ATS 257/2017, 12 de Enero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección nº 9), se ha dictado sentencia de 7 de julio de 2016 , en los autos del Procedimiento Abreviado 105/14, que derivan de las Diligencias previas 310/2009, del Juzgado de Instrucción número 18 de Barcelona, por la que se absuelve a Geronimo de los delitos por los que ha venido siendo acusado.

Contra la citada sentencia, Dª. Elvira , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Manuel Sánchez- Puelles González-Carvajal, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma; y como segundo motivo, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que constan en autos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

El acusado, Geronimo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María Encarnación Alonso León, presenta escrito en el que impugna la admisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado Don Manuel Marchena Gomez.

Como primer motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denegación de pruebas propuestas en tiempo y forma.

1. La parte recurrente cuestiona la admisión efectuada por parte del Tribunal de instancia de dos pruebas testificales. El recurrente solicitó las testificales de D. Remigio y de D. Romeo que fueron denegadas por el Tribunal de instancia mediante sendas providencias, y posteriormente admitidas al resolverse los recursos de súplica interpuestos. La parte recurrente denuncia que la decisión de la Sala de instancia convertía la admisión formal de la prueba en una denegación material tácita en tanto en cuanto se reservó la facultad de admitir a los testigos si los presentaba el proponente previa sujeción al levantamiento de una carga de muy difícil cumplimentación, de manera que la admisión de la probanza tenía un efecto equivalente a su inadmisión. La parte alega que ignoraba el domicilio de D. Remigio , y que no presentaba facultades para ordenar su citación al Consulado de España en Estambul. Respecto del segundo de los testigos, también aduce que no presentaba facultades para ordenar su citación al Consulado de España en Estambul. Asimismo, la parte también considera necesaria la práctica de las referidas testificales. Describe la participación del Sr. Remigio en el cobro de un cheque, y la participación del Sr. Romeo en la hipotética devolución de un préstamo firmado por la Sra. Elvira .

2. El éxito del recurso basado en el cauce abierto por el artículo 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige que la prueba que se inadmite lo haya sido con carencia de motivación alguna, lo que nos aproximaría más al campo del derecho a la tutela judicial efectiva en relación con el principio de interdicción de la arbitrariedad, o que esa motivación haya de considerarse incorrecta, pues el medio probatorio era en realidad: a) pertinente, en el sentido de concerniente o atinente a lo que en el procedimiento en concreto se trata, es decir, que "venga a propósito" del objeto del enjuiciamiento, que guarde auténtica relación con él; b) necesario, pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal, puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria; y c) posible, toda vez que no es de recibo el que, de su admisión, se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al Juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio se revela ya como en modo alguno factible ( STS de 2 de julio de 2013 ).

3. En síntesis, la sentencia relata como hechos probados que la entidad Barcelles 5871, S.L. fue constituida en virtud de escritura pública de fecha 24 de octubre de 2003, otorgada ante notario. La mercantil presenta como objeto social la compraventa y alquiler de bienes inmuebles y la promoción, rehabilitación y comercialización de edificaciones. Dª. Elvira y D. Geronimo fueron designados administradores solidarios, y habían suscrito, cada uno de ellos, el 50% de las participaciones sociales de dicha entidad.

En el desempeño de su actividad social, la entidad Barcelles 5871, S.L. realizó diversas operaciones inmobiliarias. La última de ellas, fue la venta de la finca sita en la CALLE000 número NUM000 de Sant Pere de Vilamajor, propiedad de Barcelles 5871, S.L. a D. Jesús Luis y a Dª. Amparo por un precio de 340.000 euros, en virtud de escritura pública. Dicho importe fue entregado en cuatro cheques, los dos primeros por importe de 188.700 euros que fueron ingresados en la cuenta de la sociedad Barcelles 5871 S.L., y los dos siguientes por importe de 150.700 euros que fueron destinados a abonar y cancelar cargas anteriores.

Del ingreso realizado en la cuenta de la sociedad Barcelles 5871 S.L., el acusado realizó detracciones en las siguientes operaciones.

En fecha 1 de octubre de 2007 y en fecha 25 de octubre de 2007, se traspasó desde la cuenta número NUM001 los importes de 86.000 y 60.000 euros respectivamente, a la cuenta número NUM002 titularidad de la entidad Grup Morsil 2003, S.L, siendo su legal representante Geronimo , y habiendo sido éste el ordenante de dichas transmisiones.

En fecha 1 de octubre de 2007, fue cargado en la cuenta de Barcelles 5871, S.L. el cheque bancario serie 110, número NUM003 , y que fue pagado a Celso por importe de 15.000 euros.

En fecha 2 de octubre de 2007, el cheque correspondiente a la serie 110 número 1860.588-2 por importe de 7.000 euros fue compensado en la entidad 2100 de La Caixa de Pensions de Barcelona.

En fechas 2 de octubre de 2007, 4 de octubre de 2007 y 21 de noviembre de 2007 se realizaron tres reintegros de 1.000, 800 y 2.000 euros, respectivamente, ordenados por el acusado.

Consultadas las actuaciones, se constata el siguiente iter procedimental. La parte recurrente solicitó la citación como testigos de D. Romeo y de D. Remigio , una vez dictado el auto de admisión de prueba por parte del Tribunal de instancia, el 27 de marzo de 2015. Mediante providencia de 8 de enero de 2016, al folio 194, la Audiencia Provincial declaró no haber lugar a la práctica de las diligencias interesadas, al resultar extemporánea dicha petición, posterior a la preclusión de los trámites para la formulación de los escritos de acusación y defensa configurados para contener la proposición de prueba. De todos modos, en la providencia indicada se contenía la siguiente salvedad, "y ello sin perjuicio de que la parte solicitante aporte los documentos y testigos interesados en el acto de juicio oral, y el tribunal resuelva lo que proceda al respecto de su admisión". La parte solicitante recurrió en súplica, en fecha 13 de enero de 2016 (f. 202), lo que fue resuelto por parte de la Audiencia, mediante auto de 22 de enero de 2016. En el referido auto, se declara la pertinencia de la documental aportada por la recurrente, pero se niega la práctica de los testigos propuestos. Ello es así, por dos razones. En primer lugar, porque la proposición resultó extemporánea; como segundo motivo, se alega el artículo 785 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que sólo se refiere a documentos, y no a testigos. De todos modos, la Sala incorpora la misma salvedad establecida en la providencia, esto es, "sin perjuicio de que la parte pueda aportar a los testigos al acto de juicio, proponiendo la práctica de su interrogatorio como cuestión previa al inicio de éste" (f. 211). A 7 de marzo de 2016, al folio 353, la parte solicitó de nuevo la llamada de sendos testigos, lo que se deniega, en idénticos términos que los anteriores, mediante auto de 14 de abril de 2016 (f. 381).

No consta, tampoco, la relevancia y transcendencia de las declaraciones de los testigos citados, de los que únicamente se denuncia su falta de práctica. Respecto de la testifical de D. Remigio , la recurrente alega que existe una contradicción entre la persona a quien se hizo la entrega del cheque, el testigo propuesto, y quien, en efecto, lo cobró (el Sr. Celso ). La necesidad de dicha testifical no queda del todo justificada. La justificación del cambio en la persona del cobro se podría suplir con la intervención testifical de la persona que efectivamente percibió el cheque. En otro orden, tampoco se constata la necesidad de la intervención testifical de D. Romeo . La ausencia de dicha testifical también se podría superar con la intervención del resto de testificales practicadas.

Todo ello conduce a la conclusión de la falta de acreditación suficiente de la importancia y relevancia de las testificales solicitadas y, consecuentemente, de que su falta de práctica haya supuesto una merma en la defensa de los intereses de la recurrente.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como segundo motivo, la recurrente alega, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que constan en autos.

