ATS 303/2017, 19 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 83/2014 , dimanante del Sumario 693/2014, procedente del Juzgado de Instrucción nº 9 de Bilbao, se dictó sentencia, con fecha 25 de febrero de 2016 , en la que se condenó a Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía a la pena de 5 AÑOS de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Rosendo en la cantidad de 33.070 euros por las lesiones y secuelas sufridas con aplicación de los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y al abono de las costas procesales causadas con inclusión de las de la acusación particular.

Contra dicha sentencia se interpusieron dos recursos de casación: uno por la acusación particular ejercida por Rosendo mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña María Aranzazu Fernández Pérez, articulado en un motivo por infracción de ley; y el otro se interpuso por Ramón , a través de la Procuradora Doña María Del Carmen De La Fuente Baonza, articulado en los tres motivos siguientes: dos por error en la apreciación de la prueba e infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos, al igual que el acusado Ramón que se opuso al recurso interpuesto por la acusación particular, a través de su Procuradora Doña María Del Carmen De La Fuente Baonza.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

En el motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de la atenuante analógica de toxicomanía.

1. Según el recurrente, el acusado actuó con pleno conocimiento de lo que hacía, lo que debe impedir la concurrencia de la atenuante analógica de toxicomanía, ya que no tenía mermada sus facultades.

2. El cauce casacional elegido por el recurrente implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la LECrim pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del Derecho al hecho probado de la sentencia. De ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( STS 758/2016, de 13 de octubre ).

3. Conforme establece el relato fáctico, "el acusado ingirió bebidas alcohólicas y consumió sustancias estupefacientes que afectaron levemente a su capacidad volitiva en relación con los hechos".

Con base en estos hechos, concurre, para el tribunal a quo, la circunstancia atenuante analógica de toxicomanía, del art. 21.7 del CP en relación con el art. 21.2 ª y 20.2ª del mismo texto legal .

Tal y como expone la sentencia de instancia en el Fundamento Jurídico cuarto, el acusado refirió que es consumidor de sustancias estupefacientes desde los 11 años y que la noche en que tuvo lugar el apuñalamiento del recurrente, estuvo bebiendo y consumiendo diversas de estas sustancias. Dicha declaración quedó corroborada para la Sala de instancia, con los análisis que se le realizaron.

Constan las declaraciones de la madre del acusado y de la testigo Inmaculada , que manifestaron que el acusado consumía drogas.

En análisis de orina, consta que hubo un consumo reciente de cannabis, cocaína y benzodiazepina, en concreto clonazepam; y en el análisis de cabello, que hubo un consumo de cocaína durante los 3 ó 4 meses anteriores al corte del cabello según afirma la médico forense, asumiendo el contenido de los informes del Servicio de Laboratorio Forense -folios 249 y siguientes- y del Instituto Nacional de Toxicología.

Con base en estos análisis, que acreditan cierto consumo de tóxicos, la Sala de instancia considera existente una ligera merma en las facultades volitivas del acusado aunque no queda acreditada una grave adicción.

Por tanto, la Sala de instancia no comete ningún error de subsunción entre los hechos probados y la calificación jurídica. Concurre acertadamente la atenuante analógica de toxicomanía.

Procede por tanto, la inadmisión del motivo alegado, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 .1 de la L.E.Crim .

RECURSO INTERPUESTO POR Ramón

En el motivo primero, se formaliza de forma entremezclada, error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM , e infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art 24.2 y 120 de la CE .

1. El recurrente interpone de forma entremezclada varios motivos casacionales en los que considera acreditado que concurre la eximente completa o incompleta de drogadicción o, subsidiariamente, la atenuante simple.

   Señala como documentos a estos efectos casacionales, los informes médico forenses y el del Instituto Nacional de Toxicología.

   Por último, también plantea su queja por falta de motivación de esta cuestión en la sentencia de instancia.

2. Conocida y reiterada es la Jurisprudencia de esta Sala sobre los efectos exculpatorios que de la drogadicción se pueden derivar. Así se ha considerado que efectivamente la drogadicción puede eximir de responsabilidad criminal bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa de la droga en cuestión, que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20-2º del Código penal , cuando requiere bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, o bien se halle el sujeto bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

   Para que opere la drogadicción como eximente incompleta se precisa, según esta misma doctrina, de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. También en la eximente incompleta, la influencia de la droga, en un plano técnicamente jurídico, puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma, o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad, a la irritabilidad o a la vehemencia incontrolada como manifestaciones de una personalidad conflictiva.

   También puede la drogadicción reflejarse en la aplicación de la atenuante el artículo 21.2 del Código Penal cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, y debido a una intoxicación o al síndrome de abstinencia, se produzca una alteración de la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto; además, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.

   Para que el motivo de casación basado en el error de hecho del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pueda prosperar es jurisprudencia reiterada de esta Sala que concurran los siguientes presupuestos: a) ha de fundarse en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como son las pruebas personales aunque estén documentadas; b) el error ha de evidenciarse de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; c) que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en ese caso no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal de instancia; d) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo (en este sentido STS 960/2016, de 20 de diciembre , entre otras).

   Es doctrina reiterada de esta Sala que el deber de motivación que exige el art. 120.3 de la Constitución Española se entiende cumplido cuando el órgano jurisdiccional ha explicado la interpretación y aplicación del Derecho que realiza, sin que ello comporte que el Tribunal de instancia deba efectuar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleva a resolver en un determinado sentido, basta que se permita conocer el motivo decisorio, excluyente del mero voluntarismo y de la arbitrariedad que proscribe el art. 9.3 de la Constitución Española ( STS 57/2015, de 5 de febrero , entre otras).

3. La aplicación de la doctrina expuesta al supuesto de autos ha de conducir a la inadmisión de las alegaciones del recurrente.

   Tal y como consta en los hechos probados, "el acusado ingirió bebidas alcohólicas y consumió sustancias estupefacientes que afectaron levemente a su capacidad volitiva en relación con los hechos".

   En el Fundamento de Derecho Cuarto de la sentencia recurrida, se analiza las circunstancias personales del recurrente en relación al consumo de sustancias estupefacientes. El recurrente ha referido que es consumidor de sustancias estupefacientes desde los 11 años y que esa noche estuvo consumiendo varias sustancias. Por ello solicita la aplicación de la eximente completa o incompleta de drogadicción, o subsidiariamente de la atenuante simple del art. 21.2 del CP . Sin embargo, la sala de instancia considera aplicable, la atenuante analógica.

   El consumo de sustancias por el acusado ha quedado acreditado, tal y como ha sido expuesto en el Fundamento anterior, por el análisis de orina y de cabello que se practican sobre el mismo.

   No ha quedado acreditado que el acusado padecería una adicción grave a las sustancias estupefacientes. Tampoco consta que dicho consumo de sustancias hubiese sido determinante de una disminución importante de sus facultades intelectivas. Únicamente puede apreciarse una leve alteración de sus facultades volitivas, que descartaría la apreciación de le eximente completa o incompleta de drogadicción y solo permitiría la aplicación de una atenuante, tal y como ha acordado el tribunal a quo.

   En este sentido, cabe destacar que con base en las declaraciones del acusado en relación a su consumo, el informe médico ya citado y el resto de prueba practicada como la testifical de Inmaculada y la madre del acusado, que únicamente apuntaron su estado de alteración pero sin incidir en la supuesta intoxicación, la Sala de instancia excluye cualquier tipo de afectación grave en su conducta relacionada con una adicción o intoxicación plena o semiplena y por tanto la concurrencia de la eximente de drogadicción, completa e incompleta y la atenuante simple.

   Desde el punto de vista del error en la apreciación de la prueba, los documentos señalados por el recurrente, como son el informe del médico forense y del Instituto Nacional de Toxicología, no son documentos literosuficientes a estos efectos casacionales para evidenciar el error al que se refiere. En ningún momento la Sala de instancia se aparta del contenido de los mismos para llegar a la conclusión de que el recurrente tenía una ligera merma de sus capacidades en el momento de los hechos con motivo del consumo de sustancias estupefacientes.

   Por último, tampoco puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por la falta de motivación de esta cuestión en la resolución, al haber detallado el Tribunal de instancia, en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, las razones por las que considera que concurre la atenuante analógica de drogadicción y no la simple o la eximente. Además menciona la prueba en la que se basa y justifica su conclusión, sin que se aprecie esa falta de motivación denunciada.

   En definitiva, ha de inadmitirse el motivo interpuesto por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En el motivo segundo, se formaliza de forma entremezclada, error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM , e infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECRIM y 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art 24.2 y 120 de la CE .

1. Según el recurrente, ha quedado acreditado que concurre la atenuante analógica de confesión, ya que reconoció los hechos aunque no desde un primer momento.

   Señala como documentos a estos efectos casacionales, el auto de fecha 26 de febrero de 2014, que acuerda su libertad provisional, la diligencia de presentación voluntaria ante las autoridades y el informe donde se analiza su ADN con la prestación de su consentimiento.

   Por último, también plantea su queja por falta de motivación de esta cuestión en la sentencia de instancia.

2. La atenuante de confesión prevista en el artículo 21.4 del Código Penal tiene lugar cuando el acusado confiesa la infracción ante las autoridades antes de conocer el procedimiento que se dirige contra él, siendo así que el concepto de "procedimiento judicial" que se recoge en el precepto incluye la actuación policial dirigida contra el culpable, plenamente identificado ( STS de 22 de junio de 2001 ). Cabe citar en igual sentido la STS nº 672/2015 de 30 de octubre .

   Para la aplicación de la atenuante analógica de confesión, el criterio actual de esta Sala es el exigir que la colaboración por parte del acusado sea eficaz, seria y relevante, aportando a la investigación datos especialmente significativos para esclarecer la intervención de otros individuos en los hechos enjuiciados y otros de verdadera trascendencia para la función investigadora ( STS 1430/2002, de 24 de julio ).

