STS 346/2017, 28 de Febrero de 2017

La sentencia recurrida de fecha 17 de junio de 2015 contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: <<QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS EL RECURSO PRESENTADO POR LA PROCURADORA DOÑA ARANTZANE GORRIÑOBEASKOA ETXEBARRIA EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN DE MERKE MIKA S.L.L. CONTRA EL ACUERDO DICTADO EL 15 DE MARZO DE 2012 POR EL JURADO TERRITORIAL DE EXPROPIACIÓN FORZOSA DE GUIPÚZCOA MEDIANTE EL QUE SE DESESTIMA EL RECURSO DE REPOSICIÓN PRESENTADO CONTRA LA RESOLUCIÓN ANTERIOR QUE DETERMINABA EL JUSTIPRECIO EN LA EXPROPIACIÓN ACORDADA PARA INSTALAR UN ASCENSOR (EXPEDIENTE Nº NUM041 ) Y, EN CONSECUENCIA, LA CONFIRMAMOS. LAS COSTAS PROCESALES SE IMPONEN A LA PARTE ACTORA.>>

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de "Merke Mika S.L." presentó escrito ante la Sala de instancia preparando el recurso de casación contra la misma. La Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, fundamentado en un único motivo casacional, al amparo de lo establecido en el artículo 88.1.d) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa . En la fundamentación del motivo se sostiene que la recurrente, en su condición de arrendataria de un local ubicado en el número NUM040 de la DIRECCION002 de Donostia-San Sebastián, se había visto afectada por las obras de instalación de ascensor que pretende llevar a cabo la Comunidad de propietarios de la finca donde se encuentra el local comercial arrendado. Dada la condición del mencionado local como elemento básico y fundamental del régimen de franquicia, a que dedica su actividad comercial, constituye un elemento esencial para dicha actividad impuesta por el régimen de explotación mediante franquicia del negocio desarrollado. Dichos presupuestos se desconocen por la Sala de instancia porque una interpretación parcial y sesgada del contrato de franquicia que sirve de fundamento a la actividad comercial de la recurrente y que trasciende a los efectos de la incidencia de la expropiación porque comporta la imposibilidad de seguir desarrollando dicha actividad en el local, una vez ejecutadas las obras de instalación del ascensor, por las condiciones que se habían impuesto en la mencionada franquicia. En conclusión, la sentencia ha infringido el precepto citado al no haber tenido en consideración para el cálculo de la indemnización por la expropiación forzosa a favor del arrendatario la pérdida de funcionalidad del local para ejercer la actividad que la actora viene desarrollando en régimen de franquicia como consecuencia del ascensor en las condiciones que se pretende con la expropiación.

Y termina suplicando a este Tribunal de casación que estimando el recurso de casación y revocando la sentencia de instancia, se declare según lo solicitado en el suplico de su escrito de interposición del recurso de casación.

Por Auto de esta Sala de 3 de marzo de 2016 se tuvo por interpuesto y admitido el recurso de casación, se emplazó a los recurridos para que en el plazo de treinta días, formalicen escrito de oposición, lo que realizaron, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la sala que se desestime el mismo y se impongan las costas a la parte recurrente.

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia el día 21 de Febrero de 2017, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Objeto y motivos del recurso.-

Se interpone el presente recurso de casación por la entidad "Merke Mika, S.L." contra la sentencia 378/15, de 17 de junio, dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el recurso contencioso-administrativo 485/2012 , que había sido promovido por la mencionada mercantil, en impugnación del acuerdo del Jurado Territorial de Expropiación Forzosa de Guipúzcoa, adoptado en sesión de 15 de marzo de 2012, por el que se desestimaba el recurso de reposición y se confirmaba otro anterior, por el que se fijaba en la cantidad de 1142,63 €/día, el justiprecio de los derechos expropiados por el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, para la ejecución del proyecto de construcción de un ascensor en el edificio sito en la DIRECCION002 , número NUM040 de la mencionada ciudad, de la que era arrendataria de un local existente en el mismo y en el que explotaba, en régimen de franquicia, un establecimiento comercial; siendo beneficiaria de la expropiación la comunidad de propietarios del mencionado edificio.

A tenor de lo razonado en el mencionado acuerdo, la finalidad de la expropiación era la instalación de un ascensor en el edificio, siendo la beneficiaria de la expropiación la comunidad de propietarios del mismo, para lo que era necesaria la ocupación de una superficie de 9 metros cuadrados y una bajada de techo en 40 centímetros en otros 6 metros del local comercial del que era arrendataria la recurrente. A la vista de la incidencia de tales obras sobre el local, se considera por el órgano de valoración administrativa que no resultaba procedente fijar la indemnización conforme había propuesto la expropiada en su hoja de aprecio, correspondiente a la indemnización bien por cierre del local y la actividad que en él desarrollaba, bien por traslado de dicha actividad comercial a otro local en que pudiera desarrollarse conforme a las condiciones necesarias para ello. Por el contrario, se considera por el Jurado que el justiprecio debía fijarse en función del " lucro cesante que el arrendatario deja de percibir por cada día de venta que el local va a estar cerrado". Sobre esas premisas se fija el justiprecio de los derechos expropiados en la cantidad, ya mencionada de 1.142,63 € por día de obligado cierre del local durante la ejecución de las obras.

A la vista de la decisión del Jurado se interpone el recurso ante el Tribunal de instancia por la expropiada, en el que se dicta la sentencia recurrida en la que se desestima el recurso y se confirma el acuerdo de valoración originariamente impugnado. Las razones que llevan a la Sala de instancia a la decisión adoptada se contienen, en lo que trasciende al presente recurso, en el fundamento cuarto, en el que, tras exponer las pretensiones de las partes y hacer referencia a la presunción de los acuerdos de los jurados, conforme a la jurisprudencia de esta Sala, se declara:

"... Partiendo de todo ello, la viabilidad de la tesis actora exige que demuestre que realmente el contrato de franquicia le impone una determinada superficie y configuración del negocio de modo que si tras las obras se produce una modificación sustancial de aquellas pueda dar lugar bien a la resolución bien a un traslado a otro similar.

Concretamente la prueba esencial de la actora consiste en la pericia aportada en los folios nº 34 y siguientes de su ramo de prueba y en las exigencias técnicas del local que, dice, impone la franquiciante y que estarían documentadas tanto en el expediente administrativo como en el los anexos de la referida pericial -folios nº 46 y siguientes-, de hecho, la pericia trata de examinar si el local resultante de las obras se ajusta a tales requerimientos técnicos.

La demanda al igual que el documento emitido por la representación de la franquiciante en que se funda plantean un supuesto incumplimiento contractual con eficacia resolutoria basado en datos muy concretos, no en un incumplimiento contractual derivado de no ajustarse ya el local a lo pactado en términos generales y necesitados de una interpretación previa a su especificación.

Concretamente, si examinamos los folios nº 19 y siguientes del expediente y 47 y siguientes del ramo de prueba de la actora podemos constatar que el representante de la franquiciadora considera que la modificación resultante de la obra da lugar a que se reduzcan las superficies mínimas de los locales exigidas por su representada como requerimientos técnicos y que por lo tanto daría lugar bien a que el franquiciado se trasladase a otro local que las cumpla o bien a la resolución del contrato.

El planteamiento de la demanda y la prueba condicionan por ello nuestra resolución ( arts. 33.1 de la LJ y 218.1 de la LEC ); por ello debemos resolver el pleito analizando si resultan o no exigibles y si se respetan o no dichas obligaciones técnicas contractuales y no podemos plantear el supuesto desde un enfoque de las obligaciones contractuales asumidas en general, de su valoración y de las repercusiones que pueden tener sobre ellas las alteraciones en la superficie y configuración del local tras las obras.

Desde tales premisas comenzamos el análisis volviendo a recordar que la esencia de la alegación actora es que el local tras la obra no se va a ajustar a las exigencias de extensión superficial que le impone la franquiciante dando lugar por ello bien a su traslado bien a la resolución.

Para demostrar dicha situación se nos presenta, junto con el testimonio del representante de la franquiciadora y la documental por él emitida que después trataremos, una prueba pericial que, como resulta de su lectura, ha valorado si el local tras la obra puede continuar soportando la actividad comercial de la recurrente tomando como parámetro para ello el documento en el que el representante de la franquiciadora había detallado las exigencias de superficie de la instalación.

Es importante en este momento destacar que la propia pericia acepta -nº 38-que el local resultante de la obra puede continuar utilizándose para actividades comerciales, y es importante porque junto a ello se dice que no sirve en cambio para la actividad actual porque ya no se respetan las superficies mínimas que imponen las exigencias técnicas de la franquicia ergo nos permite tener por cierto que el local no se va a ver afectado de forma sensible en su capacidad de servir de soporte físico prácticamente para un negocio de comercio cualquiera -la superficie es suficiente, hay dos accesos, cuenta con almacén y lo que es más importante, los escaparates no se van a ver afectados en absoluto- y que tan solo será inhábil para el negocio hasta ahora desempeñado por la única razón de contravenir las exigencias técnicas contractuales (las que ha emitido el representante de la franquiciadora ).

Resulta así esencial el analizar qué valor tiene el documento de prescripciones técnicas elaborado por el representante de la franquiciadora. Para que tenga eficacia obligacional tales exigencias deben resultar del inicial contrato o de su novación caso de haberse producido ésta, en todo caso deberá estar expresamente pactado o resultar de sus cláusulas implícitamente o del uso o de la Ley, debe haber sido aceptado por la actora y todo ello estará sujeto, lógicamente, a la interpretación de la voluntad de las partes ( arts. 1203 , 1254 , 1256 , 1258 y 1281 del Cc , entre otros).

En el supuesto que se nos plantea la fuente obligacional principal la hallamos en el contrato de franquicia -folios nº 190 y siguientes del expediente administrativo-. En él destaca su amplitud y detalle y probablemente por eso el art. 23 -folio nº 209 del expediente- indica que «Las partes acuerdan expresamente que este acuerdo contiene todos los aspectos y cuestiones acordadas por las partes en relación con el objeto contractual y sustituye cualquier acuerdo, negociación o posible entendimiento existente con anterioridad entre las partes en relación con el objeto referido. El Franquiciado entiende que ninguna otra promesa, declaración o garantía realizada por el Franquiciador Internacional o el Franquiciador Nacional, Franquiciador de Área, o por sus representantes, debe ser asumida por el Franquiciado».

El texto no puede ser más claro, todas las obligaciones del contrato están recogidas en el texto y no hay ni habrá ninguna otra, texto que, además, priva de eficacia a los contratos anteriores que pudiesen existir. Lo no previsto en el contrato exige pues un nuevo acuerdo de ambas partes y, esto es importante, deberá reflejarse por escrito, no solo por la importancia del contrato sino porque las partes mismas han aceptado esta forma al documentar el contrato y negar validez a lo que no conste en él, es decir, haría falta una novación escrita del mismo para poder demostrar, más aún frente a terceros, la incorporación de nuevas obligaciones.

Pues bien, no se observa en cláusula alguna que se obligue franquiciado a que el local o los locales respeten unas superficies mínimas como las que se pretenden en el pleito. Tan solo en el art. 4 del Apéndice, relativo al establecimiento, se recoge que deberá estar ubicado en el área aprobada por escrito por el franquiciador de área. Se refiere únicamente al área y no exige superficie alguna ni cabe inferir de su texto tal exigencia.

Siendo esto así y siendo útil para la explotación comercial el local, como se desprende de la propia pericia de la parte actora, no cabe estimar que se pueda llegar a resolver la franquicia ni que resulte necesario el traslado a otro por haber perdido el local las exigencias mínimas."

Teniendo en cuenta la decisión del Tribunal de instancia y la motivación de la sentencia, se interpone el presente recurso que, como ya se dijo, por la vía del "error in iudicando", se denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 44 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa . Se termina por suplicar a este Tribunal de casación que se estime el motivo del recurso, se case la sentencia de instancia y se dicte otra en sustitución en la que se estimen las pretensiones de la demanda.

Han comparecido en el recurso, la Comunidad de Propietarios, beneficiaria de la expropiación, y el Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián, como Administración expropiante, que suplican la desestimación del recurso.

Único motivo del recurso. Fijación del justiprecio de los derechos afectados.-

Como ya se dijo, el único motivo del recurso, por la vía del "error in iudicando", denuncia que la sentencia de instancia vulnera lo establecido en el artículo 44 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa . A tenor de lo que se razona en el motivo, lo que se suscita por la recurrente es que la Sala de instancia, al confirmar el acuerdo de valoración administrativa y rechazar la pretensión de la expropiada de que la indemnización que procedía por la expropiación de los derechos de los que era titular en virtud de la relación arrendaticia del local comercial era la procedente bien por el cierre de la actividad comercial en él desarrollada o, alternativamente, los costes e indemnizaciones por traslado a otro local; parte de una errónea decisión de la Sala de instancia al no haber tenido en cuenta las condiciones que se le imponían en la franquicia a la expropiada, en base a la cual se desarrollaba dicha actividad comercial; condiciones que a su juicio comportaba que la incidencia de la expropiación, de las obras de ejecución en el edificio, imposibilitaban poder seguir desarrollando la actividad en dicho local, lo cual, se añade en el motivo, resulta de manera nítida de las documentales que se han aportado al proceso.

Suscitado el debate en la forma expuesta y como se hace ver en la oposición al recurso por las partes comparecidas como recurridas, el motivo no puede prosperar, ya de entrada, porque el motivo se aviene mal con la técnica casacional en la forma en que se formula y razona. En efecto, el reproche que se hace en el motivo es que se ha vulnerado el artículo 44 del Reglamento de la Ley de Expropiación Forzosa ; sin embargo, basta recordar lo que impone el mencionado precepto para rechazar esa crítica a la sentencia; porque en el mismo se dispone que, en relación con la indemnización de los derechos de los arrendatarios sobre la cosa expropiada que reconoce el artículo 44 de la Ley, cuando concurran las condiciones que en el mismo se señalan, se fijará " exclusivamente cuando la expropiación lleve consigo la privación definitiva del uso y disfrute de la finca por el titular arrendaticio, pero cuando la privación de derechos inherentes a la expropiación sea compatible con la continuidad del contrato arrendaticio entre sus primitivas partes, en cuyo caso la indemnización a los arrendatarios será la determinada para las ocupaciones temporales..." Pues bien, frente a esa disyuntiva que contempla el precepto entre " privación definitiva del uso y disfrute" o compatibilidad "con la continuidad del contrato arrendaticio "; lo que hace la sentencia de instancia, conforme ya había decidido el Jurado, es acoger la segunda de dichas alternativas y considerar que el justiprecio no es el que pretende la recurrente y expropiada partiendo de la privación definitiva, sino la de la ocupación temporal. Es decir, la sentencia no vulnera el precepto que se invoca y fundamenta el motivo, sino que se atiene a lo establecido en él.

A la vista de lo anterior debe señalarse que lo que realmente se está cuestionando en el motivo, de manera desconectado con su enunciado y con el precepto que se invoca, es la valoración de la prueba que se hace por el Tribunal de instancia, porque la argumentación del escrito de interposición pasa por tener por acreditado lo que la recurrente da por hecho, esto es, que está acreditado que la incidencia de las obras con la construcción del ascensor en el edificio hace el local inservible para la actividad comercial que desarrolla la recurrente; algo que la sentencia no solo no acepta, sino que, como se ha visto en su trascripción, considera improcedente porque, muy al contrario que lo pretendido por la recurrente, la ejecución de las obras de instalación del ascensor no ha ocasionado un demérito del local que impida a la recurrente y expropiada poder seguir desarrollando su actividad comercial en el inmueble.

Y es relevante señalar que la Sala concluye esos hechos de la valoración que se hace de la prueba aportada al proceso, en particular de las documentales y de la pericial practicada. De tal forma es ello así que gran parte del motivo se dedica a reprochar esa valoración que se hace por la Sala de instancia, lo cual no es el objeto del motivo ni formal ni sustancialmente.

Aun cabría añadir a lo expuesto que, como se opone de contrario, referido el debate a la valoración de la prueba, ha de partirse de que es constante la jurisprudencia de este Tribunal que declara que las cuestiones sobre valoración de la prueba quedan al margen del debate casacional. Teniendo por finalidad este recurso extraordinario el examen que se hace por los Tribunales de instancia de las normas y jurisprudencia que fueran aplicables al caso; y siendo su objeto las mismas sentencias recurridas y no la originaria actividad administrativa impugnada en la instancia; se hace abstracción de los datos de puro hecho. Que ello es así lo pone de manifiesto el hecho de que nunca ha sido la errónea valoración de la prueba un motivo del recurso de casación en nuestro proceso. Y la justificación de esa exclusión se ha querido ver en que estando la actividad procesal probatoria regida por el principio de inmediación, son los Tribunales de instancia los que están en mejores condiciones para hacerla.

Bien es verdad que a instancias de lo declarado por el Tribunal Constitucional, se ha considerado que cuando la valoración que se hace por los Tribunales de instancia pueda ser calificada de arbitraria, absurda o que concluya en resultados inverosímiles, cabe concluir que tal valoración afectaría al derecho fundamental a la tutela que se garantiza en el artículo 24 de la Constitución , en su vertiente del derecho a la prueba, en cuyo supuesto sería objeto de casación por vulneración del mencionado precepto constitucional.

Conforme a lo anterior y por lo que se refiere al caso de autos, nuestro cometido debe centrarse en determinar si en el caso de autos el Tribunal de instancia ha realizado una valoración de la prueba que pueda calificarse incurre en los extremos defectos de valoración que impone la mencionada jurisprudencia. Y en este sentido hemos ya de adelantar que en la misma fundamentación del motivo no se hace esa invocación, porque no se concreta en qué arbitrariedad ha incurrido la Sala de instancia al rechazar la renta potencial que pretende la defensa de la recurrente conforme al resultado de la prueba pericial practicada en autos, que el Tribunal rechaza; ya que de esa fundamentación lo que cabe concluir es que se hace una valoración partidista de la mencionada prueba, en contra de la más objetiva efectuada por el Tribunal de instancia, sin que se invoque, ni sea apreciable la arbitrariedad que permitiría su corrección en vía casacional.

Las consideraciones anteriores comportan, como ya se adelantó, que debe desestimarse el motivo y, con él, la totalidad del recurso.

Costas procesales.-

La desestimación íntegra del presente recurso de casación determina, en aplicación del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , la imposición de las costas del mismo a la recurrente, si bien la Sala haciendo uso de las facultades reconocidas en el párrafo tercero del mencionado precepto y atendidas las circunstancias del caso, señala en cuatro mil euros (4.000 €), más IVA, la cantidad máxima a repercutir para cada una de las partes que hayan formulado efectiva oposición y por todos los conceptos.