ATS 344/2017, 2 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria (Sección nº 1), se ha dictado sentencia de 13 de julio de 2016, en los autos del Rollo de Sala 24/2015 , derivados del Procedimiento Abreviado número 1912/2012, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Arucas, por la que se condena a Lucio , como autor penalmente responsable de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años con prevalimiento en grado de consumación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a menos de 300 metros

de la menor, así como la de comunicarse con ella por cualquier medio por plazo de 8 años. Se condena a que indemnice a la menor, a través de su representante legal, en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 2.000 euros.

Contra la citada sentencia, Lucio , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. Beatriz González Rivero, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 183.1 y 4 d ), y 74 del Código Penal ; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos; y, como tercer motivo, infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse infringido el artículo 24.2 de la Constitución española .

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.

Por razones de sistemática se resolverá en primer lugar el tercero de los motivos alegados. Así, como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 24 de la Constitución , vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Aduce que no existe prueba de cargo para condenarlo. Cuestiona, así pues, la credibilidad que otorga la sentencia a la declaración de la menor Africa .

2. Por lo que se refiere a la presunción de inocencia, esta Sala ha reiterado en SSTS como las nº 25/2008, de 29 de enero o la número 575/2008, de 7 de octubre , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar que el Tribunal de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él; en segundo lugar, que las pruebas sean válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas, la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica y del criterio humano y no sea, por tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria ( STS 3-10-2005 ) ( STS 152/2016, de 25 de febrero ).

3. En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado Lucio , en diferentes momentos entre los años 2011 y 2012 sin que se puedan concretar fechas, cada vez que acudía en su moto a una cueva que el mismo posee en Firgas, a la que se llevaba consigo a la menor Africa ., nacida en 2001, hija de su pareja Eugenia ., con la aparente intención de darle de comer a sus animales, aprovechándose del aislamiento del lugar y de la no presencia en el mismo de otras personas, así como del temor que inspiraba a la niña dada su condición de padrastro que la solía castigar con cierta frecuencia, la tocaba en su parte vaginal, una veces por encima de su ropa, otras metiendo la mano por dentro de la misma, le tocaba los pechos y le pasaba la lengua por su cuello. Similares tocamientos hacía a la menor cuando estaba a solas con ella en la vivienda familiar.

A consecuencia de lo anterior la menor presenta secuelas tanto a nivel de victimización primaria como secundaria que producen una elevada desestabilización emocional en la misma, por las que su padre reclama.

El Tribunal de instancia se fundamentó para dictar sentencia condenatoria en la credibilidad que le mereció la declaración testifical prestada en el acto del juicio por Africa . Para la Sala de instancia, la menor mantuvo en el acto del juicio un relato coherente, congruente con relatos anteriores, y sólo apreció diferencias en aspectos meramente secundarios. El Tribunal de instancia detalla que la declaración de la menor coincide en lo sustancial con la declaración prestada en fase instructora, sin que se aprecien divergencias con las manifestaciones expuestas a las peritos psicólogas forenses. Por lo que se refiere al relato explicitado por la menor, éste se corresponde con el factum transcrito, y la sentencia lo relata de forma en que se pueden observar los detalles que la menor manifestó mientras explicaba lo ocurrido. La Sala de instancia advierte que la menor no pudo especificar la cantidad exacta de encuentros que tuvo con el acusado, y tampoco pudo concretar las fechas exactas, pero ello no desmerece la credibilidad que constata la Sala a quo que, a pesar de ello, lo percibe como un testimonio que se ajusta, tal y como expresa la sentencia, a una línea uniforme de la que se puede extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que está presente en todas sus manifestaciones. En consecuencia, la Sala aprecia que la menor, desde que declarara ante el Juez instructor hasta cuando lo hace en el acto de juicio oral, mantiene un relato uniforme, enlazado con un orden racional. Junto con lo expuesto, la Sala también indica que su relato, en el plenario, es ciertamente contundente, y descarta influencia por parte de su padre, ya que se le aprecia una clara intención de ocultarle lo que le sucedía.

El Tribunal de instancia, tras valorar la declaración de la menor, corrobora sus explicaciones con otras pruebas practicadas en el plenario. Valora, así pues, las declaraciones del padre de la menor, de la psicóloga que la trató, así como la pericial psicológica confeccionada por dos peritos. De dichas pruebas, el Tribunal de instancia extrae suficientes elementos como para sostener la condena del acusado, y no encuentra suficiente fuerza exculpatoria ni en la declaración del acusado ni en la de la madre de la menor. Por lo que se refiere a la declaración del padre de la menor, la Sala de instancia descarta, como sí sostiene la defensa del acusado, la existencia de motivos espurios en su declaración, y la influencia de él en la denuncia de su hija. La Sala no encuentra dicha motivación atribuida por la defensa del acusado desde el momento en que el padre de la menor no conocía el relato por ésta explicitado. Constata que el relato denunciado por la menor es conocido por su padre, no por su hija sino por la psicóloga que la visitó. Para la Sala, uno de los aspectos fundamentales que conducen a descartar esa fabulación, es que el testigo no trasladó ni a la Guardia Civil ni al Tribunal de instancia un relato concreto de lo sucedido, y ello es así, concluye la Sala, porque lo ignoraba, dado que su hija nunca quiso contárselo. También se indica, en la misma línea argumental, que el padre de la menor interpuso la denuncia a instancia de la psicóloga que la llevaba, a la que fue remitida por su pediatra de zona, al presentar aquélla un estado de ansiedad no especificado en el contexto de dificultades familiares muy serias. Así las cosas, la Sala de instancia detalla las razones que le permiten descartar la tesis de la defensa según la cual el padre de la menor condicionó la denuncia de la menor, y la fabulación de ésta al dar cuenta de ella.

Al margen de lo expuesto, el Tribunal de instancia también valora el testimonio de la psicóloga que visitó a la menor, y condicionó la denuncia. A través de la referida valoración, la Sala constata que la psicóloga apreció en la menor, rasgos patológicos de entidad compatibles con el hecho declarado probado. La psicóloga no realiza un juicio de credibilidad respecto la declaración de la menor, sino que en su condición de psicóloga le aprecia una huella psíquica de un trauma absolutamente compatible con una situación como la relatada. Además, añade que la personalidad de la menor, angustiada, retraída, y con enorme dificultad para expresar los hechos, resulta incompatible con la existencia de un relato sugerido por su progenitor o con la existencia de una fabulación tendenciosa.

La Sala de instancia también analiza la prueba pericial psicológica. Los dos peritos que confeccionaron el informe destacaron cierto sentimiento de frustración y de tristeza al no sentirse la menor creída por su madre, y que contrasta con la natural tendencia a magnificar acontecimientos en los relatos inventados. Destacan igualmente el interés de la menor en minimizar lo ocurrido, que enlazan con una estrategia de defensa y olvido, y que contrasta también con la natural tendencia a magnificar acontecimientos en los relatos inventados.

El Tribunal de instancia valora la declaración del acusado. Señala que si bien el acusado niega los hechos y alude a un relato tendencioso de la menor sugestionado por su padre, ello choca con los rasgos de la misma, definidores de su personalidad, así como con sus rasgos patológicos, tal y como los peritos han expuesto. Para el Tribunal de instancia, la declaración del acusado es inverosímil por su contenido y por su irracionalidad, careciendo de valor exculpatorio en sí misma, además de absolutamente incompatible con la contundente prueba de cargo practicada.

En otro orden, la Sala de instancia también cuestiona la veracidad de la declaración testifical de la madre de la menor y pareja del acusado. El Tribunal de instancia no cree la versión de la madre, lo que razona en el fundamento jurídico séptimo de la sentencia. En síntesis, sostiene que la declaración plenaria de aquélla traslada un enorme subjetivismo en cuanto a su convencimiento de la inocencia del acusado por encima de la razón o la necesaria exigencia de objetividad.

De todo lo reseñado, se desprende que el Tribunal de instancia ha contado con prueba de cargo bastante. En concreto y en relación a la declaración de la víctima y la verosimilitud de la misma, se viene reiterando en la jurisprudencia que la ponderación de la prueba testifical depende sustancialmente de la percepción directa que de su producción hayan tenido los Tribunales de instancia.

Esta Sala, en numerosas sentencias, como es la STS 1505/2003 de 13 de noviembre , establece unos criterios orientativos para que la sola declaración de la víctima pueda desvirtuar la presunción de inocencia, y estos son: a) ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; b) verosimilitud, es decir constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim .) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima; y c) persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad ( STS 787/2015, de 1 de diciembre ).

La Sala de instancia analiza la versión ofrecida por Africa ., la corrobora con otros medios probatorios, como la declaración de su padre, así como las periciales incorporadas a autos. La Sala, además, compara la versión de Africa . con la manifestada por su parte en otras fases procesales, lo que le permite calificarla de persistente. Así las cosas, el otorgamiento de credibilidad realizado por parte del Tribunal de instancia se ajusta a los cánones jurisprudenciales indicados.

Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por vulneración del artículo 183.1 y 4 d ), y 74 del Código Penal .

1. Aduce que la sentencia aplica indebidamente los artículos 183.1 y 4 d ), y 74 del Código Penal ya que no existe prueba de cargo para ello.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir de manera inexcusable del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS 4710/2010, de 15 de septiembre ).

3. La identidad sustancial del motivo planteado con el resuelto en el primero de los fundamentos jurídicos de la presente resolución permite que nos remitamos a lo allí expuesto.

Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885 nº 1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos.

1. La parte recurrente cuestiona la valoración que efectúa el Tribunal de instancia del informe pericial obrante en autos.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. De conformidad con la doctrina que antecede, han de rechazarse las alegaciones del recurrente, pues no señala documento alguno a efectos casacionales que pueda fundamentar el error que denuncia. En realidad con sus manifestaciones muestra su discrepancia frente a la valoración que de la pruebas practicadas ha sido realizada por el Tribunal de procedencia, pretendiendo una interpretación más favorable a sus pretensiones, cuestión ésta que, habiéndose realizado por el Tribunal de Instancia una valoración racional y lógica de las pruebas practicadas, exceden de este control casacional.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre el informe pericial y el carácter como documento a los efectos del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se resume en la afirmación de que la prueba pericial sólo puede tener el carácter de documento a efectos casacionales, cuando existiendo un único informe o varios todos coincidentes, la Sala se haya apartado de manera no razonada de las conclusiones de aquél o de aquellos temas relevantes para las cuestiones fácticas ( STS 3-4-2002 , 25-5-1999 , entre otras muchas). En el presente caso, como se ha podido detallar en la resolución del primero de los motivos, a la que nos remitimos en toda su extensión, la Sala de instancia valora los informes periciales aportados, y explica las razones que le permiten asumir las conclusiones a las que llegan, por lo que no se atisba, en su valoración, arbitrariedad alguna.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del presente motivo de conformidad a lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En consecuencia, se dicta la siguiente: