STS 29/2017, 1 de Marzo de 2017
| Ponente | FRANCISCO JAVIER DE MENDOZA FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:837 |
| Número de Recurso | 88/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Número de Resolución | 29/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
SENTENCIA
En Madrid, a 1 de marzo de 2017
Esta sala ha visto el presente recurso de contencioso-disciplinario militar nº 204/88/2016, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Sandra Ana Hernández, en la representación que ostenta del recurrente, Cabo del Ejército de Tierra don Isaac , bajo la dirección Letrada de doña Ágora Rosales Merenciano, frente a la resolución del Ministro de Defensa de fecha 30 de julio de 2015, confirmada en reposición por la misma autoridad con fecha 1 de marzo de 2016, en el seno del Expediente Gubernativo FLO NUM000 , instruido en virtud orden de proceder del General Jefe de la Fuerza Logística Operativa (FLO) de 22 de noviembre de 2013, mediante la que se le impuso la sanción disciplinaria de "resolución de compromiso", como autor de la falta muy grave prevista en el art. 8.8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas... de forma reiterada fuera del servicio". Ha comparecido el Ilmo. Sr. Abogado del Estado en la representación que le es propia.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Javier de Mendoza Fernandez
Los hechos que dieron lugar a la imposición de dicha sanción y que esta Sala declara como probados son los siguientes:
El Cabo D. Isaac ha dado positivo a sustancias prohibidas en los controles de detección de drogas realizados:
- Muestra tomada el 15 de noviembre de 2011, positivo a cannabis, notificado el 28.1.2011 (folio 6).
- Muestra tomada el 25 de junio de 2012, positivo a cannabis, notificado el 29.08.2012 (Folio 24).
- Muestra tomada el 14 de junio de 2013, positivo a cannabis, notificado el 4.10.2013 (folio 41).
Los análisis se efectuaron dentro del marco previsto en el Plan General de Prevención de Drogas del Ejército de Tierra. Los resultados positivos fueron notificados al encartado. En la notificación se le advirtió expresamente de las consecuencias que de dicho resultado podían derivarse y del derecho a solicitar contraanálisis y de la prueba de comprobación genética, sin que hiciera uso de dicho derecho en ninguno de los casos.
Contra dicha resolución sancionadora la Procuradora doña Sandra Ana Hernández, en la representación indicada, presentó escrito con fecha 20 de junio de 2016, por el que dedujo ante esta Sala recurso contencioso disciplinario militar, solicitando, que previo los trámites legales y reclamado el expediente al órgano administrativo autor del acto, sea puesto de manifiesto a fin de formalizar el escrito de demanda.
Recibido el Expediente Gubernativo FLO- NUM000 , se dio traslado a la parte recurrente a fin de que en el plazo de quince días procediera a la formalización de la demanda, presentando escrito con fecha 7 de septiembre de 2016, solicitando, previos los trámites legales, se proceda a la anulación de la sanción de resolución de compromiso impuesta y sea sustituida por una sanción de menor gravedad atendiendo a criterios de proporcionalidad al caso individual y concretamente considerado en los términos expuestos. Mediante Otrosí I, solicitaba el recibimiento del pleito a prueba en relación con los hechos reseñados en la demanda.
Dado traslado al Ilmo. Sr. Abogado del Estado, a fin de que en el plazo de quince días formulara contestación a la demanda, presentó escrito con fecha 4 de octubre de 2016, solicitando se dicte sentencia por la que sea desestimado el recurso interpuesto por el ex-Cabo 1º del Ejército de Tierra Isaac , por ser las resoluciones recurridas plenamente conformes a Derecho.
Mediante auto de fecha 25 de octubre de 2016, la Sala acuerda admitir el recibimiento del pleito a prueba, concediendo a las partes plazo común de veinte días para proponer y practicar, formándose a tal efecto el correspondiente ramo de prueba, proponiendo la parte recurrente en dicho término los medios de prueba que constan en autos; con fecha 30 de noviembre de 2016, la Sala admite y declara pertinente la prueba documental en los términos que quedaron expuesto en la fundamentación jurídica, denegando el resto de la prueba propuesta.
Por diligencia de ordenación de 9 de enero de 2017, se acordó de conformidad con lo dispuesto en el art. 489 de la Ley Procesal Militar , que las partes presenten conclusiones sucintas acerca de los hechos alegados, la prueba practicada y los fundamentos jurídicos en que apoyen sus pretensiones, concediendo a tal efecto plazo común de diez días.
Evacuado el trámite conferido, no habiendo solicitado las partes celebración de vista, ni estimándolo necesario la Sala, mediante proveído de 31 de enero de 2017, se señaló para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 22 de febrero de 2017 a las 10:30 horas, lo que se ha llevado a efecto en tal fecha con el resultado que a continuación se expone.
La presente sentencia ha quedado redactada por el Ponente con fecha 27 de febrero de 2017 y ha pasado, a continuación, a la firma del resto de miembros de la Sala.
PRIMERO .- 1. Centra de manera precisa su pretensión la representación del demandante, en su escrito de conclusiones, cuando significa que "no se ha discutido ni puesto en cuestión por esta parte ninguno de los elementos típicos de la falta muy grave consistente en consumir drogas con habitualidad, regulada en el artículo 17.3 de la Ley Disciplinaria de las Fuerzas Armadas , (LO 8/1998, de 2 de diciembre). Lo que se discute en este procedimiento es la proporcionalidad y la individualización de la sanción".
Y así, interesa de la Sala que sea anulada la sanción de resolución de compromiso y sea sustituida por otra de menor gravedad atendiendo a criterios de proporcionalidad al caso individual y concretamente considerado en los términos expuestos en su demanda.
SEGUNDO .- 1 . La proporcionalidad "principio apuntado en el artículo 106.1 de la Constitución y positivamente recogido en el artículo 22 de la LORDFAS" juega como regla de elección de la más adecuada, entre las posibles sanciones que pueden imponerse a la conducta antidisciplinaria realizada, de tal forma que lo determinante de dicha elección será, precisamente, la entidad y circunstancias de la infracción genéricamente contemplada. Es, pues, la correspondencia que ha de existir entre los hechos que definen la conducta del presunto autor y las sanciones legalmente establecidas, la armonía o adecuación objetiva, en suma, entre la infracción y la sanción.
Propiamente, el juicio sobre la proporcionalidad de la sanción es competencia del legislador que establece por ley el elenco de sanciones a imponer a los distintos tipos de infracciones según la gravedad de las mismas.
Ahora bien, como todo juicio no reglado sistemáticamente hasta sus últimas consecuencias es un juicio de razonabilidad, y requiere, además, que las leyes contengan unos criterios complementarios de dosimetría sancionadora que respondan a las exigencias de la justicia, satisfaciéndolas en su plenitud.
Este criterio es el de la individualización de la sanción, que no es más que la "singularización" del caso con la especificación de las circunstancias que concurran, ajustando la sanción ya valorada -según criterio de proporcionalidad- al caso particularizado.
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En el caso de autos, al hallarse la sanción impuesta -resolución de compromiso-, entre las específicamente contempladas, para las faltas muy graves, en el artículo 11 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, (LORDFAS ) de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas no cabe duda que la exigible proporcionalidad queda debidamente satisfecha desde el punto de vista objetivo con la cumplida adecuación entre la entidad de la conducta observada y la clase y naturaleza de tal sanción.
Con reiterada virtualidad venimos diciendo que es a la autoridad sancionadora en el ejercicio de la potestad que le es propia, a quien incumbe decidir sobre la proporcionalidad y eventual individualización de la sanción elegida en términos de razonable motivación, de manera que la que se imponga represente adecuada respuesta a la antijuridicidad del hecho y a la culpabilidad del autor, correspondiendo verificar la legalidad de lo actuado al órgano jurisdiccional ( sentencias 22.6.2009 ; 29.6.2009 ; 4.2.2010 , 6.7.2010 y 2.11.11 entre otras).
También hemos dicho que la autoridad sancionadora puede imponer cualquiera de las sanciones previstas para la infracción de que se trate, dando cuenta motivada de su decisión, porque con ello se cumple con la obligación impuesta por el art. 6 LO. 8/1.998 ( sentencias. 24.4.2007 ; 24.9.2008 ; 3.4.2009 ; 18.12.2009 ; 1.3.2010 , y 6.7.2010 ). Y, finalmente, en los casos en que la sanción impuesta sea la más grave e irreversible de las previstas, venimos afirmando la necesidad de realizar un esfuerzo argumentativo a modo de motivación reforzada ( sentencias 7.5.2008 y 6.7.2010 , entre otras).
Por su parte, la Sala Tercera de este Tribunal señala en su sentencia de 11 de marzo de 2003 que: « no desconoce la crítica doctrinal frecuentemente dirigida a la aplicación judicial del principio de proporcionalidad, por cuanto dicho principio, sustancialmente teñido de elementos valorativos y, en general, metajurídicos, conlleva el riesgo de exceso de jurisdicción, por sustitución indebida del ámbito constitucionalmente atribuido a la decisión administrativa ex artículos 97 y 103.1 CE . Desde luego, resultaría disconforme con la división de poderes constitucionalmente establecida que los tribunales sustituyeran las decisiones ponderadas de los órganos administrativos por otras decisiones, asimismo ponderadas, pero consideradas por ellos más convenientes. Siendo esto así, sólo estaríamos legitimados para apreciar la vulneración del principio de proporcionalidad en los casos de manifiesto incumplimiento por la Administración de los criterios de gradación establecidos en la normativa aplicable» .
Y ocurre en el presente supuesto que la sanción elegida no ha sido la de máxima gravedad de entre las previstas en el mencionado precepto, art. 11 LORDFAS, esto es, la separación del servicio. Efectivamente, recientemente, la Sala ha expuesto que, "l o primero que debemos recordar es que la sanción impuesta es una de las previstas por el art. 11.3 LO 8/2014 para las faltas muy graves, aunque no la de mayor entidad representada todavía por la separación del servicio. Nuestra función en el control jurisdiccional ( art. 106.1 CE ) se contrae a verificar junto con la legalidad de la sanción, la razonabilidad de la elección entre las posibles en función de la gravedad del hecho (antijuridicidad material) y las circunstancias personales de su autor (culpabilidad), así como la afectación del valor disciplina y su repercusión sobre el interés del servicio, junto con la posible reiteración de la conducta sancionable ( art. 22.1 LO 8/2014 ). Incluso si en el caso se ha observado el deber de motivación reforzada que la sala viene exigiendo cuando se trata de las sanciones de mayor entidad (sentencias del Tribunal Constitucional 91/2009, de 20 de abril y de esta Sala 7 de mayo de 2008; 6 de julio de 2010; 8 de julio de 2011; 19 de mayo de 2015 y 30 de julio de 2015, entre otras).
En el ejercicio de nuestra función controladora apreciamos que en la resolución sancionadora, y también en la reposición, la Administración explica razonablemente el sentido de su decisión con un esfuerzo motivador que aleja ambas resoluciones de la arbitrariedad proscrita constitucionalmente ( art. 9.3 CE ). La respuesta disciplinaria es de grave entidad por su contenido y efectos en cuanto implica el cese de la relación de servicios profesionales de carácter temporal con las Fuerzas Armadas, sin poder volver a ingresar en ellas voluntariamente ( art. 21.1 LO 8/2014 ), pero los hechos también lo son objetivamente considerados" (por todas sentencia de esta Sala de 18.1.17 ).
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La autoridad disciplinaria ha razonado en la resolución sancionadora los criterios de proporcionalidad e individualización ponderados para la dosimetría de la sanción impuesta, expresando con claridad la causa por la que estima que la sanción adecuada a la infracción cometida por el Cabo don Isaac es la de resolución de compromiso. Dicha causa no es otra que, según la autoridad sancionadora, el punto de referencia básico a la hora de fijar la sanción lo constituye la declaración de hechos acreditados de la resolución dictada por el Ministro de Defensa:
Para ello, se tiene en cuenta de forma preponderante las declaraciones de sus mandos, los cuales insisten en la conveniencia de no continuar en las Fuerzas Armadas.
En este sentido, la Teniente, Jefe de la Compañía de Transportes de la AALOG 81 (folio 112) declaró que a pesar de los avisos que se dieron al encartado no ha sabido corresponder y ha empeorado su actitud. Los episodios de consumo han influido negativamente en la Unidad porque ha sido rebajado del uso de armamento y de determinados servicios, lo que ha perjudicado a sus compañeros que han tenido que asumir esas tareas. El Coronel Jefe de la AALOG 81 en su declaración de 12 de diciembre de 2013 (folio 69), dijo que el encartado no ofrece las debidas garantías para asumir responsabilidades que impliquen el manejo de armamento o de vehículos, lo que le invalida para realizar Guardias de seguridad, de Orden o de los servicios. También ratifica que sus servicios han tenido que ser asumidos por otros y aconseja que no continúe en las Fuerzas Armadas. En parecidos términos se pronuncia el nuevo Coronel Jefe de la AALOG 81 (folio 115). Por otra parte, en el IPEC del año 2013 (folio 119), se observa que ha sido calificado con "E" en las cualidades de carácter físicas y en trabajo de equipo.
En definitiva y, si bien es cierto que en numerosas ocasiones la jurisprudencia de la Sala Quinta ha rebajado la sanción a suspensión de empleo cuando el consumo ha sido de cannabis, lo cierto es que lo ha hecho no en base a la única consideración de tratarse de una droga blanda o que causa menos daño a la salud, sino a que los otros parámetros que se valoraron eran positivos, tales como la consideración que los mandos tenían del expedientado o los propios IPEC,s. En el presente caso, sin embargo, sus mandos estiman que no debe de continuar en las Fuerzas Armadas y las calificaciones de sus IPEC,s son claramente descendentes
.
La motivación podrá o no parecer suficiente, pero resulta evidente que la motivación existe y explica por qué el Ministro de Defensa ha impuesto la sanción de resolución de compromiso, tras conceder trámite de audiencia al expedientado, entendiendo que, pese a lo manifestado por aquél, la nueva ley disciplinaria LO 8/2014, resulta ser más beneficiosa que la anterior LO 8/1998.
Consecuentemente con ello no cabe sino afirmar que el Ministro de Defensa, ha realizado cumplidamente el exigible juicio de proporcionalidad que viene referido a la correlación entre los hechos disciplinarios y su sanción, el cual solo puede operar en los casos en que las previsiones sancionadoras ofrezcan alternativas, como sucede ahora en que el art. 11 de la LO 8/2014, de 4 de diciembre , contempla las sanciones de: a) arresto de treinta y uno a sesenta días, b) suspensión de empleo, c) separación del servicio y, d) resolución de compromiso y se ha decantado por la de resolución de compromiso, por entender que resulta menos gravosa que la separación de servicio propuesta por el Instructor y favorablemente informada por el Consejo Superior del Ejército de Tierra, con fundamento, por un lado y en abstracto, en razones de la gravedad objetiva del hecho, que chocan con el plus de ejemplaridad exigible a todo militar, unido a la inadecuación del consumo de drogas con la pertenencia a las Fuerzas Armadas que son depositarias del poder bélico del Estado, y, por otro lado, en función de las particulares circunstancias de obligada valoración, actualmente, ex artículo 22 de la LO 8/2014 concurrentes en el autor.
Estos razonamientos resultan adecuados y suficientes para colmar el deber genérico de motivación ( art. 120.3º CE .), y descarta el riesgo de arbitrariedad constitucionalmente proscrito ( art. 9.3º CE .). Vid., nuestras recientes sentencias 3.4.2009 ; 18.12.2009 ; 4.2.2010 ; 6.7.2010 ; 26.10.2010 ; 8.6.2011 , y 8.7.2011 " ( sentencia 17 de abril de 2012 ).
