STS 30/2017, 7 de Marzo de 2017
| Ponente | BENITO GALVEZ ACOSTA |
| ECLI | ES:TS:2017:908 |
| Número de Recurso | 73/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Número de Resolución | 30/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En Madrid, a 7 de marzo de 2017
Esta sala ha visto el recurso contencioso-disciplinario militar ordinario núm. 204/73/2016, interpuesto por el sargento don Borja representado por el procurador de los tribunales don Cecilio Castillo González, frente a la resolución de fecha 1 de junio de 2015, del Excmo. Sr. Ministro de Defensa, y por los propios antecedentes de hecho y fundamentos de derecho del informe de su Asesoría Jurídica General de fecha 5 de mayo de 2015, acordó imponerle la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, prevista en el artículo 18 de la L.O. 8/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , resolución que fue confirmada en reposición, con fecha 1 de febrero de 2016. Ha sido parte recurrida el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, han concurrido a dictar Sentencia los Excmos. Sres. Presidente y Magistrados y Excma. Sra. Magistrada antes referenciados quienes, previas deliberación y votación, expresan el parecer de la Sala en base a los siguientes antecedentes de hecho y fundamentos de Derecho.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Benito Galvez Acosta
Con fecha 1 de junio de 2015, el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, y por los propios antecedentes de hecho y fundamentos, de derecho del informe de su Asesoría Jurídica General, de fecha 5 de mayo de 2015, acordó imponer, al sargento don Borja , la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, a virtud del expediente gubernativo NUM000 que, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la LO 8/98 de 2 de diciembre se le instruyó.
Contra citada resolución se interpuso recurso de reposición ante el Excmo. Sr. Ministro de Defensa, dictándose, en su razón, resolución de fecha 1 de febrero de 2016, en la que se desestimaba en todas sus partes y pretensiones, el recurso de reposición interpuesto por el sargento del Ejército de Tierra don Borja , y confirmar la sanción de separación de servicio.
Por la representación procesal del sancionado, sargento don Borja , con fecha 13 de julio de 2016, se ha interpuesto recurso contencioso disciplinario militar ordinario, ante esta Sala, sustentado en los siguientes motivos:
Primero : Por prescripción de la infracción sin declarar la caducidad del expediente gubernativo.
Segundo : Caducidad del expediente gubernativo y prescripción de la infracción.
Tercero : Subsidiariamente invoca falta de proporcionalidad en la sanción impuesta.
Por el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, en el correspondiente trámite, se ha formulado expresa oposición a dicho recurso, interesando la confirmación de la resolución recurrida, por sus propios fundamentos.
Conferido traslado del escrito de demanda al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, por plazo de quince días, evacuó en tiempo y forma escrito de contestación en el que solicita la desestimación del recurso por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a derecho, sin solicitar la práctica de diligencia de prueba alguna, ni tampoco la celebración de vista.
Por auto de fecha 26 de septiembre de 2016 se acuerda otorgar el recibimiento a prueba por plazo común de veinte días, formándose el correspondiente ramo separado de prueba.
Finalizado el término de prueba otorgado a las partes, con el resultado de las que, propuestas y declaradas pertinentes, obra en autos, se dio traslado a las partes para conclusiones por un plazo común de diez días.
Por providencia, de 7 de febrero de 2017, se acordó señalar, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo del recurso, el día veintiuno de febrero de dos mil diecisiete; lo que se llevó a efecto con el resultado que a continuación se expresa.
Habiendo redactado el ponente la presente Sentencia con fecha 22 de febrero de 2017.
PROBADOS
Se establecen como tales, los que con tal carácter se recogen en la resolución sancionadora.
A los efectos resolutorios, que se estima proceden, hemos de anotar:
- Referido expediente disciplinario se instruyó a virtud de orden, de inicio, dada por el Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre, en fecha 4 de abril de 2013.
- En 17 de febrero de 2014, por el instructor se formuló propuesta de sanción de separación del servicio, que fue notificada al interesado en igual fecha.
- En 28 de febrero de 2014, el interesado formuló alegaciones a dicha propuesta.
- En 1 de junio de 2015, el Ministro de Defensa, de conformidad con el informe de la Asesoría Jurídico General, de fecha 5 de mayo de 2015, dictó resolución imponiendo, al sargento don Borja , la sanción de separación del servicio, por incurrir en la causa 17.3 L.O. 8/98 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas.
- Interpuesto recurso de reposición el 19 de agosto de 2015, el Ministro de Defensa, en fecha 1 de febrero de 2016, de conformidad con el informe de la Asesoría Jurídica de 1 de diciembre de 2015, dictó resolución desestimando dicho recurso.
- En 13 de julio de 2016 el sancionado interpuso recurso contencioso disciplinario, ante esta Sala invocando, en su apartado tercero, como más beneficiosa, a los efectos que anota, la L.O. 8/14 de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas. Invocación que fue reproducida en el escrito de conclusiones de fecha 5 de enero de 2016.
- Citada resolución, como hechos probados consigna los siguientes:
1.- El día 14 de marzo de 2011 se realizó al expedientado una prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas que dio resultado positivo a cocaína. Dicho resultado positivo fue notificado el 19 de mayo de 2011, siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, así como de su derecho a solicitar la realización de un contraanálisis si así lo creía conveniente.
2.- El día 23 de abril de 2012 se realizó otra prueba para la detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas que dio resultado positivo a cocaína. Igualmente, dicho resultado positivo fue debidamente notificado con fecha 4 de julio de 2012, advirtiéndole de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, así como de su derecho a solicitar la realización de un contraanálisis si así lo creía conveniente.
3. El día 10 de diciembre de 2012 se realizó una nueva prueba para detección del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas que dio resultado positivo a cocaína. Dicho resultado positivo fue notificado el 30 de enero de 2013, siendo expresamente advertido de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse, así como de su derecho a solicitar la realización de un contraanálisis si así lo creía conveniente. Solicitado contraanálisis el 7 de febrero de 2013, el resultado del mismo, realizado por el Instituto Toxicológico de la Defensa volvió a dar positivo a cocaína
.
Igualmente, y en su remisión al informe de la Asesoría Jurídica General de fecha 5 de mayo de 2015, anota: "Por otro lado no procede la audiencia del interesado prevista en la disposición transitoria primera de la L.O. 8/14, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , porque la sanción propuesta, la separación del servicio, coincide con la de la nueva Ley, no habiendo posibilidad de que se aplique una disposición más favorable".
Con carácter previo, y en orden a la legislación disciplinaria aplicable, a más de la referencia que al respecto consta en la resolución sancionadora, se ha de anotar que tratándose en el presente caso de un militar profesional, la resolución del compromiso que contempla el art. 11 de la L.O. 8/14 , como posible sanción a más de la separación del servicio, no deviene aplicable. Por demás, como se ha hecho constar, el hoy recurrente se ha pronunciado al efecto. Procede, en consecuencia, enjuiciar el presente recurso en el marco de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas 8/98.
Versando sobre el primero y segundo motivo de recurso que, por su planteamiento, exigen un tratamiento conjunto, hemos de recordar que si bien en la L.O. 8/14 se regula la figura jurídica de la caducidad, art. 48.5 , su invocación y toma en consideración en los procedimientos iniciados al amparo de la LO 8/98, está expresamente excluida por la precitada Ley 8/14 (Disposición Transitoria primera párrafo 2 "in fine").
Deviene, por tanto, aplicable al presente caso y a los efectos postulados la LO 8/98 y, por ende, la amplia doctrina jurisprudencial de esta Sala al respecto. Doctrina que establece que el régimen disciplinario específico de las FFAA es ajeno a los efectos generales que se predican de la caducidad de los expedientes y procedimientos sancionadores en la Ley 30/92, de 26 de noviembre.
En su razón transcurridos, en fecha 4 de octubre de 2013, seis meses desde el inicio del expediente gubernativo, reabrióse el plazo de prescripción, de dos años, hasta el 4 de octubre de 2015. Por lo que al tiempo de la resolución sancionadora, 1 de junio de 2015, y en el momento de su notificación al interesado, 27 de julio de 2015, permanecía plenamente vigente la acción disciplinaria.
Ello establecido, atendida la cronología precedentemente anotada, no ha lugar a apreciar la pretendida caducidad del expediente y, por ende, la postulada prescripción de la acción.
El motivo debe ser desestimado.
Cuestionada, en definitiva, la proporcionalidad de la sanción de "separación de servicio" impuesta, con reiterada jurisprudencia de esta Sala, por todas, sentencia de 3 de mayo de 2016 , hemos de recordar que la proporcionalidad entre las infracciones y las sanciones correspondientes, es tarea que incumbe al legislador en el momento de creación de la norma en que anuda a aquellas ilicitudes las consecuencias que considera adecuadas o ajustadas a su gravedad considerada en abstracto; correspondiendo, luego, a la Autoridad dotada de potestad sancionadora la elección de la que al caso conviene, partiendo de aquella previsión legal y conforme a criterio razonable, motivado en función de la antijuridicidad de la conducta, la culpabilidad del autor y la incidencia del hecho sobre el servicio.
La proporcionalidad, principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución , y positivamente recogido en el artículo 6º de la LORDFAS 8/98 y art. 22 de la LORDFAS 8/14, juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada; de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es pues la correspondencia que ha de existir entre los hechos, que definen la conducta del presunto autor, y las sanciones legalmente establecidas; la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción. Criterio éste, de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran; ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado.
En el caso de autos, al hallarse la sanción disciplinaria extraordinaria impuesta -separación del servicio-, entre las específicamente contempladas en el artículo 18 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , no cabe duda que la exigible proporcionalidad solo quedará debidamente satisfecha, desde el punto de vista objetivo, con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción.
En tal relación, la conducta consistente en consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con habitualidad, esta Sala viene reiterando que no debe descartarse, que, el mínimo de episodios de consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, contemplados en la infracción y constitutivos de la falta, pueda acarrear la sanción más grave de las previstas, por ser ésta la más adecuada en el caso concreto; sin que con ello se vulnere el principio de proporcionalidad. Los hechos sancionados, en su caso, pueden justificar la elección de tal sanción por tener en cuenta el tipo de sustancias consumidas, las circunstancias en las que se haya producido el consumo, o las consecuencias de éste.
Desde esta perspectiva, el hecho de que los tres consumos detectados al sargento Borja fueran de cocaína, sustancia que es gravemente perjudicial a la salud ( artículo 368 del Código Penal ), y que ha sido invariablemente incluida por los Convenios Internacionales entre las consideradas "drogas duras", se constituye, en el dato más relevante a la hora de elegir la sanción más adecuada; pues no puede equipararse el consumo de este tipo de drogas al de las denominadas "drogas blandas".
Esta circunstancia (el consumo de una droga de las que causan grave daño a la salud), a juicio de esta Sala es por sí misma un elemento que determina claramente la mayor gravedad de la sanción elegida; habiendo sido, por tanto, adecuadamente valorada por la Autoridad sancionadora a la hora de calibrar el reproche disciplinario.
Efectivamente, nuestra jurisprudencia se ha decantado por confirmar la imposición de la sanción más rigurosa. tratándose del consumo de cocaína, por la especial incidencia negativa que su consumo adictivo produce en las facultades psicofísicas de las personas; lo que adquiere especial relevancia cuando se refiere a los profesionales de las Fuerzas Armadas que, entre otros cometidos que desempeñan, resultan ser los depositarios de la fuerza de las armas que la Nación les entrega.
En tal sentido, nuestra doctrina sobre la proporcionalidad e individualización de las sanciones viene conjugando, a la hora de enjuiciar la indubitada gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, las precisas y puntuales circunstancias que concurran en el infractor y el análisis, en su conjunto de las particularidades que confluyen en el caso. Reiteradamente hemos venido corroborando que resulta evidente que el consumo de drogas entraña en la organización castrense un riesgo potencial para su buen funcionamiento y el éxito de sus misiones; y que el bien jurídico que se protege con el tipo disciplinario que sanciona el consumo reiterado de los productos prohibidos, no es otro que el interés del servicio y la eficacia e integridad del mismo, que exige que éste sea desempeñado por personas que mantengan las especiales condiciones psicofísicas, y el debido equilibrio mental y emocional que indudablemente requieren los cometidos que en el ejercicio de su profesión les están encomendados, y que no son imprescindibles en otras actividades realizadas fuera de la Institución castrense.
Ello establecido, no puede sostenerse que, en el caso de autos, la resolución impugnada adolezca de ausencia de motivación ni que la en ella existente sea incorrecta, pues contiene la motivación reforzada que corresponde a la imposición de la más grave e irreversible de las sanciones disciplinarias legalmente previstas en el ámbito de los Ejércitos, tanto por la Ley Orgánica 8/1998 como por Ley Orgánica 8/14. La autoridad, con competencia disciplinaria, ha explicitado en la resolución sancionadora los criterios de proporcionalidad que ha ponderado para la dosimetría de la sanción impuesta. Y, a la vista del examen de los argumentos que en ella se contienen, en orden a justificar la elección de la imposición de la sanción más grave, de entre las legalmente previstas, la Sala comparte las consideraciones que formula la Autoridad sancionadora, porque como se razona no se trata de sancionar a través de esta infracción disciplinaria el consumo de drogas, sino también conjurar la situación de riesgo que comporta; impidiendo incluso la continuidad en las Fuerzas Armadas de las personas que incurran en los más graves comportamientos. Así se ha tenido en cuenta, a fin de imponer la concreta sanción y no otra de las posibles, la naturaleza de la falta cometida, su mayor o menor repulsa social, y el daño que haya podido producir en la imagen del Ejército, conforme a criterios objetivables según la Doctrina del Tribunal Constitucional. Y ello sin obviar la valoración de las circunstancias personales del infractor y los informes de sus superiores respecto a las condiciones del sargento para prestar servicio
En suma, la motivación de la resolución sancionadora cumple, consecuentemente, las exigencias del artículo 6 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , respecto a proporcionalidad, por lo que hemos de corroborar ahora la razonabilidad de la sanción disciplinaria extraordinaria impuesta en ella y la proporcionalidad de la misma, confirmando la separación del servicio acordada en dicha resolución, por lo que, en definitiva, y como conclusión de todo lo expuesto, la alegación y, por ende, el recurso, han de ser desestimados.
A la anterior conclusión no obsta el alegato exculpatorio del recurrente en pretendida apreciación de inimputabilidad y exención de responsabilidad; justificando, en definitiva, el consumo de drogas como una medida "terapéutica", pues ello no implica, ni consta acreditado, que tuviere afectadas, en modo alguno, sus facultades intelectivas y volitivas.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Desestimar el recurso contencioso disciplinario militar ordinario nº 204/73/16, formulado por el procurador don Cecilio Castillo González, en nombre y representación de don Borja , frente a la resolución del Ministro de Defensa, de 1 de febrero de 2016 desestimatoria del recurso de reposición contra la resolución del Ministro de Defensa, de 1 de junio 2015, que le impuso la sanción disciplinaria extraordinaria de separación del servicio, por incurrir en la causa prevista en el número 3 del artículo 17 de la Ley Orgánica 8/1998, de 2 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas . 2.- Confirmar dicha resolución por ser conforme a derecho. 3.- Declarar de oficio las costas de este procedimiento.
Notifíquese esta resolución a las partes con remisión de testimonio a la Autoridad sancionador, devolución de los antecedentes que en su día elevó a esta Sala, e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma. Angel Calderon Cerezo Javier Juliani Hernan Benito Galvez Acosta Clara Martinez de Careaga y Garcia Francisco Javier de Mendoza Fernandez
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