ATS, 22 de Febrero de 2017

La representación procesal de D. Dionisio y D.ª Cristina y de la entidad Grupo Vegahil, S.L.U. presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 21 de julio de 2014, por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Cuarta), en el rollo de apelación n.º 309/2012 dimanante de los autos de juicio ordinario 2590/2009 de Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Málaga.

Por la indicada Audiencia Provincial se tuvo por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo, Sala Primera, con emplazamiento de las partes.

Recibidos los autos en este Tribunal se han personado el procurador D. Alberto Collado Martín, en nombre y representación de D. Dionisio y D.ª Cristina y de la entidad Grupo Vegahil, S.L.U., como parte recurrente, y el procurador D. Isacio Calleja García, en nombre y representación de D. Francisco , D. Gustavo , D. Isidoro , D. Julián y D.ª Justa , como parte recurrida.

Por providencia de 11 de enero de 2017 se acordó, en cumplimiento de los artículos 483.3 y 473.2.II LEC , poner de manifiesto a las partes recurrente y recurrida personadas ante esta Sala la posible concurrencia de causas de inadmisión de los recursos, que consta notificada.

La representación procesal de los recurrentes ha expuesto las razones por las que entiende que los recursos deben ser admitidos.

La representación procesal de la parte recurrida ha solicitado la inadmisión de los recursos, con fundamento en las razones que expone.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Pedro Jose Vela Torres , a los solos efectos de este trámite.

La sentencia contra la que se han interpuesto los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ha sido dictada, en segunda instancia, en un juicio ordinario seguido por razón de la cuantía, en que se formuló reconvención cuyas pretensiones también determinaba la procedencia de ese procedimiento por razón de la cuantía, y en el que la cuantía de la demanda quedó fijada en importe que excede de 600.000 euros, por lo que su acceso al recurso de casación tiene lugar por la vía del ordinal 2.º del art. 477.2 LEC , que ha sido adecuadamente invocada por los recurrentes, lo que determina asimismo que pueda ser impugnada a través del recurso extraordinario por infracción procesal ( d. f. 16.º LEC ).

De acuerdo con lo establecido en la d.f. 16.ª ,.1.6 y 7, LEC , que si bien con referencia a la fase de decisión contempla un orden de examen adecuado a la naturaleza de cada uno de los recursos, esta Sala examinará en primer término la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.

Se articula este recurso a través de tres motivos. El motivo primero se formula al amparo del art. 469.1.2.º LEC , " por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al producirse error en la valoración probatoria que hace que esta sea absurda, arbitraria o ilógica, infringiendo la norma establecida en el artículo 217 LEC relativa a la carga de la prueba "; la tesis sostenida por los recurrentes en este motivo es -en lo esencial- que se ha hecho una valoración ilógica, absurda o arbitraria de la prueba al considerar acreditado que el segundo adquirente, causante de los recurrentes, no fue adquirente de buena fe, ya que se ha hecho con base en la práctica de un requerimiento practicado al mismo en un domicilio que no era el suyo con una persona no vinculada a él que informó al notario del domicilio del adquirente al que debía dirigirse. El motivo segundo se formula al amparo del art. 469.1.2.º LEC , " por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto la establecida en el artículo 217 LEC relativa a la carga de la prueba, al desplazar dicha carga a la parte demandada en reconvención "; la tesis que se sostiene en este motivo es que la sentencia recurrida -al considerar destruida la presunción de buena fe del causante de los recurrentes por el requerimiento notarial efectuado, con base en que no se ha impugnado el acta notarial ni practicado prueba de que quien recibió el requerimiento no lo hizo llegar- lo que está haciendo es invertir la carga de la prueba y obligar al titular registral a probar su buena fe. Y el tercer motivo se formula al amparo del art. 469.1.2.º LEC , " por infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al producirse error en la valoración probatoria que hace que esta sea absurda, arbitraria o ilógica, infringiendo la norma establecida en el artículo 217 LEC relativa a la carga de la prueba "; la tesis de los recurrentes en este motivo es -en lo esencial- que se ha producido un error al estimarse que las fincas reivindicadas en la demanda no están identificadas, " cuando la única causa de oposición planteada de contrario a esta acción se refería precisamente a la supuesta falta de identificación de las fincas reivindicads" " y se alega que más que una cuestión de hecho parece una cuestión conceptual razón por la que también se ha alegado en el recurso de casación conjuntamente formulado y expone que el hecho de que las fincas estén físicamente unidas no impide que las fincas estén identificadas, pues existen planos de las tres fincas y los demandados tiene perfectamente identificados los 4000 metros de una de ellas, por lo que no se entiende por qué no se ha estimado la demanda respecto al resto de la superficie usurpada por los demandaos.

Así planteado el recurso extraordinario por infracción procesal, resulta apreciable en todos los motivos alegados la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 473.2.2.º LEC ), según se examina a continuación:

1. En los motivos primero y tercero, porque la denuncia de infracción del art. 217 sobre vulneración de la carga de la prueba es incompatible con la alegación de error en la valoración de la prueba. Debe recordarse que, según se ha reiterado por esta Sala (entre otras, en la STS de 8 de abril de 2016, rec. 3264/2012 , la institución procesal de la carga de la prueba "no tiene por finalidad establecer mandatos que determinen quién debe probar o cómo deben probarse ciertos hechos, sino establecer las consecuencias de la falta de prueba suficiente de los hechos relevantes. Esa es la razón por la que el precepto que la regula, art. 217 LEC , no se encuentra entre las disposiciones generales en materia de prueba ( arts. 281 a 298 LEC ), sino entre las normas relativas a la sentencia, pues es en ese momento procesal cuando han de tener virtualidad las reglas de la carga de la prueba, al decidir a quién ha de perjudicar la falta de prueba de determinados extremos relevantes en el proceso. De ahí que haya de alegarse su infracción a través del art. 469.1.2º LEC , al tratarse de una norma reguladora de la sentencia. De tal manera que solo se infringe dicho precepto si la sentencia adopta un pronunciamiento sobre la base de que no se ha probado un hecho relevante para la decisión del litigio, y atribuye las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que no le correspondía la carga de la prueba según las reglas aplicables para su atribución a una y otra de las partes, establecidas en el citado art. 217 LEC y desarrolladas por la jurisprudencia". La sentencia recurrida no ha declarado la falta de prueba de un hecho, sino que valorando la prueba practicada ha llegado a la conclusión de que los segundos adquirentes sabían de la adquisición previa por los demandados reconvinientes, es decir ha considerado la existencia de prueba suficiente para destruir la presunción de buena fe en aquellos (el causante de los recurrentes y la empresa también recurrente).

   Por otra parte, la cuestión planteada en el motivo primero -la eficacia del requerimiento notarial para destruir la presunción de buena fe- no es una cuestión procesal, sino sustantiva, y además la sentencia recurrida no solo ha tenido en cuenta dicho requerimiento, sino -como se deriva de su f.j. cuarto- el resultado de otras pruebas practicadas, como también lo hizo la sentencia de primera instancia con cuya valoración probatoria -en lo esencial- es coincidente.

   También conviene añadir, en cuanto al motivo tercero, que la cuestión planteada es irrelevante pues en la sentencia recurrida no se declara que las fincas no estén identificadas (tampoco se declara que lo estén), ya que no ha sido esta la razón fundamental de la desestimación de la demanda sobre la acción reivindicatoria y acogimiento de la reconvención, sino la aplicación de la doctrina de esta Sala relativa a la doble venta que la sentencia recurrida cita y transcribe.

2. En el motivo segundo, porque como ya se ha dicho, la sentencia recurrida no declara la falta de prueba de un hecho atribuyendo las consecuencias negativas a quien no tiene la carga procesal de probarlo; la sentencia recurrida ha considerado destruida la buena fe del segundo adquirente (es decir, no ha declarado la ausencia de prueba), lo ha hecho a través de la valoración de distintas pruebas y no solo por la eficacia del requerimiento notarial, y la eficacia de este es un tema sustantivo y no procesal. En absoluto impone la sentencia recurrida al titular registral la carga de probar su buena fe.

Visto el carácter inadmisible del recurso extraordinario por infracción procesal, corresponde ahora examinar la admisibilidad del recurso de casación.

