STS 336/2017, 28 de Febrero de 2017

Preparado por el Sr. Abogado del Estado recurso de casación contra las resoluciones dichas, la Sala de instancia, lo tuvo por preparado en diligencia de ordenación de fecha 8 de julio de 2016, al tiempo que se ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes.

En fecha 8 de septiembre de 2016, el Sr. Abogado del Estado, en la representación dicha, presentó escrito interponiendo este recurso de casación, en el cual, después de exponer y razonar los motivos de impugnación que esgrimió, terminó suplicando se case el auto recurrido anulándolo, y en su lugar se dice sentencia por la que se confirme el auto de 22 de enero de 2016, anulado por el impugnado.

El recurso de casación fue admitido por providencia de fecha 29 de septiembre de 2016, y a la vista de haberse personado la Procuradora D.ª Nuria Munar Serrano, se le dio el plazo de treinta días para que pudiera formular su oposición al recurso, lo que hizo en escrito presentado en fecha 14 de noviembre de 2016, en el cual, tras exponer los argumentos que a bien tuvo, terminó suplicando la desestimación del recurso, con imposición de costas.

Por providencia de fecha 1 de febrero de 2017, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 21 de febrero de 2017, en que tuvo lugar.

En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

El incidente que nos ocupa se refiere a la ejecución de la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Cuarta) en fecha 15 de octubre de 2014 en el recurso contencioso-administrativo nº 386/2010 .

En ese recurso contencioso-administrativo se impugnaba por "Iberdrola Generación, S.A.U." la siguiente resolución, (una vez aclarada la sentencia en este extremo por auto de fecha 11 de noviembre de 2014) dictada por la Subsecretaría de Industria, Turismo y Comercio, (actuando por delegación del Ministro de Industria, Turismo y Comercio) de 21 de junio de 2010, con el número de referencia E-2009-00439-09 : "resolución por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto por IBERDROLA GENERACIÓN, S.A.U. contra la resolución de la Comisión Nacional de Energía (en lo sucesivo, CNE), de 15 de septiembre de 2009, por la que se determinan sus obligaciones de pago en aplicación de la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio, por la que se regula para el año 2007 la minoración de la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al valor de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero asignados gratuitamente, fijándolas en la cantidad de 11.335.267 €."

En su demanda la entidad actora solicitó literalmente lo siguiente:

"SUPLICO A LA SALA que tenga por presentado este escrito, por formalizada DEMANDA y, en su día, tras los trámites oportunos, dicte sentencia, estimando el presente recurso declarando la nulidad del acto administrativo impugnado."

Por su parte, la sentencia de cuya ejecución se trata contiene la siguiente parte dispositiva:

"1º) ESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo nº 386/2010 interpuesto por la representación procesal de IBERDROLA GENERACIÓN, S.A,U, TARRAGONA POWER, S.L, HIDROELÉCTRICA IBÉRICA, S.L Y FUERZAS ELÉCTRICAS DE NAVARRA, S.A, representadas por la Procuradora Dª Nuria Munar Serrano y asistida de los Letrados D. Félix Plasencia Sánchez y D. Pablo Dorronsoro Martín, frente a la Administración General del Estado, representada por el Sr. Abogado del Estado, contra las resoluciones del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio de 21 de junio de 2010 y 25 de junio de 2010 (tres) por las que se desestiman los recursos de alzada interpuestos contra las resoluciones de la Comisión Nacional de la Energía de 15 de septiembre de 2009, por las que se determinan las obligaciones de pago de dichas empresas en aplicación de la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio, por la que se regula, para el año 2007 la minoración de la actividad de producción de energía eléctrica en el importe equivalente al mayor ingreso derivado de la asignación gratuita de los derechos de emisión de gases de efecto invernadero.

2. ) ANULAR, por su disconformidad a derecho, el apartado primero del artículo 2, de los artículos 3, 4, y 5 y Disposición Adicional Única de la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio, sí como las liquidaciones realizadas al amparo de la misma, y las resoluciones que desestiman los recursos de alzada contra ellas interpuestos, objeto de este recurso.

   Esta declaración de nulidad no obsta a que se exija la minoración de la retribución de dicha actividad para el año 2007 en los estrictos términos que derivan del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 , según la interpretación que de ellos se exponen en esta sentencia.

3. ) Sin imposición de costas."

Planteado por la representación de la actora incidente de ejecución de tal sentencia, a fin de que se ordenara a la CNMC el pago en concepto de intereses de la cantidad de 893.620,38 euros, y dado traslado de la solicitud al Sr. Abogado del Estado (que se opuso a ella por no contener la sentencia de cuya ejecución se trata un pronunciamiento sobre intereses, y por otras razones complementarias), la Sala dictó un primer auto de fecha 22 de enero de 2016 rechazando la solicitud de "Iberdrola Generación, S.A..U.", por no contener la sentencia a ejecutar pronunciamiento alguno sobre intereses.

La entidad solicitante Interpuso recurso de reposición contra ese auto, y la Sala de instancia dictó otro de fecha 13 de junio de 2016 , que lo estimó, apoyándose sustancialmente en el auto dictado por esta Sala 3ª, Sección Tercera , del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 (recurso contencioso-administrativo nº 419/2010 ), que en un supuesto análogo había concedido los intereses allí discutidos. En ese auto resolutorio de la reposición la Sala reconoce el pago de los intereses pedidos y se remite a su fundamento de Derecho tercero, que dice literalmente lo siguiente:

"En consecuencia y vista la línea seguida por el Alto Tribunal, a pesar de la ausencia de pretensión expresa de la parte, ni de reconocimiento por la sentencia que fue congruente con lo pedido en su momento por la actora, debemos estimar el recurso de reposición deducido contra el auto del pasado 22 de enero, y el incidente de ejecución de sentencia instado. Por ello procede la liquidación de intereses de las cantidades en su día indebidamente ingresadas por la actora, interés que será el legal del dinero desde la fecha en que se realizó el ingreso."

El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra ese auto, en el cual esgrime cinco motivos de impugnación, todos ellos al amparo del artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional . En esos motivos se alega, en consecuencia lo siguiente:

1. En el primero, que el caso resuelto por el auto del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2013 no es análogo al que ahora nos ocupa, ya que en aquél supuesto la parte actora había ejercitado una pretensión de plena jurisdicción, lo que aquí no ocurre.

2. En el motivo segundo, que la Sala se ha apartado en el auto recurrido del fallo de la sentencia, pues la parte actora no pidió en su demanda la indemnización de perjuicios.

3. En el tercero, que el auto recurrido ha resuelto cuestiones no discutidas directa o indirectamente por la sentencia, porque no hay norma que establezca que una sentencia simplemente anulatoria tenga el efecto anejo de resarcimiento de daños y perjuicios por ministerio de la ley.

4. En el motivo cuarto, que la Sala se ha apartado de la norma que sería de aplicación directa, cual es la Disposición Adicional 11, apartado tercero, 2, primera, de la Ley 34/1998, de Hidrocarburos .

5. Finalmente, en el motivo quinto, se alega la infracción del artículo 141.3 de la Ley 30/92 .

La parte recurrida en casación ("Iberdrola Generación, S.A.U.") se ha opuesto al recurso de casación, alegando en primer lugar la inadmisión de los motivos cuarto y quinto, por ser cuestiones nuevas no permitidas por el artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional , que no fueron planteadas en el incidente de ejecución ni en el recurso de reposición; alegando también que los intereses son una cuestión implícita derivada de la reliquidación prevista en el fallo de la sentencia; que la CNMC sí tiene competencia para liquidar intereses y que el auto impugnado no se aparta del artículo 141.3 de la Ley 30/92 .

Aunque la inadmisión que "Iberdrola Generación, S.A.U." solicita de los motivos cuarto y quinto de casación debería ser la que abordáramos en primer lugar, estudiaremos antes lo que constituye el problema básico de esta casación, cuya resolución despejará el camino respecto de las demás cuestiones colaterales.

La cuestión principal de este recurso de casación es la de si la parte dispositiva de la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional de fecha 15 de octubre de 2014 (de cuya ejecución se trata) contiene explícita o implícitamente la condena a la Administración demandada al pago de los intereses de las cantidades que resulten a devolver a favor de "Iberdrola Generación, S.A.U." como consecuencia de la estimación del recurso contencioso-administrativo.

Interesa destacar que, siendo firme esa sentencia, habremos de interpretar su parte dispositiva con independencia de lo que la parte actora hubiera solicitado en el suplico de la demanda, pues de otra manera podríamos acabar escudriñando lo que la sentencia debiera haber hecho, y no lo que hizo; lo que hizo es firme y no se puede ahora discutir. Mientras no se revoquen o se anulen por algún medio legalmente previsto, las sentencias posiblemente incongruentes también deben ser ejecutadas.

Y lo que hizo la sentencia de 15 de octubre de 2014 , en su parte dispositiva, además de anular los actos recurridos y determinados preceptos de la Orden ITC/1721/2009, fue especificar lo siguiente:

"Esta declaración de nulidad no obsta a que se exija la minoración de la retribución de dicha actividad para el año 2007 en los estrictos términos que derivan del artículo 2 del Real Decreto-ley 3/2006 , según la interpretación que de ellos se exponen en esta sentencia."

Ese inciso del fallo viene explicado en el último párrafo del fundamento de Derecho sexto, donde se dice:

"Procede, pues, declarar la nulidad del apartado primero del artículo 2, de los artículos 3, 4, y 5 y Disposición Adicional Única de la Orden ITC/1721/2009, de 26 de junio, así como las liquidaciones realizadas al amparo de la misma, y las resoluciones que desestiman los recursos de alzada contra ellas interpuestos.

Ello no obsta, sin embargo, como declara el Tribunal Supremo en aquellas sentencias y postula el Abogado del Estado, para que se dicten nuevas liquidaciones en las que se exija la minoración de la retribución de dicha actividad para el año 2007 en los estrictos términos que derivan del artículo 2 del Real Decreto-Ley 3/2006 , tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Supremo, esto es, la retribución final ha de ser correlativamente minorada en "un valor equivalente" al de los derechos de emisión que hubieran recibido las entidades recurrentes de modo gratuito."

Pues bien, esta Sala cree que la plasmación de tal determinación en el fallo de la sentencia responde a la voluntad del órgano sentenciador de hacer también objeto de la propia sentencia a las reliquidaciones futuras y aceptar como materia de ejecución las vicisitudes por las que pudieran atravesar. Así lo demuestran las expresiones "para que se dicten nuevas liquidaciones" , "estrictos términos" y "tal y como ha sido interpretado por el Tribunal Supremo" que la sentencia contiene pro futuro en su fundamento de Derecho sexto.

En consecuencia, la inclusión de esta prescripción en el fallo de la sentencia no es un mero "obiter dicta", ni una reserva, ni una previsión intrascendente, sino una determinación plenamente jurisdiccional que impone a la Administración una obligación de hacer.

Esta conclusión despeja el camino en el estudio de los motivos de casación primero, segundo y tercero que el Sr. Abogado del Estado expone en su escrito de interposición, porque, en efecto, si la sentencia incluyó en su parte dispositiva (por las razones que hemos dicho) la condena a la Administración a dictar nuevas liquidaciones conforme a lo que prescribía, entonces las consecuencias son las siguientes:

1. El auto impugnado no resuelve cuestiones no decididas directa o indirectamente por la sentencia, [ artículo 87.1.c) de la Ley 29/98 ], porque el pronunciamiento sobre intereses está implícito en la determinación sobre reliquidaciones futuras.

   Las razones para esta conclusión son las mismas que expusimos en nuestro auto de 13 de noviembre de 2013 (recurso nº 419/2010 ), acerca de la ejecución de su fallo estimatorio con obligación de reintegro, fallo que tampoco contenía previsión alguna sobre los intereses; decíamos allí lo siguiente:

   "En lo que respecta a los intereses, no cabe duda de que la Administración está obligada a abonarlos como en toda obligación de pago de cantidad y de conformidad con lo dispuesto en la Ley General Presupuestaria. Así, en virtud del principio de integridad del resarcimiento y según lo dispuesto en el artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992 , de 2 de noviembre) y en reiterada jurisprudencia, la Administración está obligada al abono del interés legal del dinero desde que se efectuó el pago por parte de las empresa financiadoras del bono social hasta la fecha de notificación de la Sentencia. Y como mora procesal, según dispone el artículo 106.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , el mismo interés desde dicha notificación hasta el reintegro del principal." (Fundamento de Derecho quinto, primer párrafo, al que implícitamente se remite la sentencia, como acepta el Sr. Abogado del Estado en su motivo quinto).

   Debe, en consecuencia rechazarse el primer motivo de casación.

2. También debe serlo el segundo, porque, conforme a lo dicho, el auto impugnado no se aparta del fallo de la sentencia.

3. Y también debe rechazarse el tercero, donde se repite el argumento de que el auto recurrido resuelve cuestiones no decididas en la sentencia. Sin embargo, por las razones que hemos dado más arriba, la conclusión es que el pronunciamiento de resarcimiento de daños y perjuicios sí está incluido en el fallo de la sentencia, y que él lleva implícito, también conforme a lo dicho, el relativo al pago de los correspondientes intereses.

Llegamos así a los motivos de casación cuarto y quinto, cuya inadmisión solicita la parte recurrida.

Dice ésta que tales motivos exceden de los permitidos por el artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional para impugnar autos de ejecución de sentencia.

El auto de este Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2013, recurso nº 3505/2012 , (entro otros muchos) explica bien las prescripciones del artículo 87.1.c) de la Ley 39/98 . Dice así:

"Cuando el recurso de casación se interpone contra autos dictados en ejecución de sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 87.1.c) de la Ley de la Jurisdicción , solo puede invocarse como fundamento de la casación que dicha resolución haya resuelto cuestiones no decididas, directa o indirectamente en aquella o que se contradigan los términos del fallo que se ejecuta, y por tanto los motivos de casación se han de articular a partir de ese presupuesto inexcusable e ineludible.

De manera que el artículo 87.1.c) de la Ley de esta Jurisdicción , abre el recurso de casación, en los mismos supuestos previstos en el artículo 86, a los autos "recaídos en ejecución de sentencia", pero no a todas estas resoluciones de cumplimiento de lo mandado por la sentencia, sino únicamente cuando "resuelvan cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en aquélla o que contradigan los términos del fallo que se ejecuta". De manera que en este tipo de recursos no se trata de enjuiciar la actuación del Tribunal "a quo", bien al juzgar bien al proceder, objetivo al que responden los motivos del artículo 88.1 LJCA , sino de garantizar la exacta correlación entre lo resuelto en el fallo de la sentencia y lo ejecutado en cumplimiento del mismo.

En este sentido, la STC núm. 99/1995, de 20 de junio , nos ha indicado que «la simple lectura de tales causas evidencia, pues, que la única finalidad que persiguen este tipo de recursos radica, estrictamente, en el aseguramiento de la inmutabilidad del contenido de la parte dispositiva del título objeto de ejecución, evitando, de este modo, que una inadecuada actividad jurisdiccional ejecutiva pueda adicionar, contradecir o desconocer aquello que, con carácter firme, haya sido decidido con fuerza de cosa juzgada en el previo proceso de declaración».

Por tanto, nuestro análisis en casación, ante este tipo de resoluciones, ha de limitarse a examinar las infracciones conectadas con las previsiones del artículo 87.1.c) de la LJCA que hemos señalado, sin que entremos en las demás consideraciones ajenas de dicho ámbito."

Más específicamente, a propósito de qué ha de entenderse por "cuestiones no decididas" en sentencia (como concepto que abre la puerta de la casación contra autos de ejecución) dijimos en el auto de 7 de febrero de 2013, recurso de casación 647/2012, con cita de sentencias anteriores, lo siguiente:

"En las sentencias, entre otras, de 9 y 23 de julio de 1998 , 4 de mayo y 15 de junio de 2004 , 13 de mayo de 2005 , 27 de junio y 4 de julio de 2006 , 3 de julio , 13 de noviembre y 20 de diciembre de 2007 , nuestra jurisprudencia ha salido al paso de una interpretación incorrecta de la expresión «cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia», que pudiera ampliar indebidamente el recurso de casación frente a todos los autos que resolviesen una cuestión no tratada o examinada en la sentencia, y así, hemos dicho que por cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, sólo han de entenderse las cuestiones sustantivas distintas o quizá colaterales o anexas a aquélla o aquéllas que fueron planteadas en el pleito y decididas en la sentencia, o lo que es igual, las distintas, colaterales o anexas que habiendo podido plantearse en la fase declarativa del proceso, o no se plantearon, o no se decidieron en la sentencia que, una vez firme, constituye el título a ejecutar y a respetar en la ejecución. Por tanto, no entran en ese concepto de cuestiones no decididas, directa o indirectamente, en la sentencia, las que surjan con motivo o a raíz de la ejecución misma; por ende, contra la resolución de éstas no cabe recurso de casación, salvo que la resolución contradiga los términos del fallo que se ejecuta. Añadiendo inmediatamente que sí son recurribles en casación los autos que declaren la imposibilidad legal o material de ejecutar el fallo, ya que no hay resolución que contradiga más lo decidido en sentencia que aquella que la declara inejecutable."

Si así no fueran las cosas habrían de admitirse y tramitarse recursos de casación sobre cualquier extremo suscitado y decidido en ejecución, con la única justificación de no haberse decidido en la sentencia; y con el resultado entonces de hacer inacabables las impugnaciones, que es lo que trata de evitar el artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional .

Aplicando todo lo dicho a los motivos cuarto y quinto que esgrime el Sr. Abogado del Estado, (antes descritos) debemos convenir con la inadmisión que propugna la parte recurrida, por plantearse en ellos cuestiones sobre la pura conformidad a Derecho de las decisiones incorporadas al auto recurrido que exceden de los supuestos de aquél precepto.

En efecto, la interpretación del fallo de la sentencia de cuya ejecución se trata para decidir si incluye o no el reconocimiento del derecho a la devolución y el de los correspondientes intereses, constituye una labor esencial para no llevar la ejecución ni más lejos ni más atrás de donde exige el fallo, es decir, para descubrir sus auténticos efectos. De ahí que esta Sala haya aceptado ahora, sin hacer de ello cuestión, que este problema se traiga a casación. Eso es una cosa, y otra muy distinta que haya de abrirse la casación a todos y cada uno de los nuevos problemas que ahora han surgido en la ejecución, en materia de intereses, sobre los cuales, como sobre tantos otros de ejecución, la Sala que la tramita tiene facultades exclusivas de decisión, precisamente, como decíamos, para no hacer la ejecución interminable.

En definitiva, y a efectos del artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional , debe distinguirse entre:

1. Cuestiones no decididas, en cuyo concepto entran todas aquéllas existentes en el momento de sentenciar y que el Tribunal no decidió (o porque no le fueron planteadas o porque limitó su conocimiento a lo decidido).

2. Cuestiones nuevas, es decir, surgidas por primera vez en fase de ejecución de sentencia. Estas son, por principio, cuestiones no decididas en la sentencia, pero no abren la puerta a la casación.

En consecuencia, concluimos que las cuestiones sobre si el auto recurrido ha infringido o no la Disposición Adicional 11, apartado tercero, 2, primera, de la Ley 34/1998, de Hidrocarburos , o si ha infringido o no el artículo 141.3 de la Ley 30/92 , exceden de las que puedan traerse a casación, según el artículo 87.1.c) de la Ley Jurisdiccional . Y deben por ello ser desestimadas.

Ello no obstante, aun en el supuesto de que entráramos en el estudio de esos motivos cuarto y quinto, hemos de decir, a mayor abundamiento, que habrían de ser claramente rechazados, por las siguientes razones:

1. En el motivo cuarto, se dice que la Sala se ha apartado de la norma que sería aplicable directamente ( Disposición Adicional 11, apartado tercero, 2, primera, de la Ley 34/1998, de Hidrocarburos ), la cual no otorga a la Comisión Nacional de la Energía competencia para establecer indemnización alguna.

   Pero el auto impugnado ni siquiera cita a la Comisión Nacional de la Energía. En consecuencia, la devolución y el abono de los intereses corresponderán a quien recibió el pago. De todas formas, fue la CNMC, sucesora de la CNE, la que en resolución de 5 de marzo de 2015 ordenó la devolución del capital "con ocasión de la próxima actuación de liquidación provisional a cuenta de ingresos regulados del sector eléctrico" . Y, por lo tanto, a ella habrá de corresponder la orden de pago de los intereses

2. En el motivo quinto se alega que se ha infringido el artículo 141.3 de la Ley 30/92 , ya que el importe de la lesión debe actualizarse según el índice de precios al consumo (IPC) y no aplicando el interés legal.

   Este motivo debe ser rechazado porque el artículo 141.3 de la Ley 30/92 regula como cosas distintas la cuantía de la indemnización (es decir, la cuantía del principal) que habrá de ser actualizada por el IPC, y la cuantía de los intereses, que remite a la Ley General Presupuestaria. La lectura del precepto (dice: "(...) sin perjuicio de su actualización (...) y de los intereses (...)" así lo revela. En consecuencia, no puede decirse que el auto impugnado haya infringido el artículo 141.3 de la Ley 30/92 al fijar como interés el legal del dinero, siguiendo por cierto lo que para caso análogo había hecho nuestro auto de 13 de noviembre de 2013 (incidente de ejecución 419/2010) en el primer párrafo de su fundamento de Derecho quinto, al que implícitamente se remite el que aquí se impugna, (tal como acepta el Sr. Abogado del Estado en este motivo quinto).

Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar en costas a la Administración aquí recurrente, si bien haciendo uso de la facultad que a la Sala concede el artículo 139.3 de la Ley 29/98 , fijamos en 3.000Ž00 euros la cantidad máxima que la parte aquí recurrida puede reclamar por todos los conceptos de costas, más el IVA correspondiente, en su caso.