STS 117/2017, 23 de Febrero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 117/2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala segunda, (penal) |
| Fecha | 23 Febrero 2017 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a 23 de febrero de 2017
el recurso de casación 10451/2016P, interpuesto por D. Rafael , representado por el procurador D. Víctor Alejandro Gómez Montes y defendido por la letrada D.ª Carmen Sanz Pozo, contra la sentencia de fecha 25 de mayo de 2016 dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigesimatercera .
Interviene como parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid, incoó Diligencias Previas Procedimiento Abreviado núm. 4332/2015 contra D. Rafael y otra no recurrente por delito contra la salud pública, resistencia a agentes de la autoridad y delitos leves de lesiones; una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, cuya Sección Vigésimatercera (Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 1699/15) dictó Sentencia en fecha 25 de mayo de 2016 que contiene los siguientes hecho probados :
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que la acusada Eulalia -cuyas circunstancias personales constan reseñadas con anterioridad- llegó, sobre las 14:15 horas del día 15 de julio de 2015, al aeropuerto de "Madrid-Barajas", en el vuelo NUM002 de la compañía aérea boliviana de Aviación, procedente de Santa Cruz (Bolivia) portando una maleta tipo "trolley", en la cual se había practicado un doble fondo que ocultaba un total de tres envoltorios que contenían una sustancia estupefaciente que resultó ser "cocaína" y una vez analizados arrojaron un peso neto total de 1.534 gramos de la expresada sustancia, con una pureza del 52,4% (801,66 gr. puro), interviniéndose a la citada acusada un cupón de embarque con itinerario Santa Cruz-Madrid para sufragar los gastos derivados de su ilícita actividad.
SEGUNDO.- Tras ser detenida dicha acusada, manifestó a los agentes que en el exterior la estaba esperando una persona a la que tenía que entregar la maleta con la referida sustancia estupefaciente, por lo que montado un dispositivo policial al efecto, para identificar a dicha persona, se la dejó salir al exterior, dirigiéndose a la parada del autobús, percatándose los agentes de la presencia de una persona en actitud vigilante que la observaba, la cual resulto ser el otro acusado D. Rafael -cuyas circunstancias personales constan también con anterioridad- ejecutoriamente condenado por otro delito contra la salud pública a la pena de prisión de 6 años, el cual, conociendo que la maleta contenía dicha sustancia estupefaciente, le hizo un gesto a la acusada, colocándose cerca de ella, subiendo ambos al autobús y procediendo este último a pagar los billetes de ambos con un billete de 5 euros, siendo detenido en ese momento y al salir del autobús se resistió fuertemente a la detención, intentando zafarse para huir, lanzando patadas, teniendo que intervenir al menos cuatro agentes para reducirle, y resultando lesionados el agente n°: NUM000 , que sufrió contusiones y pequeñas heridas en miembro superior derecho, precisando de una primera asistencia facultativa, tardando tres días no impeditivos en obtener su curación, por las que no reclama, y la agente n°: NUM001 , con una excoriación en muslo derecho y contusiones en muslo y miembro inferior izquierdo, que precisaron de una primera asistencia facultativa y de un día no impeditivo para su curación, por las que reclama.
La sustancia estupefaciente intervenida está tasada en un valor al por menor de 40.850,37 euros
.
La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado D. Rafael como responsable, en concepto de autor, de los siguientes delitos:
A) por el delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368 y 369.1 n°5 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de la reincidencia del artículo 22.8ª, a la PENA DE PRISIÓN DE SIETE AÑOS Y SIETE MESES (7 años y 7 meses), con la pena accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA (proporcional) de 81.700,74 euros.
B) Por el delito de resistencia a los agentes de la autoridad tipificado en el artículo 556.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la PENA DE MULTA de DIEZ MESES, con la cuota diaria de tres euros (3 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .
C) por los dos delitos leves de lesiones tipificados en el artículo 147.2 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, por cada uno de ellos, a la PENA DE MULTA DE UN MES con la cuota diaria de tres euros (3 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria, caso de impago prevista en el artículo 53.1 del Código Penal .
En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a la agente n°: NUM001 del Cuerpo Nacional de Policía en la cantidad de 50 euros con los intereses legales del artículo 576 de la ley de Enjuiciamiento Civil .
En materia de COSTAS deberá abonar la mitad de las costas procesales causadas.
Que debemos condenar y CONDENAMOS a la acusada Da. Eulalia como responsable, en concepto de autora, de un delito contra la salud pública tipificado en los artículos 368 y 369.1 n°5 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante específica del artículo 376 del Código Penal , a la PENA DE PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES (3 años y 6 meses), con la pena accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y a la pena de MULTA (proporcional) de 81.700,74 euros.
En materia de COSTAS deberá abonar la mitad de las costas procesales causadas.
Se acuerda el COMISO de las sustancias, billete de avión y teléfono intervenidos.
Se MANTIENE la medida cautelar personal de PRISIÓN PROVISIONAL de ambos acusados, habida cuenta de la duración de las penas impuestas.
Una vez firme la presente sentencia procédase a la destrucción de las muestras que se hubieran aportado, o a la destrucción de la totalidad de lo incautado en el caso de que se hubiera acordado su conservación, conforme a los prevenido en el artículo 374.1ª del Código Penal
.
Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación procesal del condenado, teniéndose por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes motivos de casación:
Motivo Primero.- Por infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr ., por indebida aplicación del art. 22 del C.P ., en relación con el art. 136 del mismo cuerpo penal.
Motivo Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr ., por aplicación indebida del art. 556.1 del C.P .
Conferido traslado para instrucción, el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión de los motivos interpuestos y subsidiariamente su desestimación, de conformidad con lo expresado en su escrito de fecha 8 de septiembre de 2016; quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 16 de febrero de 2017.
1. El primer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 22.8 CP , en relación con el art. 136 CP .
Alega que no constan en el relato histórico todos los datos que deberían fundamentar la apreciación de la agravante de reincidencia; siendo los datos señalados por la Audiencia totalmente fragmentarios e incompletos, pues nada se dice del tiempo cumplido de condena ni cuando se cumple ésta, ni la situación personal cuando se acuerda la prisión incondicional y sin fianza en la presente causa.
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Es doctrina consolidada de esta Sala Segunda, recogida entre otras en la STS núm. 211/2015, de 14 de abril , con cita de la 675/2012, de 24 de julio y otras varias que "para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el factum de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE ".
Así mismo, esta doctrina establece que las dudas sobre la reincidencia han de abocar a su no apreciación ( STS 420/2013, de 23 de mayo ).
Todos los datos requeridos, además de la existencia de la condena por delito de igual naturaleza comprendido en el mismo Título, son los precisos para determinar que la cancelación no ha podido operar; si bien, la fecha en que el penado dejó la pena efectivamente extinguida, será innecesario cuando el plazo de cancelación no haya podido transcurrir ( STS 693/2004, de 23 de mayo ; 314/2013, de 23 de abril , etc.).
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En autos, el propio recurrente al formular el motivo reseña que la sentencia recoge que consta en su hoja histórico-penal, que el acusado ha sido condenado ejecutoriamente, por sentencia firme de fecha 23-10- 2012, dictada en la causa nº 58/2012, por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sec. 6ª, por un delito contra la salud pública, a la pena de prisión de 6 años (folio 39 y 40).
Consecuentemente, en el momento de comisión de los nuevos hechos, el 15 de julio de 2015, había transcurrido desde la firmeza de la fecha de la precedente sentencia condenatoria por delito contra la salud pública de 23 de octubre de 2012, el plazo de dos años y nueve meses; inferior por tanto, al plazo de cinco años establecido en el art. 136 CP , en la redacción dada por LO 15/2003, para la cancelación de las penas graves, debiendo entenderse por tal, conforme a lo dispuesto en el art. 33.2 a ) la prisión superior a cinco años.
De modo, que no existía posibilidad de que dicho antecedente por delito de igual naturaleza pudiera haber sido cancelado.
El motivo, desde los términos en que resulta formulado, necesariamente ha de desestimarse.
1. El segundo motivo también se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr , por aplicación indebida del art. 556.1 CP e indebida inaplicación del art. 556.2.
Alega en síntesis, tras numerosa cita jurisprudencial, que teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de los hechos, atendido el tipo de la orden dada, las consecuencias de su incumplimiento, y la situación en la que se hallaba la persona que la desobedeció, no puede apreciarse la gravedad necesaria que resultaría precisa para concluir la existencia del delito de resistencia; que la actitud del acusado no fue propiamente de acometimiento contra los agentes, sino que tiene un encuadre más preciso en un comportamiento defensivo, tendente a evitar ser detenido por los Policías, a que desistieran de su detención, no apreciándose una seria voluntad y un ánimo firme de atacar a aquellos y máxime cuando son los propios policías los que hablan de forcejeo no de ataque directo.
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La jurisprudencia de esta Sala se refiere a la resistencia típica como aquélla consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de «grave», y se manifiesta de forma activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, será aplicable el artículo 556, ambos del Código Penal . Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones.
Y así concretamente, la STS 534/2016, de 17 de junio , con cita de la 108/2015 de 10 de noviembre y otras varias, indica que "que la jurisprudencia actual ha dado entrada en el tipo de resistencia no grave a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan acometimiento propiamente dicho. Los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas. En definitiva, aunque la resistencia del art. 556 es de carácter pasivo, puede concurrir alguna manifestación de violencia o intimidación, de tono moderado y características más bien defensivas y neutralizadoras, cual sucede en el supuesto del forcejeo del sujeto con los agentes de la autoridad ( STS 912/2005 de 8 de julio ), en que más que acometimiento concurre oposición ciertamente activa, que no es incompatible con la aplicación del art. 556."
Resolución que igualmente expresa que el mero incumplimiento no constituye delito de desobediencia, salvo que en la huida se despliegue una conducta activa ( STS 1161/2002 de 17 de junio ) o empleo de fuerza ( STS 853/2000 de 12 de mayo ) o se ponga en peligro al agente ( SSTS 893/2000 de 12 de mayo y 531/2002 de 20 de marzo ). En este caso el acusado traspasó esos límites, en cuanto que empujó y golpeó con patadas y puñetazos a los agentes que trataron de impedir su acción, con entidad tal que comprometió su integridad física, pues ambos dos resultaron lesionados .
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En autos, la declaración de hechos probados indica que al salir del autobús el acusado se resistió fuertemente a la detención, intentando zafarse para huir, lanzando patadas, teniendo que intervenir al menos cuatro agentes para reducirle, y resultando lesionado el agente n° NUM000 , que sufrió contusiones y pequeñas heridas en miembro superior derecho, precisando de una primera asistencia facultativa, y la agente n° NUM001 , con una escoriación en muslo derecho y contusiones en muslo y miembro inferior izquierdo, que precisaron de una primera asistencia facultativa ; en cuya consecuencia de acuerdo con los criterios doctrinales expuestos la subsunción de los hechos en el precepto es adecuado; pues concurre una actitud renuente a someterse a la acción de los agentes, y se exterioriza en que se opuso fuertemente a la detención, lanzando patadas, y haciendo necesaria la intervención de al menos cuatro agentes para reducirle, resultando dos agentes lesionados. Esta conducta del acusado excede, de la mera conducta de faltar al respeto y la consideración debida a los agentes de la autoridad del artículo 556.2 del CP , cuya aplicación solicita.
Ejerció cierta violencia y, aunque su finalidad primordial no fuera la de atacar a los agentes sino huir y evitar ser detenido, no excluye el ánimo de desconocer, con el consiguiente desprestigio, el principio de autoridad representado por aquellos y el buen funcionamiento del servicio público por ellos prestado, que es el injusto de este delito. El elemento subjetivo integrado por el dolo de ofender, denigrar o desconocer el principio de autoridad, va ínsito en los actos desplegados cuando no constan circunstancias concurrentes que permitan inferir otra motivación ajena a las funciones públicas del ofendido. Y así reiteradamente ha entendido esta Sala (SSTS 431/1994 de 3 de marzo ; 328/2014 de 28 de abril ; 199/2015 de 30 de marzo o 44/2016 de 3 de febrero ) que quien, aun persiguiendo otras finalidades, agrede, resiste o desobedece conociendo la condición de agente de la autoridad o funcionario del sujeto pasivo, acepta la ofensa al principio de autoridad que representan como consecuencia necesaria cuando éste quede vulnerado por causa de su proceder.
Delito de resistencia, pues, debidamente calificado y además, proporcionalmente sancionado con pena de multa.
En materia de costas rige el art. 901 LECr , que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.
Declarar no haber lugar al recurso de casación formulado por la representación procesal de D. Rafael contra sentencia de fecha 25 de mayo de 2016, dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Vigésimaatercera , en causa seguida contra el mismo por delito contra la salud pública, resistencia a agentes de la autoridad y delitos leves de lesiones.
Condenar a dicho recurrente al abono de las costas ocasionadas por su recurso.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Miguel Colmenero Menendez de Luarca Alberto Jorge Barreiro Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia Joaquin Gimenez Garcia
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