STS 163/2017, 8 de Marzo de 2017

Tramitación en primera instancia.

1. - La procuradora D.ª María Dolores Yuste Márquez, en nombre y representación de D. Leonardo , interpuso demanda de juicio ordinario contra Banco Popular Español S.A., en la que solicitaba se dictara sentencia por la que:

   A) Declare la nulidad, absoluta o de pleno derecho, o relativa o anulabilidad, del contrato de permuta financiera de tipos de interés, de 29 de mayo de 2007, celebrado entre BANCO DE ANDALUCÍA, S.A., hoy BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. y D. Leonardo .

   B) Condene a BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. al reintegro a D. Leonardo de la cantidad que resulte de la restitución recíproca de los pagos efectuados entre las partes derivados del contrato, con motivo de la nulidad del mismo, condenando igualmente al pago de los intereses legales al tipo de interés legal del dinero.

   C) Condene a la entidad financiera al pago de las costas en el presente procedimiento

   .

2. - La demanda fue presentada el 6 de julio de 2011 y repartida al Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Utrera, fue registrada con el núm. 551/2011 . Una vez admitida a trámite, se emplazó a la parte demandada.

3. - El procurador D. Antonio León Roca, en representación de Banco Popular Español S.A, contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitaba:

   [...]dicte en su día Sentencia por la que desestime íntegramente dicha demanda con imposición al demandante de las costas procesales causadas

   ..

4. - Tras seguirse los trámites correspondientes, la Jueza sustituta del Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Utrera dictó sentencia núm. 12/2013, de 18 de febrero , con la siguiente parte dispositiva:

   FALLO: Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por la procuradora Sra. Yuste Márquez, en representación de Leonardo contra BANCO POPULAR ESPAÑOL,S.A., declarando la nulidad del contrato de permuta financiera suscrito por los litigantes el día 29 de mayo de 2007 y la consiguiente nulidad de las liquidaciones periódicas, cargos y abonos generados por el contrato, debiendo restituirse recíprocamente, ambas partes, los pagos efectuados por cada una de ellas, así como el pago del interés legal de todas las cantidades objeto de devolución desde la fecha de presentación de la demanda, con imposición de costas a la parte demandada

   .

Tramitación en segunda instancia.

1. - La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la representación de Banco Popular Español S.A.

2. - La resolución de este recurso correspondió a la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Sevilla, que lo tramitó con el número de rollo 3710/2013 y tras seguir los correspondientes trámites, dictó sentencia en fecha 13 de mayo de 2014 , cuya parte dispositiva dice:

FALLAMOS: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Antonio León Roca en nombre y representación de la entidad demandada BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra la Sentencia dictada el día 18 de febrero de 2013 , por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Utrera (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 551/11, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos la citada Resolución y, en consecuencia, con desestimación de la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales D.ª Mª Dolores Yuste Márquez en nombre y representación de D. Leonardo , contra BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. declaramos que no ha lugar a declarar la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés suscrito por las partes el 29 de mayo de 2007, y absolvemos a la parte demandada de las pretensiones contra la misma deducidas en la demanda, con expresa imposición a la parte actora de las costas procesales causadas

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.- Interposición y tramitación del recurso de casación.

1. - La procuradora D.ª María Dolores Yuste Márquez, en representación de D. Leonardo , interpuso recurso de casación.

   Los motivos del recurso de casación fueron:

   Primero.- Infracción de los artículos 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV), en su redacción vigente a la hora de suscribirse el contrato litigioso (29 de mayo de 2007), e infracción de los artículos 4 y 5 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores (a partir de ahora, el Código general de conducta), incluido como anexo en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y registros obligatorios (en adelante, RD 629), vigente igualmente en el momento de la contratación litigiosa, así como del artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (desde ahora LGDCU), vigente hasta el 12 de octubre de 2007, y del artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio , sobre Disciplina e Intervención de las entidades de crédito (en adelante LDIEC.

   Segundo.- Infracción de los artículos 78 y 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en adelante, LMV), en su redacción vigente a la hora de suscribirse el contrato litigioso (29 de mayo de 2007), e infracción de los artículos 4 y 5 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores , incluido como anexo en el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y registros obligatorios, vigente en el momento de la contratación litigiosa e infracción de la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo».

2. - Las actuaciones fueron remitidas por la Audiencia Provincial a esta Sala, y las partes fueron emplazadas para comparecer ante ella. Una vez recibidas las actuaciones en esta Sala y personadas ante la misma las partes por medio de los procuradores mencionados en el encabezamiento, se dictó auto de fecha 20 de julio de 2016, cuya parte dispositiva es como sigue:

   Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Leonardo , presentó escrito de interposición de recurso de casación contra la sentencia dictada con fecha 13 de mayo de 2014 por la Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Quinta), en el rollo de apelación nº 3710/2013 , dimanante de los autos de juicio ordinario nº 551/2011 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Utrera

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3. - Se dio traslado a la parte recurrida para que formalizara su oposición, lo que hizo mediante la presentación del correspondiente escrito.

4. - Por providencia de 25 de noviembre de 2016, se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver los recursos sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 23 de febrero de 2017, en que ha tenido lugar.

Resumen de antecedentes.

1. - El 29 de mayo de 2007, D. Leonardo y Banco de Andalucía S.A. (actualmente, Banco Popular S.A.) suscribieron un contrato de préstamo hipotecario, por importe de 180.000 €, a un interés variable de Euribor más 0,90%, con un suelo del 3,75%.

2. - Al día siguiente, 30 de mayo de 2007, las mismas partes concertaron un contrato de permuta financiera de tipos de interés, con un nocional de 180.000 €, fecha de inicio 29 de mayo de 2008, fecha de vencimiento 30 de mayo de 2011 y liquidaciones cuatrimestrales.

3. - El producto generó una liquidación favorable para el cliente por importe de 377,78 € y dos liquidaciones negativas, por importe de 5.881,18 € y 6.526,52 €, respectivamente.

4. - El Sr. Leonardo formuló una demanda en la que solicitó la nulidad del mencionado contrato de permuta financiera, por error en el consentimiento, así como la restitución recíproca de las prestaciones.

5. - Tras la oposición de la entidad financiera, la sentencia de primera instancia estimó la demanda, por las siguientes y resumidas consideraciones: (i) El demandante es una persona sin experiencia en productos financieros, propietario de una pequeña empresa, tienda de muebles, y el contrato de permuta financiera es complejo y de difícil comprensión; (ii) El cliente actuó movido por el principio de confianza y de buena fe en su relación con el director de la sucursal bancaria, a quien conocía; (iii) El director de la sucursal que le ofreció el producto no fue capaz de explicar el funcionamiento del contrato en el acto de la vista; (iv) La información recibida por el cliente no fue clara y detallada; (v) Esta falta de información indujo a error al cliente.

6. - La entidad financiera interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, que fue estimado por la Audiencia Provincial, por las siguientes y resumidas razones: (i) El producto contratado por el actor no era una inversión pues derivaba de la existencia de un préstamo hipotecario; (ii) La condición particular tercera del contrato avisaba de los riesgos de la operación de manera clara e inteligible para cualquier persona de formación media, quedando así la parte informada del funcionamiento del producto y sus riesgos; (iii) En ningún lugar del contrato aparecen las palabras seguro o garantía frente a riesgos de subida de interés; (iv) El demandante va contra sus actos propios, puesto que aceptó la contratación con pleno conocimiento y conciencia de lo que contrataba, no denunció el contrato mientras percibió liquidaciones positivas y reclamó únicamente cuando obtuvo liquidaciones negativas; (v) En todo caso, si el demandante tenía algún tipo de duda, debió haber solicitado las explicaciones pertinentes. Como consecuencia de lo cual, al estimar el recurso de apelación, desestimó la demanda.

Planteamiento de los motivos de casación. Resolución conjunta.

1. - El Sr. Leonardo interpuso recurso de casación, al amparo del art. 477.2.3º LEC , formulado en dos motivos.

2. - En el motivo primero, alega la infracción de los arts. 78 y 79 de la Ley de Mercado de Valores (en adelante, LMV ), 4 y 5 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores , que incluye como anexo el Real Decreto 629/93, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios, 10 de la Ley 26/84, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y 48.2, de la Ley 26/88, de 29 de julio sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito. Como fundamento del interés casacional alegado, se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de Pleno de esta Sala de 18 de abril de 2013 y 20 de enero de 2014 , relativas al deber de información en la venta de productos financieros complejos y la posible influencia de su incumplimiento sobre la válida formación del contrato.

   En su desarrollo, argumenta la parte recurrente que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala en cuanto la misma impone a las empresas que actúan en el mercado de valores la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, así como la de administrar con la debida diligencia una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión. Supuestos no concurrentes en el presente caso, al no dársele al demandante una información precisa sobre los riesgos del producto, lo que le hizo incurrir en un error, dada la falta de idoneidad de su perfil para contratar este tipo de productos.

