado, no guarda relación directa e inmediata con el precio (interés del préstamo) pactado entre las sociedades vinculadas. Así, la sentencia a quo reconoce que no existen en el mercado bancario créditos con condiciones y características tan peculiares como los abonados por MCSA, pese a lo cual da por buena la solución administrativa que acude a los créditos que ésta efectivamente concierta con los bancos, que sí es un comparable interno válido.

   En realidad, a través de este único motivo casacional lo que se pretende controvertir es, de forma encubierta, la apreciación de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia, puesto que la pretendida infracción del artículo 16.3.a) TRLIS no nos remite a un problema jurídico interpretativo -como el ámbito subjetivo de valoración, la elección del método o el logro del valor de mercado- sino que en el fondo se viene a discutir el resultado de la valoración al que la Administración llegó -resultado que la sentencia respalda-, sin que por lo demás haya una crítica directa a los razonamientos de la sentencia.

   El artículo 16.3 TRLIS, a diferencia de lo que la parte recurrente supone, no contiene reglas específicas dirigidas a seleccionar los precios comparables o, en general, a predeterminar, dado el carácter de abstracción y generalidad predicable necesariamente de la ley, cómo debe efectuarse, caso a caso, la valoración a que el artículo 16 TRLIS apodera a la Administración. En lo que aquí interesa, basta con indicar que el mencionado precepto define el designio a que aspira ese mandato del legislador: "...1. La Administración tributaria podrá valorar, dentro del período de prescripción, por su valor normal de mercado, las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas cuando la valoración convenida hubiera determinado, considerando el conjunto de las personas o entidades vinculadas, una tributación en España inferior a la que hubiere correspondido por aplicación del valor normal de mercado o un diferimiento de dicha tributación".

   Ello quiere decir que lo que es reglado, pero a la vez incorpora un concepto jurídico indeterminado, es la determinación del valor normal de mercado de operaciones llevadas a cabo entre personas o entidades vinculadas. Una vez establecido ese objetivo legal y luego regulado el ámbito subjetivo a que afecta esta facultad, el artículo 16 de la ley prevé en el apartado 3 el elenco jerarquizado de los métodos de valoración a través de los cuales obtener dicho valor. Por ceñirnos al apartado que la recurrente considera aquí conculcado:

   "Para la determinación del valor normal de mercado la Administración tributaria aplicará los siguientes métodos:

   1. Precio de mercado del bien o servicio de que se trate o de otros de características similares, efectuando, en este caso, las correcciones necesarias para obtener la equivalencia, así como para considerar las particularidades de la operación...".

      Como quiera que la recurrente no discute la procedencia en sí misma del método seguido, en lo que discrepa es en dos vertientes de su aplicación por la Administración: de un lado, en la selección del elemento de comparación o comparable externo; de otro, en la omisión de las "correcciones necesarias para obtener la equivalencia" , una vez supuesto el punto de partida que las habilita, que es el caso de que las características no sean idénticas sino similares.

      De la dicción legal y, obviamente, de la remisión a conceptos indeterminados y a reglas de aplicación técnica y práctica, resulta la conclusión inexorable de que no se vulnera el artículo 16.3.a) TRLIS cuando la Administración selecciona correctamente el método -el del precio de mercado-, aspecto éste que no ha sido objeto de discrepancia; constata que los comparables externos no incorporan el valor de mercado de los préstamos que se examinan; y se vale de datos de lo que se denominan comparables internos , dando cuenta la Sala de instancia, ampliamente, del porqué de su decisión, que por lo demás discurre evidentemente en el campo de la valoración de la prueba, inaccesible al control casacional. Por ello, si RMSA acude al mercado de capitales a obtener financiación a un determinado tipo de interés, carece por completo de sentido lógico mantener la procedencia de recibir préstamos de empresas del propio grupo -al margen de las peculiaridades de éstas- a tipos de interés notoriamente superiores, pues nadie acudiría a soluciones tan claramente antieconómicas.

      SEXTO .- El otro aspecto de la cuestión, el de las correcciones que el precepto permite para hacer idéntico o equivalente lo que es meramente parecido, no hay infracción legal en el hecho de no haber acudido a ellas, por diversas razones:

   1. La parte recurrente no hace referencia alguna a cuáles serían tales correcciones de valor, de qué naturaleza y con qué alcance económico, para equiparar magnitudes no del todo equivalentes, esto es, no singulariza la razón última de su disensión con la sentencia.

   2. Tales correcciones, que la ley prevé como potestativas, permiten un cierto margen de apreciación a la Administración -y en su tarea juzgadora, a los tribunales con ocasión de la fijación de los hechos-, pero no imponen su empleo a menos que concurra el presupuesto habilitante.

   3. En relación con lo anterior, carece de sentido la aplicación de correcciones de valor cuando se maneja un comparable interno por inidoneidad de los comparables externos, es decir, de los precios de mercado directamente considerados. En otras palabras, se ha adoptado como referencia el precio o tipo de interés realmente pactado por RMSA en las líneas de crédito reales y efectivamente contraídas, de suerte que sus eventuales correcciones alterarían la sustancia misma del valor tomado en consideración como comparable.

   4. La prueba pericial practicada en autos y valorada por la sentencia recurrida conforme a las reglas de la sana crítica no opera con correcciones de valor al precio seleccionado, sino que utiliza un criterio muy diferente, incompatible con aquél, como es el tipo de interés al que se remuneraba la deuda pública en la fecha de suscripción del préstamo o línea de crédito como límite inferior y el IRS ( Interes Rate Swap) como límite máximo. En la tesis del perito que la recurrente acepta, pues, no hay margen para las correcciones.

   5. Hay un dato esencial para descartar la necesidad de las correcciones y para respaldar, por ende, el criterio de la Sala de instancia: se trata ahora de ajustar a su valor de mercado, no tanto precios de bienes o servicios propios de la actividad productiva de la empresa y sobre los que ésta careciera de un poder de decisión o de dominio. Por el contrario, estamos ante préstamos concertados, bajo la apariencia de contrato -donde debe jugar la concurrencia de voluntades con intereses contrarios entre sí, pero que en realidad obedecen a una decisión única y superior a ambos aparentes contratantes-, donde las características que los configuran pueden adoptar formas y condiciones cuyo propósito fuera el de huir de la comparabilidad. Es decir, se pueden suponer pactadas condiciones anómalas, inusuales, incluso extravagantes, con tal de dificultar el proceso de hallazgo de magnitudes comparables en el mercado de capitales, pues los pactos, cláusulas y condiciones que presiden el régimen de los préstamos no son ajenos en absoluto a la misma voluntad común que determina el valor pactado en la operación vinculada que se trata de valorar con los cánones del mercado.

      Siendo ello así, no puede discutirse la razonabilidad de la sentencia al apelar al crédito obtenido por RMSA de entidades independientes, aunque las condiciones fueran diferentes en algunas de sus notas distintivas a las de los préstamos recibidos de GAOS, máxime cuando la Sala de instancia expresa con acierto las razones por las que tales supuestas diferencias carecen de relevancia.

      SÉPTIMO .- Por lo que respecta al ajuste derivado del expediente de valoración de mercado nº 4/2010, viene referido a la remuneración del contrato de cuenta corriente mercantil entre RMSA y MSE, respecto del que no se pactaron intereses de clase alguna y que la Administración ajustó de la misma forma que en la valoración anterior (la de los préstamos).

      Este modo de proceder sería en principio conceptualmente dudoso, si se acepta que la cuenta corriente mercantil no es un préstamo bancario y su retribución, de haberla, no tiene por qué coincidir con los tipos de intereses propios de los préstamos de esta clase.

      Sin embargo, la suerte de este único motivo, en lo que respecta al concreto ajuste que examinamos, está condicionada por el hecho de que nada de tales objeciones, ni de otras posibles, invoca la recurrente al respecto,, que se remite a lo dicho en relación con el ajuste anterior, lo que pone en evidencia una insatisfacción de la carga alegatoria que conduce a la desestimación del recurso de casación en este punto, toda vez que con su silencio se viene a aceptar la tesis de la sentencia de que, en puridad, este contrato de cuenta corriente mercantil, por su singularidad, no obedece al patrón de tal modalidad contractual, sino que es más bien un medio de financiación intragrupo, dado el contrasentido que también luce en esta peculiar operación, que es gratuita en el sentido de que no se pactó interés o comisión alguna para retribuir los saldos finales, mientras que RMSA acudió al crédito externo para nutrir tales saldos, de modo que cabe reputar ajustada a Derecho la sentencia, aun cuando sólo fuera por falta de específica argumentación en contrario dentro del único motivo casacional.

      Por lo tanto, en lo que concierne al ajuste derivado del expediente 4/2010, referido a la retribución sobre los saldos positivos de la cuenta corriente mercantil, el recurso de casación adolece de falta de la debida y exigible concreción, puesto que, dada la remisión genérica que el escrito de formalización efectúa a lo razonado con anterioridad a propósito del otro ajuste determinante del incremento de la base -el relativo a los préstamos de la sociedad irlandesa GAOS a la recurrente-, falta la necesaria crítica a la sentencia que es la esencia misma del recurso de casación como modalidad impugnatoria extraordinaria frente a las sentencias cuando se fundamentan en las alegadas infracciones del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia. Antes al contrario, en este punto no hay crítica autónoma a la sentencia en que se desarrollen argumentalmente las razones por las que, a juicio de la recurrente, se habría infringido, en cuanto a este singular ajuste, referido a esta operación concreta, el artículo 16.3.a) del TRLIS.

      OCTAVO .- Por lo que se refiere a las Directrices OCDE que se citan como infringidas en el motivo, esta Sala ya ha declarado que no son fuentes normativas ni por ende son invocables en casación. Además, la remisión que el artículo 16 TRLIS contiene a aquéllas como reglas inspiradoras de la aplicación se introdujo en la Ley 36/2006 , que no es aplicable ratione temporis a este caso.

      En efecto, como hemos dicho recientemente ( sentencia de 19 de octubre de 2016, pronunciada en el recurso de casación nº 2558/2015 ), el artículo 88.1.d) de la Ley de esta Jurisdicción permite la denuncia de vicios in iudicando en que hubiera podido incurrir la sentencia impugnada, al señalar que "1. El recurso de casación habrá de fundarse en alguno o algunos de los siguientes motivos: ...d) Infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate" .

      La infracción que se invoque en casación, por tanto, debe venir referida precisamente a las normas del ordenamiento jurídico, esto es, a las fuentes formales que lo integran y que enuncia el artículo 1.1 del Código Civil , al establecer que "...las fuentes del ordenamiento jurídico español son la ley, la costumbre y los principios generales del derecho". Dentro del concepto material de ley que expresa el precepto cabe incluir las distintas manifestaciones, jerárquicamente ordenadas, de la potestad normativa (Constitución, Tratados internacionales, ley orgánica, ley ordinaria, reglamentos, etc.), pero no es posible fundamentar un motivo casacional en la infracción de las mencionadas Directrices de la OCDE, dada su ausencia de valor normativo, es decir, de fuente jurídica vinculante para los Tribunales de justicia que cabe predicar de éstas, y que este Tribunal Supremo ya había declarado con anterioridad (así, la Sentencia de 18 de julio de 2012, pronunciada en el recurso de casación nº 3779/2009 ), en que se consideran tales directrices como meras recomendaciones a los Estados y, en otro lugar de dicha sentencia, les asigna un valor interpretativo. Tal función, la de interpretar las normas jurídicas, es la que deriva, por lo demás, del propio papel que les asigna la Exposición de Motivos de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, en que se dice lo siguiente:

      "...Por lo que afecta a la imposición directa, dicha reforma tiene dos objetivos. El primero referente a la valoración de estas operaciones según precios de mercado, por lo que de esta forma se enlaza con el criterio contable existente que resulta de aplicación en el registro en cuentas anuales individuales de las operaciones reguladas en el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. En este sentido, el precio de adquisición por el cual han de registrarse contablemente estas operaciones debe corresponderse con el importe que sería acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia, entendiendo por el mismo el valor de mercado, si existe un mercado representativo o, en su defecto, el derivado de aplicar determinados modelos y técnicas de general aceptación y en armonía con el principio de prudencia.

      En definitiva, el régimen fiscal de las operaciones vinculadas recoge el mismo criterio de valoración que el establecido en el ámbito contable. En tal sentido la Administración tributaria podría corregir dicho valor contable cuando determine que el valor normal de mercado difiere del acordado por las personas o entidades vinculadas, con regulación de las consecuencias fiscales de la posible diferencia entre ambos valores.

      El segundo objetivo es adaptar la legislación española en materia de precios de transferencia al contexto internacional, en particular a las directrices de la OCDE sobre la materia y al Foro europeo sobre precios de transferencia, a cuya luz debe interpretarse la normativa modificada. De esta manera, se homogeneiza la actuación de la Administración tributaria española con los países de nuestro entorno, al tiempo que además se dota a las actuaciones de comprobación de una mayor seguridad al regularse la obligación de documentar por el sujeto pasivo la determinación del valor de mercado que se ha acordado en las operaciones vinculadas en las que interviene...".

      Resulta conclusión necesaria de lo anteriormente expuesto que, si tales directrices no forman parte de nuestro ordenamiento jurídico, su hipotética infracción no puede denunciarse en casación al amparo del artículo 88.1.d) LJCA .

      Aun aceptando, pues, esa función interpretativa, que el legislador recoge, su falta de caracterización como normas del ordenamiento jurídico, a efectos de que pueda válidamente basarse un motivo casacional en su infracción por parte de la Sentencia, impide toda otra consideración al respecto.

      No obstante ello, cabe añadir que las Directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia, tal como son recogidas en la Exposición de Motivos de la Ley 36/2006, entrañan un mandato dirigido a la Administración tributaria que, en el seno de las actuaciones de comprobación -así lo dice expresamente la ley- debe atemperarse a los criterios técnicos y pautas orientadoras que en aquéllas se recogen, pero no comprometen a los Tribunales de justicia, a la hora de resolver los procesos judiciales de que sean competentes, a valorar las pruebas procesales con plena supeditación a tales Directrices, que no condicionan ni matizan sus facultades de libre apreciación de la prueba.

      Por lo demás, el artículo primero de la Ley 36/2006 , bajo la intitulación de Modificación del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, dispone de forma taxativa que "...Con efectos para los períodos impositivos que se inicien a partir de la entrada en vigor de esta Ley - al día siguiente de su publicación el 30 de noviembre de 2006, disposición final quinta- , se introducen las siguientes modificaciones en el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades , aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo:...", entre las que se encuentra la reforma del régimen de los precios de transferencia u operaciones vinculadas, que afecta a la inspiración, con carácter interpretativo y, por ende, complementario, en las Directrices OCDE.

      Por tanto, las innovaciones que introdujo el TRLIS a través de la Ley 36/2006 únicamente son aplicables, por expreso mandato legal, a los ejercicios que se inicien a partir del 1 de diciembre de 2006, fecha posterior a la del periodo aquí concernido, sin que sea admisible su utilización retroactiva, por prohibición legal expresa -concorde, por lo demás, con la regla general de irretroactividad que establece, en caso de falta de disposición, el artículo 2.3 del Código Civil , según el cual "3. Las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario"-.

      Al margen de lo anterior, es materialmente desacertada la invocación de los apartados 1.12 y concordantes de las Directrices, que remiten abstractamente a criterios y pautas técnicas para la determinación del principio de libre concurrencia, pues ya hemos razonado ampliamente sobre la observancia de tal principio en la sentencia dictada en el proceso de que dimana esta casación.

      NOVENO .- Debe declararse, por lo tanto, no haber lugar al recurso de casación, por lo que, conforme al artículo 139.2 LJCA , procede la imposición de las costas a la parte recurrente. Ahora bien, como autoriza el apartado 3 del artículo 139, debe limitarse su cuantía a la suma de 8.000 euros.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido : Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 1029/2016 , interpuesto por la Procuradora doña Blanca María Grande Pesquero, en nombre y representación de RESTAURANTES MCDONALDŽS, S.A., contra la sentencia de 28 de enero de 2016, de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional , recaída en el recurso de este orden jurisdiccional nº 78/2013, con imposición al recurrente de las costas procesales devengadas, limitada su cuantía máxima en 8.000 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

Nicolas Maurandi Guillen Emilio Frias Ponce Jose Diaz Delgado Jose Antonio Montero Fernandez Francisco Jose Navarro Sanchis Juan Gonzalo Martinez Mico Rafael Fernandez Montalvo PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don. Francisco Jose Navarro Sanchis, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.