   También recordábamos en nuestra STS 541/2015 de 18 de septiembre , citando las SSTS 683/2007, de 17-7 ; 755/2008, de 26-12 ; 508/2009, de 13-5 ; 1104/2010, de 29-11 ; y 318/2014, de 11 de abril ; que nuestra doctrina jurisprudencial viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz, quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento, entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él, lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión. De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

   Aun cuando la analogía puede estimarse por faltar algún requisito de cierta accidentalidad, no cabe acudir a aquélla si lo que falta es el requisito esencial desde la perspectiva del fundamento político criminal de la atenuación: facilitar la persecución.

   Nos remitimos al apartado B) del Fundamento anterior en relación al error en la apreciación en la prueba y a la falta de motivación.

3. En el caso de autos, la Sala de instancia descarta la concurrencia de la atenuante de confesión. Sin embargo, el recurrente alega que hizo relevantes aportaciones a la investigación y que además reconoció los hechos.

   Si bien es cierto, tal y como consta en las actuaciones, que el acusado se presentó en Comisaría a los dos días de cometer los hechos, en realidad todas las investigaciones policiales giraban desde un principio en torno a él.

   En este sentido, en la sentencia 754/2011, de 26 de mayo , se considera que ante supuesto del descubrimiento inevitable no procede la atenuación prevista en el art. 21.4 del Código Penal .

   En segundo lugar, el acusado no declaró en sede policial y en el acto de juicio no hubo reconocimiento de hechos, ya que no contestaba a todas las preguntas alegando que no se acordaba.

   No se dan por tanto, los requisitos de que la colaboración por parte del acusado haya sido eficaz, seria y relevante para la aplicación de la atenuante analógica de confesión. No aportó ningún dato esclarecedor que pudiera facilitar o agilizar la investigación de la causa, sin que hubiera un reconocimiento directo de los hechos, ya que en algunas preguntas manifestaba no recordar lo sucedido. Finalmente, su presentación en comisaría dos días después de los hechos y lo que el recurrente considera como colaboración con las autoridades, ya ha sido tenido en cuenta por el Tribunal a quo en la individualización de la pena, aplicándola en su mínimo legal.

   Por otro lado, los documentos señalados por el recurrente, acreditan únicamente que el recurrente compareció en comisaría, que se prestó para hacerle la prueba del ADN y que se acordó su libertad provisional tras ser detenido, pero en ningún caso implican que aportara datos relevantes para la investigación de la causa.

   Por último, tampoco puede considerarse vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva por la falta de motivación de esta cuestión en la resolución, al haber detallado el Tribunal de instancia, en el Fundamento Jurídico Cuarto de la sentencia, las razones por las que considera que no concurre la atenuante analógica de confesión. Además menciona la prueba en la que se basa y justifica su conclusión, sin que se aprecie esa falta de motivación denunciada.

   En definitiva, ha de inadmitirse el motivo interpuesto por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación del art. 66.1.2º del CP .

1. Según el recurrente la pena impuesta de 5 años de prisión debe ser rebajada en un grado, ya que deben ser apreciadas las atenuantes analizadas en los dos Fundamentos anteriores.

   El mismo recurrente condiciona la apreciación de este motivo a los dos anteriores, es decir, al reconocimiento de las dos atenuantes alegadas. Por ello nos remitimos a lo expuesto en los Fundamentos Segundo y Tercero de esta resolución.

   Por otro lado, se refiere a que la pena es desproporcionada y obedece a un exceso punitivo injustificado.

2. De manera reiterada ha señalado la jurisprudencia de esta Sala que la función final de individualización de la pena no corresponde a este Tribunal de casación sino al sentenciador, por lo que en esta sede únicamente procederá controlar si el órgano de instancia ha realizado esta función dentro de los parámetros legales y sobre la base de una motivación razonable. Aunque la necesidad de motivación ex artículo 120.3 CE alcanza en todo caso a la pena concretamente impuesta, no se establece la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto -necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen- que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena: en la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la infracción de Ley ( SSTS 1169/2006 de 30 de noviembre ; 809/2008 de 26 de noviembre ; 854/2013 de 30 de octubre ; 800/2015 de 17 de diciembre o 215/2016 de 23 de febrero ).

3. De acuerdo con lo anterior, en este caso no concurren razones que justifiquen modificar el criterio del Tribunal sentenciador. Este fijó la pena en 5 años de prisión, la mínima de la que corresponde al tipo que aplicó en grado de tentativa (de 5 a 10 años de prisión), y para concretar dicha pena, tuvo en cuenta las circunstancias de los hechos, y especialmente que se presentó en comisaría dos días después de que ocurrieran los hechos, así como que el recurrente había consumido bebidas alcohólicas y sustancias estupefacientes, lo que supuso la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción.

   En definitiva, la Sala sentenciadora motivó suficientemente el ejercicio de la discrecionalidad que le incumbe sobre la materia, lo que permite descartar la arbitrariedad de su decisión y, con ella, la falta de proporcionalidad de la pena fijada.

   Se inadmite el motivo interpuesto por carecer de fundamento de conformidad con el artículo 885.1 de la LECRIM .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: