STS 146/2017, 8 de Marzo de 2017
| Ponente | ANDRES MARTINEZ ARRIETA |
| ECLI | ES:TS:2017:905 |
| Número de Recurso | 10609/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 146/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a ocho de Marzo de dos mil diecisiete.
En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación de Narciso , contra Auto dictado por la Audiencia Nacional, Sección Tercera, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Vidal Bodi.
La Audiencia Nacional, Sección Tercera, dictó Auto con fecha 20 de julio de 2016 , en la ejecutoria 5/2014, del servicio común de ejecutorias de dicha Audiencia, proveniente del Juzgado Central de Instrucción nº 6, que contiene los siguientes ANTECEDENTES DE HECHOS: PRIMERO.- Mediante escrito de fecha 16 de mayo de 2016, la representación procesal de Luis Enrique , Narciso , Celestino y Rosana ha solicitado conforme a lo previsto en la Ley 1/2015 de 30 de marzo de modificación del Código Penal, la apreciación del artículo 579 bis 4 del Código Penal , introducido por tal reforma, y se revise las condenas impuestas a los referidos condenados imponiéndoles la pena inferior en dos grados a la ya impuesta.
SEGUNDO.- Evacuado el traslado conferido al Ministerio Fiscal, consta en las actuaciones informe de fecha 1 de julio de 2016, interesando la desestimación de dicha pretensión.
Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
" LA SALA ACUERDA : DESESTIMAR la pretensión objeto de la presente resolución, no habiendo lugar a la revisión de la sentencia pretendida.
Tercero.- Notificado el auto a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Narciso , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
ÚNICO.- Por la vía del artículo 849.1º de la LECrim ., denuncia infringido el art. 579.4 CP y la Disposición Transitoria Segunda de la LO 1/2015, de 30 de marzo , cohonestados con las previsiones del art. 2.2º CP , con infracción de precepto constitucional al amparo del art. 852 LECrim ., y 5.4 LOPJ , por vulneración del derecho a la libertad del art. 17.1 CE y 5.1 CEDH .
Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Sexto.- Por Providencia de esta Sala de fecha 25 de enero se señala el presente recurso para fallo para el día 15 de febrero del presente año, prolongándose la deliberación del mismo hasta el día de la fecha.
ÚNICO.- Se formaliza un único motivo contra el Auto de la Sección 3ª de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional, de fecha 20 de julio de 2016 , que deniega la revisión de la penalidad impuesta por delitos de integración en banda armada, falsedad con finalidad terrorista y tenencia de explosivos, en aplicación del art. 579 bis 4 introducido en la reforma del Código penal operada por la LO 1/2015. En el recurso de casación formalizado reitera la pretensión de reducción de la pena para el delito de integración en banda armada por el que había sido condenado a la pena de 6 años de prisión.
Para la resolución del motivo recordamos la interpretación de esta Sala sobre la nueva previsión del art. 579 bis 4 respecto de los delitos contenidos en el Capítulo VII de las organizaciones y grupos terroristas y de los delitos de terrorismo. La STS 554/2016 de 23 de junio ya afirmaba que "La posibilidad de aplicar con carácter retroactivo la reforma operada en el art. 579 bis. 4 del Código penal , como norma penal más favorable ha sido admitida por esta Sala, respecto a la previsión del párrafo segundo del art. 368 del código penal , y de forma específica para este nuevo precepto en la sentencia anteriormente transcrita. Sin embargo conviene realizar una precisión que ya hicimos respecto a la previsión contenida en el segundo párrafo del art, 368 Cp . Dijimos en la STS 185/2014, de 11 de marzo , que "se ha discutido sobre la naturaleza de este párrafo segundo. En la jurisprudencia se han mantenido dos posiciones. Una, primera, que afirma que nos encontramos ante un subtipo atenuado cuya declaración de concurrencia está sujeto a que el hecho probado refiera unos hechos que permiten esa subsunción en el tipo atenuado. Se entiende, en consecuencia, por tipo atenuado una especificación de un tipo penal que requiere un elemento nuevo en la tipicidad y que indica una menor culpabilidad en la acción o una menor gravedad en hecho. Conforme a esta consideración sería necesario que el hecho probado contuviera un presupuesto fáctico que permitiera la aplicación de ese tipo atenuado. Otro criterio, y sería la segunda posibilidad de interpretación, es el de considerar que este párrafo segundo contiene una regla específica de individualización de la pena sobre la base de dos presupuestos, la menor entidad y las circunstancias personales. Se trataría de la cláusula de individualización para proporcionar la pena al caso concreto, particularmente para atender a supuestos de menor culpabilidad y de escasa entidad del hecho.
Los presupuestos de aplicación del párrafo 4º del art. 579 bis, medios empleados y resultado producido, reveladores de una menor gravedad, no refieren una especificación del tipo penal, por lo que no debe ser tenido como un subtipo que atenúe el reproche penal, sino un específico criterio de individualización para adecuar la pena a la gravedad del hecho declarado probado.
Por otra parte la posibilidad de atenuación por la menor gravedad no debe verse limitada por la expresión de los dos parámetros de la reducción penológica, los medios empleados y los resultados producidos, pues una interpretación literal del precepto haría que no fuera de aplicación al tipo penal de la integración en organización terrorista como delito de mera actividad que no requiere ni de medios en su ejecución ni produce un resultado como alteración de una realidad preexistente. Como dijimos en la STS 716/2015 , su aplicación es procedente en cuando revelan una menor antijuridicidad en la medida en que los hechos probados no revelan ni actos de violencia ni actos de adoctrinamiento y de expansión de las actividades de la organización. En este sentido, el término "medios empleados" ha de ser entendido como de modos de acción, que permita aplicar la posibilidad de reducción en los delitos de integración, en los que ni se emplean medios ni se persiguen resultados. Lo relevante es el modo en que el hecho probado relata la integración del condenado.
De acuerdo a los dos parámetros debe ser analizada la queja plantada. El recurrente arguye, como fundamento de la objetividad de la menor gravedad, el que se trata de una organización incipiente, sin estructura orgánica y limitada influencia en la sociedad, carente de capacidad para subvertir o cuestionar el orden constitucional.
El motivo debe ser desestimado. Los parámetros que habilitan a una reducción, en uno o dos grados, de la penalidad procedente son la menor gravedad atendiendo a los medios y al resultado producido. Como dijimos, en el delito de integración, al tratarse de un delito de mera actividad el presupuesto del resultado no tiene la relevancia del de los medios empleados. En el caso de esta casación el fáctico no evidencia de forma objetiva una menor gravedad. Se trata de un integrante de una organización terrorista que es detenido portando, no solo cartelería y medios reveladores de su pertenencia e integración, en una banda terrorista, también la llevanza de medios materiales que indican la gravedad de la conducta. Nos referimos a los tres termos conteniendo, los tres, más de 5 kilogramos de explosivo, con los que fue detenido, y a la olla a presión con los más de tres kilogramos de explosivos que tenía alojada en su vivienda y que aparecen en un registro domiciliario en condiciones de ser empleados en cualquier momento, con una potencialidad lesiva verdaderamente importante.
El tipo penal de la integración en banda armada no distingue entre las distintas bandas que operan en nuestro país y su respectiva caracterización. El Código señala una pena y ha añadido la posibilidad de una reducción penológica para los casos que evidencian una menor gravedad en el hecho, no a la categoría de la organización terrorista. De ahí que la conducta declarada probada, la integración en una banda terrorista de una persona que al tiempo de su detención lleva, además de cartelaría y medios divulgativos de su actividad, explosivos en condición de ser utilizados y empleados, con la potencialidad daños para bienes jurídicos, no pone de manifiesto una menor gravedad que merezca un menor reproche en la consecuencia jurídica.
Los criterios que arguye para la reducción de la pena son los mismos que ya tuvo en cuenta esta Sala en su Sentencia para la conformación de la penalidad correspondiente a los delitos teniendo en cuenta que la sentencia de instancia al que se refería no había motivado la individualización.
F A L L A M O S: QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Narciso , contra el auto dictado el día 20 de julio de 2016 por la Audiencia Nacional, Sección Tercera . Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas causadas . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
Andres Martinez Arrieta Jose Ramon Soriano Soriano Luciano Varela Castro Carlos Granados Perez Joaquin Gimenez Garcia
FECHA: 1.- Emito este voto particular por disentir, tan lamentable como intensamente, del parecer de la mayoría al considerar, a diferencia de aquella, que su decisión, por un lado, conculca el principio de legalidad , al imponer la persistencia de una pena que devino, en mi opinión, no sostenible tras la reforma por Ley Orgánica 2/2015 de 30 de marzo que introdujo el párrafo 4º del art 579 bis del Código Penal y, por otro lado, supone una sanción que vulnera la exigencia constitucional de proporcionalidad .
-
- Dos son las premisas de las que parto. Por un lado el sentido del Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esa Sala segunda, que recoge lo que ya venía siendo jurisprudencia consolidada. Por otro lado, el contenido de la sentencia de esta Sala que impuso al ahora recurrente la pena cuya revisión insta, en la medida que tal sentencia, dictada antes de la reforma legal aludida, recoge los datos y valoraciones de los que ahora no se puede prescindir sin incurrir en incoherencia, tanto más extraña cuanto que esa sentencia casacional proviene de una Sala compuesta con el mismo Presidente que el de la mayoría de la que ahora discrepo y se decidió bajo ponencia de quien también ahora añade su voto al de esa mayoría.
-
- El acuerdo del Pleno de la Sala y la doctrina jurisprudencial.
En el Pleno no Jurisdiccional del día 24 de noviembre de 2016, en relación con la interpretación del alcance jurídico del nuevo párrafo 4º del art 579 bis del Código Penal , esta Sala adoptó el siguiente acuerdo:
"1°.- El nuevo párrafo 4° del art. 579 bis del Código Penal introducido por la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2015 de 30 de marzo , constituye una norma penal más favorable aplicable tanto a los hechos enjuiciados tras su entrada en vigor, como a los ya sentenciados, bien por la vía de la casación o bien mediante la revisión de sentencias cuando las condenas sean firmes, y estén ejecutándose.
-
- Como se establece expresamente en el texto de la misma, esta atenuación es aplicable a todos los delitos previstos en el Capítulo VII, referido a las organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluidos los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionados en el artículo 572.
-
- Para la aplicación de esta atenuación podrá tomarse en consideración el dato de si la rama de la organización terrorista en la que se integra el acusado o condenado es precisamente aquella que realiza de modo efectivo la acción armada o atentado violentos, o una de las organizaciones dependientes que se integran en el entramado de la organización armada para cooperar con sus fines. En este último caso habrá de valorarse tanto la actividad que realiza el acusado o condenado dentro de la organización, grupo o sector en el que se integra, como la relevancia o entidad de las funciones o misiones que desarrolla este sector de la organización dentro del conjunto del entramado terrorista.
-
- Sin que en ningún caso pueda estimarse que el mero hecho de que el sector de la organización en que se integra el acusado no utilice armas o explosivos ni realice atentados terroristas, determine por si solo la aplicación de la atenuación, siendo necesario evaluar caso por caso los criterios anteriormente señalados".
En aplicación del mismo se dictó, entre otras la STS nº 997/2017 de 17 de enero . En ella se recuerda que es indiferente que se considere la nueva norma como subtipo atenuado o como regla individualizadora de la pena ya que en cualquier caso nos conduce a una solución idéntica al tratarse de una previsión normativa que amplia, en el tramo mínimo, el ámbito de la penalidad por la apreciación de los presupuestos de menor gravedad en la acción o en el resultado, en atención a la necesidad de respetar el principio constitucional de proporcionalidad .
Y que el criterio ponderativo de que se vale la norma es el del injusto del hecho, que habrá de fijarse atendiendo al desvalor de la acción ("medio empleado") y al desvalor del resultado ("resultado producido").
El ámbito de delitos susceptibles de acomodarse a esa nueva previsión viene constituido por todos los delitos previstos en el Capítulo VIII referido a organizaciones y grupos terroristas y a los delitos de terrorismo, incluyendo, por tanto, los delitos de promoción o participación en organización o grupo terrorista sancionados en el art 572.
El cuerpo de doctrina jurisprudencial se ha venido configurando por las SSTS 546/2016 de 21 de junio ; 554/2016 de 23 de junio y 716/2015 de 19 de noviembre
Recientemente la STS 81/2017 recoge las líneas ya establecidas en la primera 546/2016. Destacamos de esa doctrina:
"La previsión de reducción de la pena comprende tanto a los delitos tipificados en la Sección primera como a los que aparecen en la Sección segunda. Al mismo tiempo, configurando una decisión potestativa del tribunal adoptada en consideración a una objetiva menor gravedad, impone atender a tres aspectos: las circunstancias concretas, los medios empleados y el resultado producido.
La menor gravedad no puede excluirse en casos de integración en una organización terrorista solo por el hecho de que lo sea, pues este supuesto ya está contemplado en la redacción del precepto."
-
-
- Valoraciones que se establecieron por este Tribunal al resolver el recurso de casación y que, como cosa juzgada, son de obligada toma en consideración a los efectos de aplicación del nuevo subtipo atenuado:
La STS 293/2014 de 9 de abril acogió el recurso de, entre otros, quien promueve el presente. Éste venía condenado a penas de 8 años por participación en organización terrorista, 2 años de prisión y multa por falsificación de documento oficial con fines terroristas y a 8 años de prisión por tenencia de explosivos con fines terroristas.
Este Tribunal Supremos desautorizó a la Audiencia Nacional autora de la sentencia de instancia razonando: El Tribunal de instancia al valorar las circunstancias del hecho y del culpable (art. 66.1.6°) se ha limitado a imponer penas que oscilan alrededor del punto medio de la horquilla penológica prevista por la ley en atención a la genérica gravedad de estos hechos.
Sin embargo, esta ausencia de desarrollo motivacional de las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho ha determinado que las penas resultantes sean de una gravedad inusitada y desproporcionadas con los hechos enjuiciados.
Los acusados carecen de antecedentes penales y la organización terrorista a la que pertenecen se hallaba en fase incipiente y sin una consolidada estructuración con una incidencia limitada en la sociedad , lo que hace que conforme al amplio estudio de los informes periciales y alegaciones de los letrados sobre el impacto sociológico de sus acciones, su propia capacidad letal no revista la gravedad que sus principios programáticos propugnan , lo que justificaría la imposición de las penas mínimas.
(énfasis añadidos en la cita)
-
- Ya hemos dejado expuesto como lo relevante para la aplicación del nuevo subtipo es la menor entidad del desvalor del resultado. Ciertamente uno de los criterios valorados ha sido el grado de protagonismo del autor en la actividad prevista en el tipo a atenuar.
La cuestión que me parece determinante para rechazar un enfoque limitado a ese particular es dónde se ocasiona más desvalor del resultado con el protagonismo en una organización en fase incipiente y sin una consolidada estructuración con una incidencia limitada en la sociedad, lo que hace que conforme al amplio estudio de los informes periciales y alegaciones de los letrados sobre el impacto sociológico de sus acciones, su propia capacidad letal no revista la gravedad que sus principios programáticos propugnan, como es el caso de la organización en que actuaba el recurrente, o con una participación menos relevante dentro de una organización ¬como ETA¬ consolidada y con historial de asesinatos casi innumerables?
A mi parecer la organización del ahora recurrente y ETA constituyen presupuesto de los tipos penales aplicados. Pero me parece no discutible racionalmente que la antijuridicidad de la organización del aquí recurrente es casi irrisoria comparada con ETA. Es significativo que el denodado esfuerzo de la Audiencia Nacional en su desautorizada sentencia por subrayar la naturaleza terrorista de la organización del recurrente no fue capaz de señalar ni un solo acto ejecutado que implicase pérdida de vidas.
Por otra parte también es significativo que la sentencia dictada contra el recurrente no afirmó en ningún momento que los artefactos que portaba al ser detenido fueran a ser utilizados con peligro para la vida y ni siquiera contra la integridad física de personas, y no en otro de los actos como los ya narrados de la historia de la organización.
En conclusión: en el caso concreto este Tribunal Supremos ya subrayó la escasa entidad de la potencia terrorista de la organización del recurrente rebajando la pena hasta donde en ese momento autorizaba la ley. El argumento mismo de la precedente sentencia de condena del recurrente lleva a que, una vez abierta la posibilidad de reparar la desproporción de las sanciones impuestas, no se incurra en la incoherencia de rechazar la pretensión del recurso.
Al no hacerse así se vulneran las exigencias constitucionales de la sanción penal: legalidad y proporcionalidad de la pena.
Por ello emito este voto particular en el sentido de que debió rebajarse las respectivas penas en al menos un grado.
Luciano Varela Castro
PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andres Martinez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.
-
SAP Madrid 681/2021, 20 de Diciembre de 2021
...vencimiento ( SSTS de 28 de marzo de 2000, 23 de diciembre de 2002 y 23 de junio de 2006, 9 de marzo de 2007, 2 de febrero de 2011 y 8 de marzo de 2017, entre otras). Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, FALLAMOS Que debemos abso......
-
AJP nº 2, 21 de Noviembre de 2019, de León
...940/2016, de 15 de diciembre, 14/2017, de 19 de enero o 96/2017, de 17 de febrero). Y debe añadirse que, como recuerda la STS 146/2017, de 8 de marzo del 2017, que en desarrollo de cualquier interpretación que pueda resultar más favorable al penado, y a partir de una consideración del art 7......
-
STS 21/2018, 17 de Enero de 2018
...de 15 de diciembre , 14/2017, de 19 de enero o 96/2017, de 17 de febrero ). Y debe añadirse que, como nos recuerda la STS 146/2017, de 8 de marzo de 2017 , que en desarrollo de cualquier interpretación que pueda resultar más favorable al penado, y a partir de una consideración del art. 76.2......
-
AAP Barcelona 508/2017, 18 de Julio de 2017
...hay una estructura jerárquica, propia de cualquier grupo organizado, y debe recordarse que la jurisprudencia, así la sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2017, ha determinado que el artículo 369 bis debe interpretarse conforme a los elementos que resultan del artículo 570 No pued......