3. - En el segundo motivo se alega la vulneración de los arts. 78 y 79 LMV, 4 y 5 del Código General de Conducta de los Mercados de Valores , que incluye como anexo el Real Decreto 629/93, de 3 de mayo, sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros obligatorios. Como fundamento del interés casacional alegado, se citan como opuestas a la recurrida la sentencia de Pleno de 20 de enero de 2014 , así como las sentencias de esta Sala de fechas 28 de septiembre de 1996 , 18 de febrero de 1994 , 22 de mayo de 2006 , 18 de febrero de 1994 , 17 de julio de 2000 y 4 de enero de 1982 , todas ellas relativas al error en el consentimiento.

   Al desarrollar el motivo, argumenta resumidamente la parte que la sentencia recurrida yerra al considerar inexcusable el error en el consentimiento.

4. - Como quiera que la jurisprudencia constante de esta Sala ha establecido que el incumplimiento por la entidad de servicios de inversión de sus deberes legales de información hace presumir el error del cliente, los dos motivos de casación deben ser resueltos conjuntamente.

Las obligaciones de información de las entidades financieras en los contratos de permuta financiera anteriores a la incorporación al Derecho español de la normativa MiFID.

1. - La Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, tuvo como finalidad la incorporación al ordenamiento jurídico español de tres directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/CE.

2. - No obstante, antes de la incorporación a nuestro Derecho interno de la normativa MiFID, la legislación ya recogía la obligación de las entidades financieras de informar debidamente a los clientes de los riesgos asociados a este tipo de productos, como las permutas financieras. Puesto que, al ser el servicio prestado de asesoramiento financiero, el deber que pesaba sobre la entidad no se limitaba a cerciorarse de que el cliente conocía bien en qué consistía el swap que contrataba y los concretos riesgos asociados a este producto, sino que además debía haber evaluado que en atención a su situación financiera y al objetivo de inversión perseguido, era lo que más le convenía. A lo sumo, la inclusión expresa en nuestro ordenamiento de la citada normativa MiFID, en particular el nuevo artículo 79 bis LMV (actualmente arts. 210 y ss. del Texto Refundido de dicha Ley, aprobado por el Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre ), acentuó tales obligaciones, pero no supuso una regulación realmente novedosa.

3. - Además, ha de tenerse presente que el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por su fecha a los contratos de permuta financiera litigiosos, y expresamente invocado en el recurso, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos

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Jurisprudencia sobre el incumplimiento de las obligaciones de información y su incidencia en el error vicio. Aplicación al caso litigioso.

1. - Son ya múltiples las sentencias de esta Sala que conforman una jurisprudencia reiterada y constante y a cuyo contenido nos atendremos, que consideran que un incumplimiento de dicha normativa, fundamentalmente en cuanto a la información de los riesgos inherentes a los contratos de swap, tanto en lo que se refiere a la posibilidad de liquidaciones periódicas negativas en elevada cuantía, como a un también elevado coste de cancelación, puede hacer presumir el error en quien contrató con dicho déficit informativo ( Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 547/2015, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; 588/2015, de 10 de noviembre ; 623/2015, de 24 de noviembre ; 675/2015, de 25 de noviembre ; 631/2015, de 26 de noviembre ; 676/2015, de 30 de noviembre ; 670/2015, de 9 de diciembre ; 691/2015, de 10 de diciembre ; 692/2015, de 10 de diciembre ; 741/2015, de 17 de diciembre ; 742/2015, de 18 de diciembre ; 747/2015, de 29 de diciembre ; 32/2016, de 4 de febrero ; 63/2016, de 12 de febrero ; 195/2016, de 29 de marzo ; 235/2016, de 8 de abril ; 310/2016, de 11 de mayo ; 510/2016, de 20 de julio ; 580/2016, de 30 de julio ; 562/2016, de 23 de septiembre ; 595/2016, de 5 de octubre ; 690/2016, de 23 de noviembre ; y 727/2016, de 19 de diciembre ).

2. - En este caso, si partimos de los propios hechos acreditados en la instancia, no puede apreciarse que la entidad financiera cumpliera los deberes de información que hemos visto que establecía la legislación aplicable en la fecha de celebración de los contratos litigiosos; y desde ese punto de vista, la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia de esta Sala, en los términos expuestos. En particular, la Audiencia Provincial no hace mención de manera clara y terminante a que el banco informara a los clientes de los riesgos de los productos contratados, que es el elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos. Afirma que en el contenido del contrato constaban sus características y que el cliente, dada su actividad mercantil, estaba en condiciones de comprenderlas, o en su defecto, debería haberse procurado asesoramiento a tal efecto.

   Sin embargo, no repara en que era preceptiva una información precontractual completa y adecuada, con suficiente antelación a la firma de los documentos, y que la entidad no se había asegurado de que el cliente tuviera conocimientos financieros, ni de que el producto ofertado fuera adecuado a su perfil inversor.

   Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

   Hemos afirmado también en numerosas sentencias que son necesarios conocimientos especializados en este tipo de productos financieros para que pueda excluirse la existencia de error o considerar que el mismo fue inexcusable. El simple hecho de tratarse de empresas con un cierto volumen de negocios y antigüedad en el mercado no supone que sus responsables tuvieran conocimientos especializados en este tipo de productos financieros complejos y de riesgo, tratándose, como se trataba, de empresas que desarrollaban su actividad en un sector completamente ajeno al financiero y de inversión. Asimismo, que en la contratación interviniera el asesor fiscal o financiero de la empresa tampoco excluye el carácter excusable del error ( sentencias 549/2015, de 22 de octubre , 633/2015, de 13 de noviembre , 496/2016, de 15 de julio , 579/2016, de 30 de septiembre , y 11/2017, de 13 de enero ).

3. - La condición particular tercera, a la que la sentencia recurrida otorga especial importancia a efectos de cumplimentación de la información sobre los riesgos del producto, dice:

   Información al cliente sobre la negociación con derivados. Se informa al cliente de que la contratación de derivados conlleva una serie de riesgos de tipo financiero inherentes a la misma, sirviendo la firma del cliente al dorso de este documento como confirmación de que comprende los riesgos existentes y acepta que los mismos le son de aplicación conforme con la práctica habitual de los mercados financieros. En el caso de operaciones IRS objeto del presente contrato, se especifica que el riesgo consiste en que conforme a la evolución que experimente el tipo de interés variable durante la vigencia de la operación, el cliente puede tener que pagar una cantidad correspondiente a la liquidación al tipo fijo superior a la que le corresponda cobrar por la liquidación del tipo de interés variable sobre el importe nocional. Asimismo, en los supuestos de cancelación anticipada, el cliente pagará o recibirá la cantidad que resulte de la liquidación anticipada final de la permuta financiera

   .

   Si contrastamos dicha información con los estándares que hemos expresado, resulta claro que los propios datos que toma en consideración la sentencia recurrida son insuficientes para entender cumplido el nivel de información exigible. En la condición transcrita no se advierte propiamente de las consecuencias de una bajada abrupta y sostenida en el tiempo de los tipos de interés ni, sobre todo, de las posibles consecuencias negativas para el cliente derivadas del coste por cancelación anticipada.

   Por lo que no puede compartirse que la información ofrecida fuera suficiente, ni que se adecuara a las exigencias legales.

4. - El incumplimiento del deber de información al cliente sobre el riesgo económico en caso de que los intereses fueran inferiores al euribor y sobre los riesgos patrimoniales asociados al coste de cancelación, es lo que propicia un error en la prestación del consentimiento, ya que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , «esa ausencia de información permite presumir el error». Lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes transcritas, no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que el banco pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés y de los elevados costes de la cancelación anticipada.

5. - La entidad recurrida prestó al cliente un servicio de asesoramiento financiero, lo que le obligaba al estricto cumplimiento de los deberes de información ya referidos; cuya omisión no comporta necesariamente la existencia del error vicio, pero puede incidir en la apreciación del mismo, en tanto que la información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

   A su vez, el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

6. - Habida cuenta que la sentencia recurrida se opone a la jurisprudencia uniforme de esta Sala en materia de información y prestación del consentimiento en los contratos de permuta financiera, debe prosperar el recurso de casación, anularse la sentencia recurrida, y desestimar el recurso de apelación interpuesto por Banco Popular contra la sentencia de primera instancia, que se confirma.

Costas y depósitos.

1. - La estimación del recurso de casación supone desestimación del recurso de apelación, por lo que deben imponerse a Banco Popular S.A. las costas causadas por éste, de conformidad con lo previsto en el artículo 398.1 LEC . Mientras que no procede hacer expresa imposición de las causadas por el recurso de casación, según determina el artículo 398.2 de la misma Ley .

2. - Procede acordar también la devolución del depósito constituido para el recurso de casación y la pérdida del prestado para el recurso de apelación, de conformidad con la disposición adicional 15ª , apartados 8 y 9, LOPJ .