Los recurrentes distribuyen la fundamentación del recurso de casación a través de cinco motivos. En el motivo primero se denuncia la infracción del art. 348 CC y de la pacífica doctrina jurisprudencial relativa a la acción reivindicatoria contenida en las sentencias que se citan; la tesis de los recurrentes es que, admitido por los demandados la concurrencia de los dos primeros requisitos de la acción reivindicatoria (el derecho de propiedad del demandante y que la acción se dirige contra quien tiene la cosa en su poder), la cuestión relativa a la identificación de fincas ha sido resulta de forma confusa, y por el hecho de que las fincas estén unidas físicamente no puede decirse que no puedan ser identificadas, por lo que la acción reivindicatoria debería prosperar sobre la superficie a favor de los recurrentes que admiten los demandados. El motivo segundo, por infracción del art. 34 LH ; la tesis de los recurrentes es que la destrucción de la presunción de buena fe del segundo adquirente por el requerimiento notarial tuvo lugar después de la formalización de las escrituras de hipoteca y derecho de opción sobre las fincas reivindicadas, por lo que esa pérdida sobrevenida de la buena fe no permite la estimación de la de la demanda reconvencional. El motivo tercero denuncia la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la opción de compra contenida en las sentencias de esta Sala que se citan.; la tesis de los recurrentes es que la opción de compra es una compraventa conclusa, por lo que aun destruida de forma sobrevenida la buena fe aquella no se ve afectada. En el motivo cuarto, se alega la infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la posibilidad de apreciar de oficio la falta de legitimación para el ejercicio de la acción reconvencional; la tesis de los recurrentes es que la sentencia recurrida ha entendido que alegó esta cuestión en apelación se estaba planteando un óbice procesal pero no es así, y lo que se pretendía plantear es que si la contraparte reclama que se declare de su propiedad de una parte de una finca , carece de acción y de interés para solicitar que se declaren nulos los actos de constitución de hipoteca, derecho de opción y finalmente compraventa sobre el resto de esa finca, razón por la que en el recurso de apelación se alegó que la forma en que se había solicitado la reconvenían carecía de fundamento, pues en la reconvención se podía haber solicitado primero la segregación de la finca y después la liberación de la carga sobre esa parte de la finca). Y en el motivo quinto se denuncia la infracción de doctrina jurisprudencial según la cual los terceros solo pueden ejercitar la acción de nulidad si les perjudica el contrato, y, como deriva de lo alegado en el motivo presente, hay una parte de la extensión que no es objeto de reclamación por los reconvinientes.

Así planteado el recurso de casación, concurre en todos los motivos alegados la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2.4.º LEC ), según se examina a continuación:

1. En el motivo primero, porque parte de una premisa que no se ajusta al contenido de la contestación a la demanda ya que los demandados -demandantes en la reconvención- no ha admitido la propiedad de los hoy recurrentes respecto a ninguna de las dos fincas reivindicadas (solo se limitaron a exponer lo que ellos habían adquirido con anterioridad a los recurrentes); por otra parte el motivo se refiere a una cuestión que no ha sido objeto de controversia en las instancias, ya que no consta -y tampoco se alega- que al contestar a la reconvención o al fijar definitivamente los términos de la controversia en la audiencia previa, los hoy recurrentes plantearan la posibilidad de una estimación parcial de la demanda sobre una parte de las fincas en cuestión, si es que a la vista de la contestación a la demanda o de la reconvención consideraban -como ahora plantean- que era posible una estimación parcial.

2. Los motivos segundo y tercero, porque no respeta la base fáctica de la sentencia recurrida, ni siquiera su ratio deccidendi . En la sentencia recurrida no se fija como hecho que la presunción de buena fe se destruyera de forma sobrevenida con posterioridad a la celebración del contrato; el f.j. cuarto de la sentencia recurrida es una conclusión de la descripción del resultado de las pruebas que antes pormenorizadamente expone y que -como ya se ha dicho- coindice en los sustancial con la sentencia de primera instancia; es decir, la fase fáctica de la sentencia recurrida se integra por la declaración de que los recurrentes conocían la venta anterior de las fincas cuando celebraron el contrato.

3. El motivo cuarto porque -además de que no se indica la norma sustantiva aplicable al proceso que se considera infringida, la circunstancia de que esta Sala pueda apreciar ciertas cuestiones de oficio no autoriza a la partes a prescindir de su alegación durante el proceso para después invocar esa facultad en casación sustrayendo así la cuestión a una controversia a lo largo del procedimiento; además, se parte de una premisa que no es cierta: los demandados, demandantes en reconvención, no han solicitado que se declare su propiedad sobre una parte de una finca; la reconvención tuvo como exclusivo objeto oponer a la demanda la doctrina sobre la doble venta sin buena fe del segundo adquirente inscrito y solicitar la nulidad de los gravámenes sobre las fincas en cuanto se veían afectados por ser los primeros adquirentes de las mismas (en todo o en parte); de nuevo debe decirse que si los recurrentes entendían que la contestación a la demanda o la reconvención permitía modificar en algún término la petición de la demanda para obtener una estimación parcial así debieron plantearlo en la audiencia previa.

Esto mismo sucede en el motivo quinto, en el que tampoco se cumple el requisito de denuncia de infracción sustantiva; además, difícilmente puede vulnerase por la Audiencia una jurisprudencia que -según se alega- es aplicable a un tema que no ha sido examinado en la sentencia recurrida; si los hoy recurrentes consideraban que debía examinarse la legitimación de los hoy recurridos por no tener el perjuicio o el interés necesario para ejercitar la acción reconvencional debieron instar el correspondiente complemento de la sentencia de segunda instancia obteniendo un pronunciamiento sobre la cuestión; la única declaración que sobre la formulación de reconvención se contiene en la sentencia recurrida es la contenida en el f.j. cuarto, precisamente rechazando de plano las alegaciones relativas a la misma efectuadas por los hoy recurrentes en el recurso de apelación por ser una cuestión nueva, que no ha sido adecuadamente combatido en el recurso extraordinario por infracción procesal, por lo que en nada a afectan a la ratio decidendi de la sentencia recurrida las poco claras alegaciones que integran el motivo.

Finalmente, en cuanto al motivo sexto, la carencia manifiesta de fundamento viene determinada porque se refiere a una cuestión que no ha sido examinada por la sentencia recurrida, por lo que -al igual que se ha dicho al examinar el motivo precedente, difícilmente puede la sentencia recurrida cometer una infracción relativa a un tema jurídico que no ha sido examinado. Si los recurrentes consideraban que -no obstante la estimación de la demanda reconvencional- la Audiencia Provincial debía pronunciarse sobre su petición de indemnización de daños y perjuicios debió instar un pronunciamiento al respecto solicitando el complemento de la sentencia de segunda instancia, al amparo del art. 215 LEC . No habiéndose hecho así, la infracción denunciada carece de fundamento ya que es ajena a la ratio decidendi de la sentencia recurrida.

Cuanto se ha expuesto impide tener en consideración las alegaciones efectuadas en el trámite de audiencia previo a esta resolución. El recurso de casación se ha desarrollado al margen de la ratio decidendi de la sentencia recurrida, no se ha combatido su criterio jurídico apoya do en doctrina de esta Sala, no se ha puesto de manifiesto el error en la valoración de la prueba sobre un elemento determinante y no puede plantearse el recurso de casación para intentar obtener una alternativa a la resolución de la controversia que no se planteó en las instancias, como es la estimación parcial que, en definitiva, se persigue con el recurso.

La invocación del derecho de acceso a los recursos, como aspecto del derecho de tutela efectiva, no sirve para eludir la naturaleza extraordinaria de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, desvirtuando la función institucional para la que los mismos han sido establecidos. La propia doctrina del Tribunal Constitucional es bien clara al señalar que no existe un derecho constitucionalmente protegido a interponer determinados recursos y, por tanto, que no existe un derecho de relevancia constitucional a recurrir en infracción procesal y casación, siendo perfectamente imaginable, posible y real que no esté prevista semejante posibilidad ( SSTC 37/88 , 196/88 y 216/98 ); por el contrario, el derecho a los recursos, de neta caracterización y contenido legal ( SSTC 3/83 y 216/98 , entre otras), está condicionado al cumplimiento de los requisitos de admisibilidad establecidos por el legislador y delimitados por vía interpretativa por esta Sala, a la que corresponde la última palabra sobre la materia, con el único límite consistente en la proscripción de la arbitrariedad y la evitación de los errores materiales ( SSTC 37/95 , 186/95 , 23/99 y 60/99 ), sin que la interpretación de las normas rectoras del acceso a la casación tenga que ser necesariamente la más favorable al recurrente ( SSTC 230/93 , 37/95 , 138/95 , 211/96 , 132/97 , 63/2000 , 258/2000 y 6/2001 ); y que el "principio pro actione", proyectado sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, no opera con igual intensidad en las fases iniciales del pleito que en las posteriores ( SSTC 3/83 , 294/94 y 23/99 ), habiéndose añadido que el referido derecho constitucional se satisface incluso con un pronunciamiento sobre la inadmisibilidad del recurso, y no necesariamente sobre el fondo, cuando obedezca a razones establecidas por el legislador y proporcionadas en relación con los fines constitucionalmente protegibles a que los requisitos procesales tienden ( SSTC 43/85 , 213/98 y 216/98 ).

Abierto el trámite de puesta de manifiesto y efectuadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas del presente recurso a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.

En cumplimiento de lo previsto en el artículo 208.4 LEC procede declarar que contra este auto no cabe recurso alguno por así establecerlo los artículos 476.4 y 483.5 LEC .