1. La parte recurrente relaciona una pluralidad de documentos que pondrían de manifiesto el error en la apreciación de la prueba. En concreto, relaciona los siguientes: escritura de dimisión como administradora de la Sra. Elvira ; carta notarial de la Sra. Elvira en la que solicita convocatoria de junta de socios para rendición de cuentas y disolución de sociedad; carta notarial del Sr. Geronimo y acta notarial de diciembre de 2008; escritura de venta de fecha 26-09-2007 de la finca de la CALLE000 ; préstamo a Romeo ; extracto de la cuenta de Barcellés 5871, S.L.; certificado de la Caixa de Catalunya de 20.05.2009 acreditativo del destino de los fondos ingresados en la cuenta de la sociedad Barcellés 5871, S.L. y medios de pago de las detracciones; recibo devolución del Sr. Geronimo a la cuenta bancaria de la sociedad Barcellés 5871, S.L., en fecha 16.06.2008, de 60.000 euros; contestación al requerimiento judicial por Caixa Catalunya respecto a Oscar del retiro de la cuenta Barcellés 5871, S.L. de 37.800 euros; escritura de préstamo hipotecario por el préstamo de 39.000 euros al Sr. Oscar ; escritura de reconocimiento de deuda por 47.000 euros otorgada por Grup Morsil 2003, S.L. al Sr. Romeo ; escritura de devolución por Grup Morsil 2003, S.L. al Sr. Romeo de préstamo, otorgada el 9-03-2009; recibo de Caixa Catalunya de ingreso de 11.500 euros en la cuenta de Barcellés 5871, S.L., hecho por la Sra. Elvira ; recibo por 3.178 euros de pago del embargo a la Seguridad Social por parte del Sr. Carlos Antonio ; recibo de pago de Barcellés 5871, S.L. de las cuotas de la hipoteca y las cuotas del crédito personal del Sr. Carlos Antonio y la Sra. Flora que gravaban la vivienda de la CALLE000 ; escritura de venta de la vivienda de Montcada de Barcellés 5871, S.L., hecha el 10-03-2006, que se utilizó para el pago de las cuotas de la hipoteca y el crédito personal del Sr. Carlos Antonio y la Sra. Flora ; recibos de pago por 10.697,65 euros por las cuotas de la hipoteca devengadas de junio de 2006 a septiembre de 2007 de la finca de la CALLE000 ; recibo de pago del cheque de 15.000 euros de fecha 1-10-2007 extraído de la cuenta bancaria de Barcellés 5871, S.L., donde figura la firma de Remigio ; certificado de Caixa de Catalunya conforme el cheque NUM004 que lo pagó a Celso ; acta notarial aportada por el Sr. Celso conforme reconoce haber cobrado el cheque NUM004 de 15.000 euros; certificado del Banco Sabadell sobre el pago del número NUM005 , de 11.420 euros, a Intercasa, S.L.; cheque de 15.000 euros y orden de confección y recibo de pago del cheque al Sr. Celso el 26-09-2007; escritura de compraventa de la finca de Gandesa; certificado del Registro de la Propiedad de la inscripción de la compraventa por el Sr. Geronimo de la finca de Gandesa a su nombre.

   Los documentos relacionados pondrían de manifiesto la errónea apreciación de la prueba. Ello condicionaría una nueva redacción de los hechos probados que permitiría condenar al acusado.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no prospera. La parte recurrente relaciona una serie pormenorizada de documentos que no presentan el carácter de literosuficientes. La parte no constata en el factum transcrito declarado probado un elemento fáctico en contradicción con cada uno de los documentos que relaciona. Hace uso de los documentos relacionados para valorar, de forma distinta, lo ya valorado legítimamente por parte del Tribunal de instancia.

   Además, el Tribunal expuso de manera lógica las razones para adoptar un pronunciamiento absolutorio. Así, la sentencia relata, en su fundamento jurídico cuarto, que el acusado, en todo momento, ha negado que haya actuado de forma ilícita. El acusado aportó explicaciones sobre el traspaso de la cantidad de 86.000 euros desde la cuenta de Barcelles hasta la cuenta del Grup Morsil. Manifestó, a su vez, que con dicho importe se compensaron otra serie de gastos que Grup Morsil había realizado por cuenta de Barcelles, y que la sentencia desglosa en varios montantes. El Tribunal de instancia da cuenta, en consecuencia, de todas las explicaciones que ofrece el acusado sobre las transacciones económicas por las que se le pregunta. Aquél también indicó que Dª. Elvira era conocedora de todas las operaciones que se realizaban, y que todos los traspasos fueron consensuados entre ellos, ya que eran administradores solidarios.

   Por otro lado, el Tribunal de instancia transcribe, también, las manifestaciones de la querellante Dª. Elvira . La testigo niega las operaciones económicas asumidas por parte del acusado y niega, a su vez, ser conocedora de las efectivamente realizadas, por lo que el Tribunal de instancia constata que las dos versiones son completamente contradictorias. Incide en la declaración testifical de D. Justiniano , quien manifestó que tanto el acusado como la querellante eran administradores solidarios con funciones ejecutivas. La Sala de instancia valora también los documentos aportados que le permiten inferir que las detracciones de dinero en efectivo, el libramiento de cheques, o el traspaso de fondos desde la cuenta de Barcelles a la entidad Grup Morsil, derivaban de la necesidad de reintegrar a ésta la cantidad que previamente había adelantado Grup Morsil por cuenta de Barcelles ante la falta de fondos que dicha sociedad presentaba. La Sala extrae dicha información tal y como reseña en su sentencia, del folio 239 y siguientes de las actuaciones, donde se incorpora la escritura pública otorgada, en fecha 25 de julio de 2015, por la cual, Geronimo , en representación de Grup Morsil, reconocía adeudar a D. Romeo , la cantidad de 47.000 euros. La Sala relaciona, con la documental incorporada en autos, todas las operaciones económicas que en ella aparece reflejada. Para la Sala de instancia, consta probado que ambas partes recíprocamente abonaban o detraían cantidades de la cuenta de la sociedad, de acuerdo con las necesidades de tesorería tanto de la entidad Barcelles, como del resto de sociedades que ambos gestionaban; que el acusado ha efectuado pagos a través de la entidad Grup Morsil y por cuenta de la entidad Barcelles, debido a la falta de liquidez que dicha entidad presentaba en muchas ocasiones cuando había que hacer frente a tales pagos; que los profesionales intervinientes en los diferentes procedimientos judiciales que habían sido entablados por la entidad Barcelles han reconocido haber percibido los importes que se detrajeron en efectivo por parte de Geronimo ; que en la operación de venta de la finca sita en CALLE000 actuaron varios intermediarios que cobraron mediante la emisión de cheques al portador que fueron librados contra la cuenta de Barcelles; que la compra de dicho inmueble generó numerosos gastos (cuotas de Seguridad Social, cuotas hipotecarias, gastos por suministros del inmueble, precio de compra, levantamiento de embargos que pesaban sobre la finca; carta de pago para lograr la posesión del inmueble...), sin que conste que la sociedad Barcelles tuviera efectivo suficiente para hacer frente a dichos pagos, y que sin embargo, fueron todos ellos atendidos, sin que se haya acreditado por la querellante que tales gastos fueron abonados por ella con fondos propios de la sociedad, o que tales gastos fueran inexistentes.

   En consecuencia, el Tribunal de instancia no puede entender acreditado que los hechos atribuidos al acusado puedan tener encaje en ninguna de las figuras penales por las que se formulaba acusación contra él. Ha resultado probado, conforme el relato de la sentencia, que, pese a que ambas partes eran administradores solidarios de la entidad, fue el acusado el que se encargó de llevar a cabo la gestión económica de la sociedad, fundamentalmente debido a la grave enfermedad que durante varios años sufrió la Sra. Elvira , pero sin que de lo actuado pueda desprenderse que se hubiera excedido en el desempeño del cargo, pues todas las operaciones llevadas a cabo lo fueron en relación con la operación de compraventa de la vivienda sita en CALLE000 de Sant Pere de Vilamatjó, operación que se hizo en provecho de la entidad Barcelles.

   Para la Sala, en conclusión, subyace un trasfondo de disputas y enfrentamiento entre los que fueron socios, al surgir serias desavenencias y fuertes discrepancias en la gestión de la empresa. La Sala también destaca, para reseñar la insuficiencia probatoria detectada, la ausencia de una prueba pericial esclarecedora y concluyente, sobre todo desde el momento en que la defensa del acusado ha aportado documentación justificativa de los importes que ordenó transferir el acusado o de los importes que a través de cheques se emitieron con cargo a la cuenta de la entidad Barcellés, ofreciendo una explicación, para la Sala razonable, de cada uno de ellos.

   Con este acervo probatorio, el Tribunal de instancia consideraba que no se había practicado prueba bastante para justificar un pronunciamiento condenatorio. De ello, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

   Por otro lado, cabe añadir, asimismo, que conforme a una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos-, no es posible revocar en esta instancia un fallo absolutorio con base en una nueva valoración de las pruebas practicadas, que es, en definitiva, lo que pretende la recurrente.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .