STS 152/2017, 10 de Marzo de 2017

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Cerdanyola del Vallés incoó el procedimiento previsto en la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado 5/1995, de 22 de mayo, con el número 1/2013, por un delito continuado de malversación de caudales públicos, contra don Constantino , que una vez concluido lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Barcelona, Oficina del Jurado. Incoado por esa Oficina el Procedimiento Jurado número 31/2015, con fecha 18 de enero de 2016 dictó sentencia n.º 2/2016 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

De acuerdo con el veredicto emitido por el Jurado, se declaran probados los siguientes hechos:

1) Don Constantino era en el año 2009 coordinador de la brigada municipal de Montcada i Reixac, si bien venía prestando servicios laborales a dicho ayuntamiento desde hacía más de 20 años

2) el día 24-7-2009 don Constantino vendió, a la empresa Hermanos Carrillo S.C.P., dos partidas de bronce que era propiedad del Ayuntamiento. Por una de las ventas, de 167 kilogramos, percibió 300'60 euros; y por la otra, de 315 kilogramos, percibió 567 euros

3) el día 11-11-2009 don Constantino vendió 12.840 kilogramos de hierro, propiedad del Ayuntamiento de Montcada i Reixac y que estaban en el recinto de la calle Malves, a la empresa Hermanos Carrillo S.C.P., percibiendo por esa operación 1.412'40 euros, que el acusado no ingresó en las arcas municipales

4) el acusado había recibido de su superior jerárquico, don Julio , la orden de limpiar el recinto municipal de la calle Malves, y entendió que esa orden incluía la venta de la chatarra o materiales inservibles

5) la venta de chatarra de propiedad municipal no formaba parte de las funciones del D. Constantino , y no la realizaba habitualmente

6) don Constantino ingresó en las arcas municipales 867'70 euros el día 16-7-2010; el día 11-5-2010 se le había notificado la incoación de un expediente disciplinario por las ventas realizadas

7) don Constantino destinó una parte del dinero percibido por la venta del hierro al pago de un aperitivo, para los miembros de la brigada municipal y otros invitados entre los que estaban sus superiores jerárquicos, en fecha cercana a Navidad de 2009, para celebrar dicha festividad y en homenaje a un compañero que se jubilaba

8) en años anteriores a 2009 se habían realizado, en el Ayuntamiento de Montcada i Reixac, y con la autorización de éste, celebraciones similares a la que se realizó en las navidades de 2009.

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La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

F A L L O

En atención a lo expuesto condeno a don Constantino , como autor de un delito continuado de hurto del art. 234 CP , con la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de doce meses de prisión, suspensión de empleo y cargo público durante igual tiempo, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo.

El acusado deberá indemnizar al Ajuntament de Montcada i Reixac con 1.412'40 euros, más los intereses previstos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; así mismo, deberá pagar las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se suspende la ejecución de la pena de prisión por un plazo de dos años, bajo la condición de que el acusado abone las responsabilidades civiles en el plazo máximo de un mes.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiendo de que contra la misma cabe recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dentro de los diez días siguientes a su notificación.

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Contra la sentencia n.º 2/2016, dictada el 18 de enero de 2016 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Tribunal del Jurado, en el Procedimiento Jurado número 31/2015, la representación procesal de D. Constantino interpuso recurso de apelación. Dicho recurso lo vio la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el Rollo de Apelación Jurado 4/2016 que, en fecha 30 de junio de 2016, dictó sentencia con la siguiente PARTE DISPOSITIVA:

LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, ACUERDA: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Constantino contra la sentencia dictada el 18 de enero de 2016 por el Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona en el Procedimiento de Jurado núm. 31/2015, dimanante de la Causa núm. 1/2013 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cerdanyola del Vallés, la cual se REVOCA absolviendo al acusado del delito de hurto por el que fue condenado. Se declaran de oficio las costas del recurso de ambas instancias.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y al acusado, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en los términos que previene el art. 847 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

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Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal y la representación procesal del Ayuntamiento de Montcada i Reixac (acusación particular) anunciaron su propósito de interponer recurso de casación por infracción de ley, recursos que se tuvieron por preparados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

El recurso formalizado por el Ministerio Fiscal por escrito de 20 de septiembre de 2016, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Motivo único.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º L.E.Crim ., por vulneración de los arts. 234 , 432 y 433 del Código Penal .

Y el recurso formalizado por el Excmo. Ayuntamiento de Montcada i Reixac por escrito de 29 de septiembre de 2016, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la L.E. Crim . por inaplicación indebida de los artículo 234 y 432.3 del Código Penal

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la representación procesal de don Constantino , en escrito fechado el 8 de noviembre de 2016, impugnó de fondo los motivos de los mismos e interesó su desestimación; por escrito fechado el 8 de noviembre de 2016 la representación procesal del Excmo. Ayuntamiento de Montcada i Reixac se adhirió al recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal; y mediante escrito de fecha 8 de noviembre de 2016 el Ministerio Fiscal muestra su apoyo al recurso interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Montcada i Reixac. Tras admitirse por la Sala, quedaron conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 26 de enero de 2017, que, dados los temas a tratar, se prolongó hasta el día de la fecha.

El Tribunal del Jurado de la Audiencia Provincial de Barcelona, en su Procedimiento n.º 31/2015 (procedente del Procedimiento de esa misma naturaleza n.º 1/2013, de los del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cerdanyola del Vallés), dictó Sentencia el 18 de enero de 2016 , en la que condenó a Constantino como autor de un delito continuado de hurto del artículo 234 Código Penal , concurriendo la circunstancia atenuante de reparación del daño, a las penas de 12 meses de prisión, suspensión de empleo y cargo público durante igual tiempo, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo periodo de tiempo. La resolución condenaba al acusado a indemnizar al Ayuntamiento de Montaca i Reixac (Barcelona), en la cantidad de 1.412,40 euros, más los intereses previstos en el artículo 576 de la LECRIM .

En lo que al presente recurso de casación interesa, la resolución partía del pronunciamiento del Tribunal del Jurado que declaró probado que Constantino -trabajador laboral del Ayuntamiento de Montcada i Reixac- recibió de su superior jerárquico el encargo de limpiar el recinto que el Ayuntamiento tenía en la calle Malves y -entendiendo que esa orden incluía la venta de la chatarra o materiales inservibles-, entre los meses de septiembre y noviembre del año 2009, vendió dos partidas de bronce y una partida de hierro que allí se encontraban, por un importe respectivo de 300, 567 y 1412 euros, que el acusado no ingresó en las arcas municipales. El acusado destinó parte del importe obtenido con la venta de este material, al pago -en Navidad de 2009- de un aperitivo para los miembros de la brigada municipal. Tras notificarse al acusado la incoación de un expediente disciplinario por las ventas realizadas, el acusado ingresó en las arcas municipales la cantidad de 867,70 euros.

La sentencia que dictó el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en atención a estos hechos, sostuvo que vender la chatarra sí hubiera sido constitutivo de un delito de malversación de caudales públicos conforme a la formulación del tipo penal vigente a la fecha en que los hechos tuvieron lugar, esto es, con observancia de la redacción dada al artículo 432 del Código Penal en la LO 15/2003, dado que en aquella redacción se tipificaba como malversación, entre otras conductas, la sustracción de los efectos públicos que un funcionario público tuviera a su cargo por razón de sus funciones. En todo caso, la sentencia de instancia reflejó que el tipo penal había sido reformulado con ocasión de la entrada en vigor de la LO 1/2015 , habiendo pasado a considerarse la malversación como una modalidad agravada de los delitos de administración desleal y de apropiación indebida de los nuevos artículos 252 y 253 del CP , para aquellos supuestos en los que el sujeto activo fuera autoridad o funcionario público y la acción u omisión recayera sobre patrimonio público. Vista la remisión que el delito de malversación realiza hoy al delito apropiación indebida del artículo 253 del CP , y puesto que en éste se exige una entrega interina de la cosa al sujeto activo, no haciéndose referencia ninguna a la sustracción, la sentencia declaraba que con ocasión de la entrada en vigor de la LO 1/2015 , los hechos enjuiciados resultaban ajenos al actual delito de malversación, pues el material que vendió el acusado, nunca le había sido entregado por ningún título que produjera una obligación de retorno, sino que directamente se había apropiado del mismo. En consecuencia, la sentencia destacaba la imposibilidad de condenar al acusado como autor de un delito de malversación; pues, por más que su comportamiento se integrara en esa figura delictiva a la fecha de los hechos, no lo era respecto de la nueva tipificación, habiendo de aplicársele esta nueva normativa - como ley penal más favorable-, de conformidad con la Disposición Transitoria Primera de la LO 1/2015 .

En todo caso, la sentencia de instancia concluyó que los hechos sí eran constitutivos de un delito continuado de hurto del artículo 234 y 74 del Código Penal , por haberse apropiado el acusado de cosas muebles ajenas, sin contar con la voluntad de su dueño y haberlo hecho impulsado por un ánimo de lucro. En base a estas razones -y considerando que existe homogeneidad entre el delito de malversación por el que venía acusado y el delito de hurto- la sentencia de instancia condenó al acusado como autor de un delito continuado de hurto, concurriendo la atenuante de reparación del daño, a la pena que ya se ha indicado.

El pronunciamiento de condena fue recurrido en apelación por la defensa del acusado, formulándose el recurso sobre dos motivos, al amparo del artículo 846 Bis C de la LECRIM . De un lado, el recurrente denunciaba el quebranto de su derecho a la presunción de inocencia; de otro, sustentaba que la calificación jurídica de los hechos comportaba una infracción del artículo 234 del CP . La argumentación se entremezclaba para ambos motivos, aduciendo que no se había acreditado el ánimo de lucro y, por otro lado, que el acusado había recibido la orden de su superior de que vendiera la chatarra inservible y que guardara el dinero que obtuviera para futuras celebraciones, aduciendo así que los bienes no se habían tomado contra la voluntad de su dueño.

El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, tras desestimar el quebranto constitucional, por entender que el convencimiento fáctico obtenido por el Tribunal del Jurado estaba correctamente sustentado en el material probatorio aportado con ocasión del juicio oral, pasó a examinar la alegación del recurrente de que los hechos no eran constitutivos del delito de hurto por el que había sido condenado. El Tribunal contempló la cuestión desde la intangibilidad del factum y destacó que el Jurado había declarado probado que el acusado creyó "que la orden de limpiar el recinto municipal [...] incluía la venta de la chatarra o materiales inservibles". La sentencia del Tribunal Superior destacó también que, en la motivación del pronunciamiento de instancia, se reflejó que " al acusado se le había conferido poder, al menos transitorio, sobre esos bienes" , concluyendo el Tribunal Superior de Justicia que estos hechos no eran constitutivos de un delito de hurto, sino de un delito de apropiación indebida, si bien, no centrado el delito en la acción de apoderarse de la chatarra, sino en la de haber hecho suyo el importe de su venta. Concretamente, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia indica (FJ 2º, in fine) que: " Esta conducta no es propia de apoderamiento de bienes muebles. Es después, cuando no deposita el dinero recibido en las arcas públicas cuando se produce el ilícito. Y esta conducta es de apropiación indebida y por ello encaja en la malversación, sin que sea homogénea con el hurto pues no se produce sustracción de muebles sino hacer propio el caudal que había recibido en calidad de gestor de los mismos. Por tanto su posesión es inicialmente ilícita y al ingresar el dinero en su patrimonio realiza el delito". Y concluye el Tribunal indicando "La consecuencia es que debe admitirse el recurso en la medida que se denunció la infracción legal, pues los hechos no pueden ser subsumidos en el art. 234 del Código Penal y no se ha planteado recurso alguno propugnando la calificación acusatoria de malversación de caudales públicos".

El Ministerio Fiscal y la acusación particular ejercida por el Excmo. Ayuntamiento de Montcada i Reixac, interponen recurso de casación contra la decisión del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, que formula al amparo del artículo 849.1 de la LECRIM , por vulneración de los artículos 234 , 432 y 433 del Código Penal .

Reprochan las acusaciones que el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña declarara que el acusado recibió el dinero de la venta de la chatarra como gestor y que el ilícito se produjo cuando hizo suyo ese caudal, pues esa proclamación fáctica no podía introducirse con ocasión de la resolución de un motivo por infracción de ley. En todo caso, el Ministerio Fiscal sostiene su recurso desde dos alegaciones: 1) Que es correcta al subsunción de los hechos en el delito de hurto, pues la relación laboral crea una conexión accidental entre los acusados y los bienes sustraídos, sin que en realidad exista una entrega de los bienes en virtud de títulos que produzcan la obligación de entregarlos o devolverlos; añadiendo que la calificación de malversación de caudales públicos sustentada por la acusación, no impedía condenar por un delito de hurto, al tratarse de delitos homogéneos ( STS 663/2004, de 21 de mayo) y 2) Que si la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia discrepaba de la calificación jurídica de hurto, debería haber condenado por el delito de malversación que consideraba concurrente, pues ambos delitos presentan una exacta identidad en los hechos objeto de acusación ( STS 1061/2009, de 26 de octubre ), sin que aparezcan en ninguno de ellos, elementos de hecho que no fueran o no pudieran haber sido debatidos plenamente por la defensa. En parecidos términos se expresa la acusación particular, que entiende que lo oportuno hubiera sido que si el Tribunal Superior de Justicia entendía que los hechos no eran constitutivos de un delito continuado de hurto, sino de otro continuado de malversación, condenara al acusado como autor de éste último, tal y como se había reclamado en la instancia por las acusaciones y considerando, además, que ambas figuras delictivas son homogéneas, por más que Tribunal Superior de Justicia afirme lo contrario.

La pretensión no puede ser acogida por el Tribunal. Es cierto que los hechos serían perfectamente subsumibles en el tipo penal de hurto aplicado por el tribunal de instancia. El artículo 234 del Código Penal castiga a quien " con ánimo de lucro, tomare las cosas muebles ajenas sin la voluntad de su dueño", y el factum de la sentencia de instancia -que hubo de ser respetado en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia que se impugna-, expresamente indicaba que el encargo recibido por el acusado -empleado laboral del Ayuntamiento de Montacada i Reixac desde hacía 20 años-, fue el de limpiar el recinto municipal sito en la calle Malves de esa población y que fue con ocasión de la encomienda, cuando el acusado ocupó -y vendió después- dos partidas de material de bronce y una partida de material de hierro, que " estaba en el recinto de la calle Malves" y " que era propiedad del Ayuntamiento" (hechos 2 y 3 del objeto del veredicto), añadiéndose que " la venta de la chatarra de propiedad municipal no formaba parte de las funciones de D. Constantino " ( hecho 5º) y que el acusado "no ingresó [el importe de la venta] en las arcas municipales", pese a que "destinó una parte del dinero percibido por la venta del hierro, al pago de un aperitivo para los miembros de la brigada municipal y otros invitados, entre los que estaban sus superiores jerárquicos, en fecha cercana a Navidad de 2009, para celebrar dicha festividad y en homenaje a un compañero que se jubilaba" (hecho 7º).

No obstante, el propio jurado declara expresamente probado (hecho 4º del objeto del veredicto) que el acusado, cuando recibió la orden de su superior jerárquico, D. Julio , de limpiar el recinto municipal, " entendió que esa orden incluía la venta de la chatarra o materiales inservibles". Se expresa así la existencia de un error sobre uno de los elementos del tipo penal de hurto, concretamente sobre el elemento de que la cosa era tomada sin contar con la voluntad de su dueño, lo que implica que el acusado desconocía la significación antijurídica de la acción captatoria de la chatarra, excluyéndose por ello el dolo sobre el hecho constitutivo de la infracción penal que analizamos ( SSTS 916/06, de 4 de octubre o 542/07, de 11 de junio , entre muchas otras) y -con ello- la pena en todo caso si, pese a ser vencible el error como en este caso, el delito sólo es susceptible de comisión intencional y no se ha tipificado una modalidad de comisión (u omisión) imprudente ( SSTS 709/98, de 14 de mayo o 1070/09, de 2 de noviembre ). Un error que no se desvanece por más que el jurado no considerara probado que el acusado actuara con convicción de que obrar correctamente y dentro de la legalidad (Hecho favorable n.º 9), pues los jueces legos negaron que ese convencimiento existiera, no porque el acusado no sufriera el error de que podía vender la chatarra (que ya se dice que concurría al hecho 4º), sino porque era conocedor de que tenía la obligación de ingresar en la tesorería del ayuntamiento el dinero obtenido con su venta, por ser los bienes de titularidad pública.

Lo expuesto determina que, más allá de las razones expresadas en la sentencia que se impugna, resultara procedente la conclusión del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de que el acusado no podía -no puede- ser condenado por el delito de hurto, tal y como el recurrente expresó -no sin cierta confusión- cuando negó el elemento intencional del ánimo de lucro y oponía que contaba con autorización para la venta de la chatarra.

Decaída así la pretensión de que el acusado pueda ser condenado como autor de un delito continuado de hurto del artículo 234 del Código Penal , las acusaciones sostienen que si el Tribunal Superior de Justicia concluía que los hechos eran constitutivos de un delito de malversación de caudales públicos (no por la apropiación de la chatarra, sino por haberse quedado para sí el importe de la venta de unos bienes de propiedad municipal), habría de haber condenado al recurrente como responsable de ese tipo delictivo, dada la homogeneidad entre el delito de hurto y el de malversación de caudales públicos.

Nuevamente, el alegato carece de capacidad para conducir a la pretensión condenatoria que se sostiene en los recursos.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha identificado la reformatio in peius con el empeoramiento o la agravación de la situación jurídica del recurrente declarada en la resolución impugnada, con ocasión de la resolución de su propio recurso, de modo que la decisión judicial desemboque en el efecto contrario al perseguido por el recurrente, esto es, su voluntad de anular o suavizar la sanción aplicada en la resolución objeto de impugnación (entre muchas, SSTC 9/1998, de 13 de enero FJ 2 ; 196/1999, de 25 de octubre FJ 3 ; 203/2007, de 24 de septiembre FJ 2 , o 126/2010, de 20 de noviembre FJ 3).

En su reciente Sentencia 223/2015, de 2 noviembre, el Tribunal Constitucional afirmó que la prohibición de la reforma peyorativa ostenta dimensión constitucional, aunque no se encuentre expresamente enunciada en el art. 24 CE . De un lado, se pone el acento en que representa un principio procesal que forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva a través del régimen de garantías legales de los recursos, que deriva en todo caso de la prohibición constitucional de indefensión (entre otras, SSTC 54/1985, de 18 de abril FJ 7 ; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5 , y 126/2010, de 29 de noviembre FJ 3) y que, en ocasiones, se ha vinculado al principio dispositivo ( STC 28/2003, de 10 de febrero FJ 2) y al principio de rogación ( STC 54/1985 , FJ 7). De otro lado, se identifica la prohibición de empeoramiento como «una proyección de la congruencia en el segundo o posterior grado jurisdiccional, que impide al órgano judicial ad quem exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero FJ 4), pues, de admitirse que los órganos judiciales pueden modificar de oficio en perjuicio del recurrente la resolución por él impugnada, se introduciría un elemento disuasorio para el ejercicio del derecho a los recursos legalmente establecidos en la ley incompatible con la tutela judicial efectiva que vienen obligados a prestar los órganos judiciales ( SSTC 114/2001, de 7 de mayo FJ 4 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3)» ( STC 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2, por todas).

Por lo que atañe al orden penal [continua la sentencia], ese anclaje constitucional al derecho a la tutela judicial efectiva se completa en algunas resoluciones con el respaldo del principio acusatorio, de modo que la exclusión de la reformatio in peius entronca con el destierro de toda actuación inquisitiva por parte del tribunal de segunda instancia. Conforme a esa jurisprudencia, es trasladable al recurso de apelación contra sentencias penales lo dispuesto en el art. 902 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el recurso de casación, a fin de preservar el principio acusatorio y evitar el agravamiento de la situación del condenado apelante por su solo recurso cuando ejercita el derecho a la segunda instancia en el orden penal, que es producto de la conexión de los arts. 24.1 y 10.2 CE ( SSTC 54/1985 FJ 7 ; 16/2000, de 31 de enero FJ 5 ; 200/2000, de 24 de julio FJ 2 ; 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2 , y 141/2008, de 30 de octubre FJ 5).

Con ello -continúa-, se agrega a la prohibición general de reforma peyorativa el nuevo matiz, constitucionalmente relevante, de la seguridad jurídica del condenado sobre la inmutabilidad de la sentencia en su perjuicio si no media recurso de parte contraria, estando vedada la agravación de oficio aunque fuera absolutamente evidente su procedencia legal, pues las garantías constitucionales deben prevalecer sobre el principio de estricta sumisión del juez a la ley, incluso para corregir de oficio en la alzada errores evidentes en la aplicación de la misma en la instancia ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5 ; 70/1999, de 26 de abril FJ 8 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 5 ; y 310/2005, de 12 de diciembre FJ 2 ; 141/2008, de 30 de octubre FJ 5 ; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5). En otras palabras, «lo que juega, con relevancia constitucional, es la agravación del resultado que tal decisión de oficio determina, aunque fuere absolutamente evidente su procedencia legal, de suerte que queda así constitucionalizado el principio de la no reforma peyorativa y fundado no sólo en el juego del principio acusatorio sino en el de la garantía procesal derivada de una sentencia penal no impugnada de contrario» ( SSTC 153/1990, de 15 de octubre FJ 5 ; 17/2000, de 31 de enero FJ 5 ; 124/2010, de 29 de noviembre FJ 2 , y 246/2010, de 10 de octubre FJ 5).

En tal sentido, para que pueda apreciarse la existencia de reforma peyorativa, constitucionalmente prohibida, el empeoramiento de la situación del recurrente ha de resultar de su propio recurso, sin mediación de pretensión impugnatoria de otra parte, y con excepción del daño que derive de la aplicación de normas de orden público procesal (por todas, SSTC 15/1987, de 11 de febrero FJ 4 ; 17/1989, de 30 de enero FJ 7 , y 70/1999, de 26 de abril FJ 5), «cuya recta aplicación es siempre deber del Juez, con independencia de que sea o no pedida por las partes» ( SSTC 214/2000, de 16 de octubre FJ 3 ; 28/2003, de 10 de febrero FJ 3 ; y 249/2005, de 15 de noviembre FJ 5 , y 126/2010 FJ 3).

A partir de esa reiterada proclamación, el Tribunal Constitucional continúa recordando en la indicada sentencia, que la jurisprudencia constitucional ha ido perfilando el alcance de la interdicción de reformatio in peius de la mano de su anclaje en la prohibición de indefensión contraria a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE y el principio acusatorio en el marco del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ). Recuerda así que, en las SSTC 123/2005, de 12 de mayo , 183/2005, de 4 de julio y 203/2007, de 24 de septiembre , se puso el acento en la distinción entre la interdicción de la reforma peyorativa y el alcance del principio acusatorio en la segunda instancia, que se modula respecto a su proyección en la primera instancia, pero encuentra su límite precisamente en el empeoramiento de la situación del recurrente con origen en su propio recurso. En las mencionadas resoluciones, este Tribunal (indica la sentencia que contemplamos) ha defendido que lo relevante no es si existe una reformatio , sino si es in peius.

Y el Tribunal Constitucional ha indicado que «los términos de comparación para ponderar si la reforma ha sido peyorativa han de ser, en el caso, las respectivas condenas: es decir, si la recaída en segunda instancia empeora la situación que establece el fallo condenatorio de la dictada por el juzgador a quo, y no la relación existente entre la pretensión absolutoria del actor recurrente y el sentido del fallo condenatorio derivado del recurso» ( STC 183/2005 , FJ 3; 203/2007 , FJ 2). No obstante, la sentencia STC 223/2015, de 2 noviembre , disponía que el debate comparativo entre la gravedad del pronunciamiento impugnado y aquel que resultaba de la resolución del recurso de apelación, no sólo debía de hacerse desde el contraste de la magnitud penológica finalmente impuesta, sino contemplando también si en el marco del recurso de apelación único del condenado, se había reintroducido una calificación jurídica más grave, concluyendo que esta posibilidad resultaría constitucionalmente inaceptable, pues si «en el marco de la apelación el Tribunal ad quem está limitado a ejercitar su actividad jurisdiccional sujetándose a las peticiones de los recurrentes, en el caso de un único apelante no cabe modificar la resolución recurrida en su perjuicio. Únicamente podrá confirmarla o reformarla en beneficio del apelante, pero no revocarla para empeorar su situación». Concluía así el tribunal que había una reformatio y era in peius, porque el tribunal ad quem sancionaba, no con una pena mayor, pero sí mediante la subsunción de los hechos en un tipo penal más grave que el contemplado en primera instancia, excediéndose así de su competencia, pues -como ya se ha dicho- ni siquiera la evidencia de una errónea calificación autoriza a los órganos judiciales ante los que se recurre a optar por la calificación correcta, si ésta conduce a un empeoramiento de la situación de quien impugna en solitario, salvo que concurran razones de orden publico inexistentes en ese supuesto.

Lo expuesto muestra la inviabilidad de la pretensión sustentada por los recurrentes. No puede eludirse que la sentencia de instancia negaba que los hechos fueran constitutivos de un delito continuado de malversación de caudales públicos y sustentaba que el acusado había de ser sancionado como autor responsable de un delito continuado de hurto del artículo 234 y 74 del Código Penal . Ese fue el extremo de la sentencia que resultó impugnado. La representación de Constantino sostuvo en su recurso, no sólo que no se habían acreditado los elementos fácticos en los que se asentaba el tipo penal aplicado, sino que resultaba jurídicamente improcedente que fuera sancionado con sujeción a la figura delictiva del hurto; y frente a esta pretensión, ni el Ministerio Público, ni la acusación particular personada, sustentaron otro posicionamiento que defender la corrección del pronunciamiento judicial dictado en la instancia, sin interponer recurso de apelación contra la sentencia en el que defendieran la calificación de delito continuado de malversación, ni defender tampoco esa calificación jurídica -que sí habían sustentado durante el plenario- formulando apelación al momento de impugnar la pretensión del acusado de que se había aplicado indebidamente el tipo penal de hurto ( art. 846 Bis b de la LECRIM ).

Es cierto que la homogeneidad del comportamiento apropiatorio contemplado en los delitos de hurto y malversación de caudales públicos ( STS 544/02, de 18 de marzo ), permitiría en la instancia -aun cuando la acusación hubiera sido por hurto y siempre dentro de los límites punitivos derivados del principio acusatorio-, que se dictara una sentencia condenatoria por un delito de malversación de caudales públicos, siempre que los hechos atribuidos por la acusación hubieran abarcado expresamente -como aquí acontece- la condición de funcionario público del sujeto activo y que fueran caudales públicos el objeto sobre el que se proyectó el apoderamiento, pues -en esa coyuntura-, todos los elementos de hecho del delito de malversación habrían sido objeto de debate y defensa ( STC 170/2002, de 30 de septiembre ). Sin embargo, en sede de recurso de apelación, el inicial objeto del proceso se ha visto modificado y limitado desde las concretas pretensiones revisorias de las partes. El pronunciamiento del tribunal de instancia sustentó que los hechos no eran constitutivos de un delito de malversación y sí integraban un delito de hurto; la resolución únicamente se impugnó por la representación del condenado que -aceptando aquello- defendió la indebida aplicación del delito de hurto; y las acusaciones se limitaron a impugnar el recurso y -aquietándose finalmente al pronunciamiento dictado en la instancia- defendieron en la alzada que era correcta la subsunción típica que había realizado la sentencia apelada. De este modo, resultaba inalcanzable que el Tribunal de apelación pudiera sancionar al recurrente como autor de un delito de malversación pues, no habiendo otras impugnaciones, no sólo supondría servirse de su recurso de apelación para retomar un comportamiento distinto del que fue sancionado en la instancia (no se sancionaría la sustracción de la cosa, sino la retención del importe de su venta), sino que se haría subsumiéndolo después en una calificación jurídica ya rechazada y, en todo caso, más grave que aquella que suscitó el ejercicio de su derecho al recurso; lo que evidencia mayor gravamen si se contempla que, al tratarse de un delito continuado, la punición queda sujeta a los condicionamientos normativos recogidos en el artículo 74 del CP .

El motivo se desestima.

Habiéndose desestimado el recurso interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Montcada i Reixacla, deberá asumir el pago de sus costas, declarándose de oficio las causadas por el Ministerio Fiscal ( artículo 901 LECRIM .).