Sin embargo, al ponderar, de un lado, el carácter eminentemente casuístico que preside el criterio de la proporcionalidad y por otro lado, que si bien el discurso aplicado en la resolución sancionadora resulta razonable en lo referente a la sanción impuesta, es lo cierto que en supuestos análogos al que nos ocupa, la Sala se ha decantado por la imposición de la sanción de suspensión de empleo en su máxima extensión. STS. S 5ª de 13.2.13 ; 7.10.13 y 7.10.14, entre otras y, recientemente, la anteriormente citada de 18.1.17 .
Nuestra doctrina, (por todas S. 6.6.2010), sobre la proporcionalidad e individualización de las sanciones es muy estricta a la hora de enjuiciar la indubitada gravedad del hecho y la culpabilidad del autor, con las precisas y puntuales circunstancias que concurran en el infractor y si bien es cierto que fueron valoradas por la autoridad sancionadora, por su singularidad han merecido una revaloración por parte de la Sala.
Efectivamente, el art. 22.1º de la Ley Orgánica 8/2014 de 4 de diciembre señala que «las sanciones disciplinarias se individualizarán conforme al principio de proporcionalidad, guardando la debida adecuación con la entidad y circunstancias de la infracción, las que correspondan a los responsables, la forma y grado de culpabilidad del infractor y los factores que afecten o puedan afectar a la disciplina y al interés del servicio, así como la reiteración de la conducta sancionable, siempre que no se hayan tenido en cuenta por la ley al describir la infracción disciplinaria, ni sean de tal manera inherentes a la falta que sin la concurrencia de ellos no podría cometerse».
Hemos de partir de que se trata de un supuesto de consumo de cannabis, los que relata el hecho probado, y que ha sido detectado en tres ocasiones: el 15 de noviembre de 2011, (folio 6); el 25 de junio de 2012, (folio 24); y, el 14 de junio de 2013, (folio 41), y no se han demostrado síntomas de adicción en su actividad diaria, esto es, no concurren datos objetivos que permitan afirmar que el consumo de drogas haya afectado de forma concreta en el servicio que debe desempeñar el recurrente.
Pues bien, lo cierto es que, pese a lo expuesto por los mandos, la propia resolución sancionadora reconoce: «En relación a la afectación del servicio, consta en el folio 136 la relación de maniobras, tiro, instrucción continuada y guardias de seguridad del expedientado entre el 15 de noviembre de 2011 al 17 de junio de 2013. Durante este periodo, el encartado realizó los servicios enumerados, por lo que no puede hablarse de perjuicios de servicio. No obstante, el Coronel Jefe de la AALOG 81 declaró (folio 70) que se le retiró el permiso militar de conducir y que se le rebajó de cualquier tipo de guardia, tanto de orden como de seguridad, lo que es corroborado por las declaraciones de otros mandos (folios 113 y 116), aunque parece que la medida se adoptaría después del 17 de junio de 2013».
Y ello unido al comportamiento del expedientado, quien ingresó el 3 de diciembre de 1998 (fol. 65), constando únicamente dos infracciones por falta leve que anudado al hecho de haberse tomado, tardíamente por sus mandos, las medidas preventivas habituales en estos casos, tal como se reconoce por la propia Administración, favorece la posición jurídica del recurrente, lo que nos lleva a la estimación parcial del recurso en el sentido de sustituir la sanción impuesta por la de un año de suspensión de empleo, con los efectos previstos en el artículo 19 de la citada la LO 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas .
TERCERO .- Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio .
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
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- Se estima parcialmente el presente recurso contencioso-disciplinario militar 204/88/2016, interpuesto por la representación procesal de DON Isaac , contra la resolución del Ministro de Defensa de fecha 30 de julio de 2015, en el Expediente Gubernativo FLO- NUM000 , por la que se le impuso la sanción de "RESOLUCIÓN DE COMPROMISO", como autor de una falta muy grave prevista en el número 8 del artículo 8 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas , consistente en "Consumir drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas...de forma reiterada fuera del servicio". 2º.- Se modifica la referida resolución sancionadora sustituyéndose la sanción de resolución de compromiso por la de un año de suspensión de empleo, con los consiguientes efectos administrativos y económicos. 3º.- Se declaran las costas de oficio. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa y que se remitirá por testimonio a la autoridad sancionadora en unión de las actuaciones en su día enviadas a esta Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
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