ATS 354/2017, 9 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Cuarta), en el Rollo de Sala 1628/2014 dimanante del Sumario 1/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Colmenar Viejo, se dictó sentencia, con fecha 28 de enero de 2015 , en la que se condenó a Hermenegildo , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual, con acceso carnal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 4 años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y dos años de libertad vigilada, así como a que indemnice a Ana . en la cantidad de 30.000 euros con los intereses del art. 576 LEC y al pago de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Hermenegildo , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Bárbara Sánchez Llorente, con base en los cuatro motivos siguientes: dos por infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba e infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo, al igual que la acusación particular ejercida por Alejo . y Nazario ., a través de la Procuradora Dª. María José Ponce Mayoral.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Marchena Gomez.

En el motivo primero del recurso, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de derecho a la tutela judicial efectiva del art 24.2 de la CE .

1. Según el recurrente, se le ha generado indefensión porque no estaba en condiciones físicas para la celebración de la vista, dado el estado de ansiedad en el que se encontraba. De hecho, en el derecho a la última palabra, manifestó que "ha estado malo y que quisiera que el juicio se volviera a repetir y que se declaraba inocente".

2. Sobre el derecho fundamental a no padecer indefensión, recuerda la STC 62/2009, de 9 de marzo , la reiterada doctrina de este Tribunal según la cual "la indefensión es una noción material que se caracteriza por suponer una privación o minoración sustancial del derecho de defensa; un menoscabo sensible de los principios de contradicción y de igualdad de las partes que impide o dificulta gravemente a una de ellas la posibilidad de alegar y acreditar en el proceso su propio derecho, o de replicar dialécticamente la posición contraria en igualdad de condiciones con las demás partes procesales".

   Por otro lado, para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24 CE , se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones, esto es, que la indefensión sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional ( SSTC 109/1985, de 8 de octubre, FJ 3 ; 116/1995, de 17 de julio, FJ 3 ; 107/1999, de 14 de junio, FJ 5 ; 114/2000, de 5 de mayo, FJ 2 ; 237/2001, de 18 de diciembre , FJ 5, entre otras muchas) ( STC 62/2009 , FJ 4). En esta línea, hemos concluido también que la regla de la interdicción de la indefensión requiere del órgano jurisdiccional un indudable esfuerzo a fin de preservar los derechos de defensa de las partes, correspondiendo a los órganos judiciales procurar que en un proceso se dé la necesaria contradicción entre ellas, así como que posean idénticas posibilidades de alegar o probar y, en definitiva, de ejercer su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen ( SSTC 102/1998, de 18 de mayo, FJ 2 ; 114/2000, de 5 de mayo, FJ 2 ; 154/2000, de 12 de junio, FJ 2 ; 65/2007, de 27 de marzo, FJ 2 ; y 48/2008, de 11 de marzo , FJ 3).

   Para que la alegación de indefensión alcance relevancia constitucional "es necesario que la indefensión alegada sea imputable a actos u omisiones de los órganos judiciales y que tenga su origen inmediato y directo en tales actos u omisiones; esto es, que sea causada por la incorrecta actuación del órgano jurisdiccional, estando excluida del ámbito protector del art. 24 CE la indefensión debida a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de la parte o de los profesionales que la representen o defiendan (entre otras muchas, SSTC 101/1989, de 5 de junio, FJ 5 ; 237/2001, de 18 de diciembre, FJ 5 ; 109/2002, de 6 de mayo, FJ 2 ; 87/2003, de 19 de mayo, FJ 5 ; y 5/2004, de 16 de enero , FJ 6)" ( SSTC 141/2005, de 6 de junio, FJ 2 , y 160/2009, de 29 de junio , FJ 4).

3. En el caso presente, la sala de instancia analiza la situación que el acusado expone en su recurso, relativa a su indisposición física, llegando a la conclusión acertada de que no se causó indefensión. Tal y como consta en el fundamento jurídico primero de la sentencia de instancia: "el juicio tenía prevista su celebración inicial el día 2 de diciembre de 2015 al que comparecieron las partes y tras el intento de inicio con el interrogatorio del acusado Hermenegildo , tuvo que interrumpirse, pues éste manifestó encontrarse mal, al tiempo en que con total claridad decía que quería declarar, por lo que el juicio no podía continuar para las demás finalidades acordándose la suspensión del juicio hasta la emisión de informe médico forense sobre las condiciones del acusado. El Médico Forense, una vez examinado al acusado, informó que tenía la tensión arterial alta (16/10), decía tener un cuadro vertiginoso y náuseas y que le había suministrado un ansiolítico para tranquilizarse, aconsejando que se suspendiera el juicio.

   Una vez se acordó la suspensión se convocó a las partes y citó a testigos y peritos, finalmente (tras otros intentos) para la celebración los días 16 y 22 de junio de 2016.

   En la primera de dichas sesiones, del día 16 de junio, el acusado Hermenegildo manifestó que tampoco se encontraba bien y que como quería declarar en su propia defensa y responder al interrogatorio que le pudieran hacer las partes, solicitaba nueva suspensión. Fue examinado por el Médico Forense que informó que el mismo se encontraba en perfectas condiciones para enfrentar el juicio, tensión arterial normal, pulsaciones normales, aspecto normal, había conducido desde su localidad, hasta la sede de la Audiencia Provincial, pero que el juicio le provocaba ansiedad. Para evitar que la escenificación del juicio pudiera afectar al acusado en el interrogatorio, se acordó practicar el mismo situándolo en una sala distinta en la que se celebraba el juicio -y contigua a ésta- y ser visto a través de los sistemas de grabación. Una vez iniciado el interrogatorio desde la sala en que se practicaba el juicio, pareció que había perdido el conocimiento por echarse al suelo el acusado (de forma lenta y controlada), pero comprobándose después por el Médico Forense que se encontraba físicamente bien sin objetivarse causa alguna que le impidiera enfrentarse al juicio con todas las garantías, o por no menos no se detectó patología orgánica alguna, se decidió continuar con el interrogatorio, respondiendo a las preguntas de forma coherente, si bien a través de posturas y expresiones, manifestó en varias ocasiones que quería declarar pero en buenas condiciones y que el juicio debería suspenderse porque no se encontraba bien. Por considerar que se trataba de un cuadro subjetivo, sin patología que lo justificase, tal suspensión carecía de justificación, pues de otro modo implicaría que el tribunal hiciera dejación de sus funciones, del deber de llevar a cabo el enjuiciamiento, sin causa o motivo legal. No podía, por otro lado, hacerse depender la celebración del juicio de la voluntad del acusado, que por un lado defendía de forma categórica su derecho a ser oído y juzgado, sin renunciar al interrogatorio, -mostrando una capacidad y entendimiento difícilmente cuestionable-, al tiempo que sin objetivación de enfermedad alguna, decía serle imposible.

   De modo que al manifestar que no se encontraba en condiciones de contestar, el tribunal al no existir patología alguna que justificase una nueva suspensión, dándole nueva oportunidad a contestar y éste no hacerlo, interpretó tal actitud como una manifestación de su derecho a no declarar y de forma expresa se le informó del derecho a poder hacer uso de la última palabra de forma clara y comprensible por el Presidente de Sala. Continuó el juicio con su presencia en la sala y un comportamiento controlado y normal".

   Del análisis anterior, se desprende que no se produjo indefensión alguna. El acusado estaba en condiciones físicas adecuadas, para la celebración de la vista oral tras varias suspensiones motivadas por su estado de ansiedad, tal y como declaró el médico forense. Sin embargo, al final de la vista, en el derecho a la última palabra, no puede apreciarse vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que no es que estuviera indispuesto para hablar, y de hecho se declara inocente, sino que en este último trámite lo que pide es la nulidad de todo lo actuado porque según él no estaba en condiciones.

   Consta sin embargo, que según el forense sí se encontraba en condiciones físicas normales y la misma Sala, tras aislarle en una sala contigua para rebajar su nivel de ansiedad, pudo apreciar directamente que el recurrente contestaba a las preguntas y tenía un comportamiento normal.

   Por tanto, ninguna indefensión que dé lugar a la nulidad de lo actuado sería aplicable en este caso, ya que el órgano judicial ha velado por el respeto a las garantías del proceso, distinguiendo entre una indisposición sobrevenida del recurrente y una maniobra dilatoria del procedimiento, provocada por el mismo.

   El motivo debe inadmitirse a tenor del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo segundo del recurso, formalizado al amparo de los arts. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración de derecho a la presunción de inocencia del art 24.2 de la CE . En el tercer motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. Según el recurrente, no ha quedado acreditado que conociera y se aprovechara de la situación de minusvalía que padecía la víctima.

   Pese a que el recurrente interpone dos motivos de contenido dispar, en los dos cuestiona la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal de instancia, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Por tanto, procede su aprupación y resolución conjunta.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

3. En el presente caso, el recurrente no cuestiona la realidad de la relación sexual mantenida con la víctima el día 7 de octubre de 2013, sino que niega que conociera y se aprovechara de su minusvalía en ese momento.

   Ha quedado probado para la sala de instancia, que el acusado Hermenegildo , había mantenido relaciones sexuales con Ana . quien padecía un retraso mental leve, con inteligencia límite tras sufrir una encefalitis postsarampión en la infancia, siendo la primera vez a finales de los años 90 y repitiéndose después en otras ocasiones no determinadas en el tiempo, con excepción de la última el 7 de octubre de 2013.

   La situación de deterioro intelectivo-cognitivo de Ana . ha ido empeorando progresivamente con los años y marcadamente desde que en octubre de 2012 sufriera un cuadro depresivo acompañado de alucinaciones auditivas, posiblemente marcado por la ruptura con su pareja sentimental, hasta que en enero de 2013 se produce el empeoramiento de su patología psiquiátrica con signos de parkinsonismo, iniciando sus familiares los trámites para solicitar la incapacidad, la cual fue judicialmente declarada por sentencia de 21 de octubre de 2013 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 4 de Colmenar Viejo en el expediente de incapacidad 136/2013.

   El día 7 de octubre de 2013, el acusado, consciente del importante deterioro intelectivo cognitivo sufrido por Ana . en los últimos meses y sabiendo que la misma es fácilmente influenciable, complaciente y sumisa, que antepone la necesidad de agradar a los demás a sus propios deseos, siendo pariente lejana de su mujer, decidió mantener una relación sexual con la misma, para lo cual fue a buscarla a la parada del autobús y tras invitarla a subir en su coche, la llevó después a su domicilio. Ana . accedió sin mostrar oposición yendo con Hermenegildo al domicilio de éste y una vez allí, apremiándole por si aparecía su mujer, en el pasillo le pidió que se desnudara y le practicara una felación diciéndole "quítate la ropa, rápido, chúpamela". Tras introducir el pene en la boca, Ana . lo hizo, hasta la eyaculación sobre los pechos, extendiéndose sobre ellos.

   Hermenegildo es una persona de una muy notable complexión física. No se ha acreditado que Hermenegildo haya utilizado fuerza o violencia para conseguir su propósito.

   Al acudir Ana . el día 10 de octubre de 2013 al Centro Ocupacional Plegart 3 AGFANIAS, a un taller de manipulados de apoyo a la industria, le contó a la Psicóloga del Centro que se había incorporado recientemente, en una entrevista de seguimiento, que se sentía presionada por un primo y que aunque ella no le apetecía tener ninguna relación terminaba por ceder, observándose que le causaba estrés dicha situación porque sabía que acabaría cediendo a sus deseos. Dicha situación le produjo ansiedad sin llegar a generarle estrés postraumático.

   Pese a lo que alega el recurrente sobre el desconocimiento de la minusvalía de Ana ., la Sala de instancia llega a la conclusión de que dicha situación era conocida por el recurrente y que se aprovechó de la misma para tener relaciones sexuales con la víctima el día 7 de octubre de 2013.

   Para llegar a esta conclusión, se han tenido en cuenta las declaraciones de la víctima, que han sido plenamente creíbles para el Tribunal de instancia.

   No se discute por las partes, y resulta acreditado, que la perjudicada sufría una minusvalía psíquica, presentando un deterioro cognitivo en grado leve-moderado, derivado de un proceso patológico de etiología infecciosa padecido a corta edad. Dicha patología le ha impedido la adquisición de habilidades básicas para el desenvolvimiento autónomo personal y de la vida en sociedad. Precisa supervisión para todas las actividades de la vida diaria incluidas las más elementales. Adicionalmente a dicha patología de base se añade un trastorno con alucinaciones auditivas que precisa tratamiento médico. El conjunto de sus patologías le ha supuesto el reconocimiento de grado total de minusvalía del 66%, según informe de fecha 22 de febrero de 2013.

   El Tribunal sentenciador analiza la declaración de la víctima en el Fundamento Jurídico Segundo y Tercero de la Sentencia, donde examina de forma pormenorizada cada uno de estos elementos y llega a conclusiones totalmente distintas a las del recurrente.

   En primer lugar, la ausencia de móviles espurios ya que el acusado y la víctima se conocían de tiempo atrás porque él es amigo de la familia de ella. No consta ningún tipo de posible animadversión de la víctima hacia él.

   En segundo lugar, la verosimilitud de su testimonio, al no existir para el Tribunal contradicciones importantes en el mismo. La víctima explicó al Tribunal de instancia que había mantenido relaciones sexuales con el recurrente en varias ocasiones y narró la última de 7 de octubre de 2013. Expresó que en dichos encuentros sexuales no manifestó su oposición "por si le daba un cacharrazo" y que el acusado le imponía.

   Recoge además la Sala de instancia todos los elementos corroboradores del testimonio de la víctima, como son:

   - Los peritos forenses que ratificaron su informes en el plenario, donde consta que la víctima padece "un deterioro cognitivo leve". Asimismo, expone que "el relato de la peritada en relación con los presuntos hechos denunciados es consistente con sus declaraciones previas, sin detectarse incongruencias o contradicciones significativas. La valoración de sus capacidades cognitivas informa de un bajo cociente intelectual manipulativo (déficit en su capacidad de razonamiento fluido), siendo esperable una baja atención a los detalles y un déficit en la previsión de consecuencias (relaciones causa-efecto). Se detectan limitaciones en su capacidad para juzgar y decidir y déficit de habilidades interpersonales. Estas características podrían estar en la base de un relato centrado en aspectos generales, con menor carga de detalles específicos, así como en la menor resonancia emocional que podría caber esperar ante la vivencia de distintas situaciones estresantes o traumáticas para la población general".

   Destacan las psicólogas forenses que "la dinámica descrita por la peritada respecto a los presuntos hechos denunciados, es sugerente de vicio del consentimiento para mantener relaciones sexuales".

   Por otro lado, en lo que se refiere a la personalidad de Ana ., expusieron las peritos forenses, que tiene dificultades para decir si no quiere algo, pues no tiene la asertividad para decir lo que no quiere, no es capaz de manifestarlo, y precisamente en el caso de Hermenegildo , se siente intimidada porque es una persona que le impone mucho. Por otro lado, han destacado también que la parte de inteligencia verbal es alta al compararla con otras, es lo que llama la inteligencia manipulativa, pero ella es muy inocente y muy manipulable, "tiende a decir que sí".

   La sala de instancia, con base en estos informes periciales infiere de forma correcta que la víctima es fácilmente manipulable en su capacidad de decidir y que carece de autodeterminación para consentir tener relaciones sexuales. Esta vulnerabilidad el acusado la conoce y se aprovecha de ella para acceder sexualmente a la víctima.

   - La declaración del acusado, que reconoce que el día 7 de octubre de 2013, Ana . le hizo una felación porque "ella quiso". Además en relación a su retraso mental, alegó que sabía que tenía algún problema pero que "según para lo que sea", porque había cosas que sabía hacer, como ir a la compra, con amigas, trabajaba e iba al colegio.

   - La declaración del hermano de la víctima, Alejo ., quien expuso en el plenario que la situación de su hermana se fue deteriorando progresivamente tras su enfermedad.

   En tercer lugar, la persistencia en la incriminación existe por haber mantenido su versión en todas las declaraciones en sede policial y judicial, así como por haber concretado aspectos sustanciales con una precisión y coherencia suficiente para el Tribunal, dentro de la discapacidad intelectual que padece.

   En relación a la declaración del acusado, la Sala de instancia no la considera creíble ante la contundencia y la coherencia de la declaración de la víctima con el resto de pruebas que la corroboran.

   La conclusión a la que llega la sala de instancia, de que el acusado conocía la situación de minusvalía de la víctima y que se aprovechó de ella, es totalmente lógica, racional y conforme a las máximas de la experiencia. Del mismo modo, es lógico que la sala considere que la víctima cedió al encuentro sexual con el acusado el día de los hechos porque se encontraba en una situación de gran vulnerabilidad, como se ha podido acreditar por las periciales forenses y el testimonio de su hermano. Y fue esta situación de la que se aprovechó el acusado para acceder sexualmente a ella.

   En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   Por lo tanto, dado que en el ámbito casacional sólo es revisable lo concerniente a la estructura racional de la prueba, lo que significa que los juicios serán arbitrarios sólo cuando el razonamiento del Tribunal haya infringido las leyes de la lógica, se haya apartado de las máximas de experiencia o de conocimientos científicos, no habiéndose producido en este caso, el motivo no puede prosperar.

   Los motivos deben inadmitirse a tenor del artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 109 del CP .

1. El recurrente no desarrolla el motivo. Únicamente expone en el recurso, que "al no existir delito, no existe obligación de reparar y por ende indemnizar".

2. Nuestra jurisprudencia destaca que la exigencia de identificar las bases indemnizatorias puede resultar insuperable cuando se trata de la indemnización por daño moral, pues los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente. Los daños morales no es preciso que tengan que concretarse con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, sino que pueden surgir de la mera significación espiritual que tiene el delito para la víctima y de la necesidad de integrarlo en su experiencia vital, sin más parámetro para la evaluación de su alcance -cuando no hay alteraciones médicamente apreciables- que la gravedad de la acción que lesionó al perjudicado, la importancia del bien jurídico protegido y las singulares circunstancias de la víctima ( STS 1004/2016, de 23 de enero de 2017 ).

3. En el caso analizado, la sala de instancia condena al acusado al pago de 30.000 euros en concepto de responsabilidad civil, con base en los padecimientos sufridos por Ana ., que le ocasionaron un notable estado de ansiedad.

Quedan reflejadas, en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, las circunstancias del hecho y las circunstancias personales de la víctima, justificando la sala la cantidad objeto de responsabilidad civil, que es menos de un tercio de lo que pedían las acusaciones (100.000 euros).

Dicha cantidad, es proporcionada a la gravedad de los hechos y al daño ocasionado a la víctima.

En relación a la alegación del recurrente, acerca de la inexistencia de prueba que debe descartar la condena a responsabilidad civil, es evidente que han quedado acreditados los hechos objeto de este procedimiento, tal y como ha quedado analizado en el fundamento segundo de esta resolución al que nos remitimos, así como el daño moral ocasionado a la víctima, que ha quedado acreditado por el estado de ansiedad que padece y por el bien jurídico atacado y que es eminentemente personal, como la libertad sexual. Todo ello justifica ampliamente la cantidad a indemnizar en concepto de responsabilidad civil.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: