STS 24/2017, 20 de Febrero de 2017

Don Romulo, bajo la dirección del Letrado D. Francisco Javier López Fernández-Quevedo, interpuso recurso contencioso-disciplinario militar ordinario ante el Tribunal Militar Central contra la resolución de fecha 9 de abril de 2015 del Ministro de Defensa, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de fecha 2 de octubre de 2014, dictada por el Director General de la Guardia Civil, por la que se le imponía la sanción disciplinaria de TRES MESES Y UN DIA DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO, como autor de una falta muy grave consistente en "Desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades", prevista en el artículo 7.18 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

El Tribunal Militar Central resolviendo el recurso contencioso disciplinario militar ordinario número 088/15, dictó sentencia el día 26 de abril de 2016, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor:

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el RECURSO CONTENCIOSO DISCIPLINARIO MILITAR ORDINARIO número 088/15, interpuesto por el Teniente Coronel de la Guardia Civil don Romulo contra la resolución del Sr. Ministro de Defensa de fecha 09 de abril de 2015, que agotó la vía administrativa al confirmar en alzada el acuerdo del Sr. Director General de la Guardia Civil de 02 de octubre de 2014, que impuso al recurrente la sanción de TRES MESES Y UN DÍA DE SUSPENSIÓN DE EMPLEO como autor de una falta muy grave consistente en "desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades", prevista en el artículo 7, apartado 18 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Resoluciones ambas que anulamos por ser contrarias a Derecho.

De la documentación militar del demandante deberá desaparecer toda mención relativa a dicha sanción, quedando igualmente sin efecto alguno los efectos administrativos que a tenor del artículo 13 LORDGC se hubieren derivado de ella.

Por el órgano competente de la Guardia Civil se procederá a la compensación de las retribuciones dejadas de percibir como consecuencia de la ejecución de la sanción anulada y al abono de cualesquiera gastos derivados directamente de ella que se acrediten en periodo de ejecución de sentencia, con el interés legal desde el día de la materialización de dicha sanción hasta la fecha del efectivo reintegro

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Dicha sentencia contiene la siguiente relación de hechos probados:

El demandante, Teniente Coronel de la Guardia Civil don Romulo, que en la fecha de inicio de las actuaciones disciplinarias desempeñaba comisión de servicio en la Jefatura de Enseñanza de la Guardia Civil, en la que anteriormente había estado destinado con empleo de Comandante, era titular de la licencia de municipal de explotación del servicio de autotaxi número NUM000 del municipio de Madrid.

En tal concepto, desde el día primero de septiembre de 2008 hasta su pase a la situación se reserva el día 20 de abril de 2014, a fin de obtener los rendimientos económicos que de esa titularidad pudieran derivarse, llevó a cabo actividades consistentes en la contratación de conductores y trato con los mismos, pagos de sus salarios y llevanza de la contabilidad, sin solicitar para ello previa autorización administrativa o reconocimiento de compatibilidad

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Notificada la anterior sentencia, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado anunció su propósito de interponer contra la misma recurso de casación, que se tuvo por preparado por Auto del Tribunal Militar Central el día 31 de mayo de 2016, emplazándose seguidamente a las partes para que compareciesen ante esta Sala de lo Militar del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones de instancia en el presente recurso, el Ilmo. Sr. Abogado del Estado, presenta escrito telemáticamente en fecha 4 de octubre de 2016 formalizando el mismo, y en el que se invoca al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, un único motivo de casación, por infracción del artículo 7.18 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de Octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil.

Dado traslado del recurso a la parte recurrida, ésta presenta escrito que tiene su entrada por vía telemática en este Tribunal Supremo 27 de diciembre de 2016, formulando su oposición al mismo, solicitando finalmente la inadmisión o en su caso la desestimación del recurso por considerar la resolución recurrida plenamente ajustada a Derecho.

No habiéndose solicitado por las partes la celebración de vista y declarado concluso el recurso, se señala para deliberación, votación y fallo el día 1 de febrero de 2017, a las 10:30 horas, que se celebró, con el resultado que aquí se expresa.

La redacción de la presente sentencia se ha finalizado por el Magistrado ponente con fecha 14 de febrero de 2017.

Formula el Ilmo. Abogado del Estado un único motivo de casación al amparo del artículo 88.1 d) de la LJCA, en el que denuncia la infracción por inaplicación del artículo 7.18 de la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil. Significa la Abogacía del Estado que la sentencia que impugna estima el recurso al considerar que las actividades desarrolladas por el sancionado son de administración del patrimonio personal por lo que están exentas del previo reconocimiento de compatibilidad.

Aduce la representación letrada de la Administración que muy otro es su criterio en cuanto que el propio interesado ha reconocido llevar la gestión completa de los taxis sin haber solicitado la correspondiente autorización por lo que la conclusión de "administración de patrimonio personal" a la que llega la sentencia de instancia, es radicalmente incorrecta, puesto que el propio interesado ha reconocido que "desde 1º de septiembre del año 2008 he llevado la gestión completa (contratación y trato con los conductores, la contabilidad, nómina, limpieza de los vehículos, etc.) de los taxis tanto el mío como el de mi esposa ... (licencia 409)...".

Se opone la recurrida en primer lugar al recurso y solicita su inadmisión porque la sentencia recurrida no es susceptible de casación al estar incluida en los supuestos excepcionados de tal recurso en el artículo 86.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa, dado que la sentencia -nos dice el recurrido- se refiere a cuestiones de personal al servicio de las Administraciones Públicas, sin que afecte al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, pero tal objeción carece de fundamento porque, como establece el artículo 503 dela Ley Procesal Militar, que expresamente invoca el recurrente, "contra las sentencias y los autos a que se refiere el artículo 478, dictados por la Sala de Justicia del Tribunal Militar Central o por un Tribunal Territorial cabrá el recurso de casación regulado en la sección 2.ª del capítulo II del título IV de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, de 27 de diciembre de 1956, que se interpondrá ante la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo", señalando en el siguiente párrafo "El recurso se sustanciará por los mismos motivos y trámites que se señalan en los artículos 93 a 102 de la mencionada Ley, con la salvedad de que no se impondrán costas".

Señala también la parte recurrida que el motivo de casación carece de fundamento, significando en primer lugar que la Abogacía del Estado introduce una nueva versión de los hechos en la que hace referencia a que el sancionado gestionaba y llevaba a cabo las mismas actividades de gestión de la licencia de autotaxi de su ex esposa, y en este extremo tiene razón la recurrida en cuanto que, efectivamente, ni en el relato de hechos de la sentencia impugnada, ni tan siquiera en las resoluciones sancionadoras se incluye mención alguna a dicha gestión a favor de su cónyuge, lo que obviamente excluye tal conducta del reproche y de este debate, que necesariamente habrá de limitarse a los hechos que el Tribunal de instancia establece como probados: las actividades desarrolladas en relación con la gestión de la licencia de autotaxi de la que era titular y que se tienen por acreditadas.

Y así, por lo que se refiere al fondo de la cuestión, esto es, a la infracción por el expedientado de la normativa sobre incompatibilidades en el ámbito de la Guardia Civil, en la contestación del presente recurso de casación por el hoy recurrido, también se opone éste a la pretensión de la Abogacía del Estado, aunque realmente se limita a remitirse a las razones que se recogen en la sentencia, que da por reproducidas y a las que luego nos referiremos, reiterando aquí en sus alegaciones que las actividades que le fueron atribuidas "no son las propias y características de la prestación por el sancionado del servicio de transporte urbano de viajeros" y que "son actividades que se limitan a las actuaciones genéricas imprescindibles para obtener un bien patrimonial, en este caso una licencia municipal, el rendimiento o utilidad de que aquel sea susceptible, de modo que iguales o semejantes actividades serían precisas para la explotación por su propietario, sin realizar directamente la actividad objeto del negocio, de cualquier bien productivo".

Pues bien, no cabe sino recordar de inicio que la Ley Orgánica 11/2007, de 22 de octubre, reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil, en su artículo 22 establece que "los Guardias Civiles estarán sometidos al régimen general en materia de incompatibilidades de la Administración General del Estado, sin perjuicio de las incompatibilidades más rigurosas que pueda establecer su normativa específica", y la Ley Orgánica 12/2007, de 22 de octubre, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil en su artículo 7.18 prevé como falta muy grave el "desarrollar cualquier actividad que vulnere las normas sobre incompatibilidades".

Así las cosas la normativa sobre incompatibilidades en el ámbito de la Guardia Civil está integrada en la actualidad tanto por la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, como por el Real Decreto 517/1986, de 21 de febrero, sobre incompatibilidades del personal militar de las Fuerzas Armadas y de la Guardia Civil. Y el artículo 14 de la citada Ley 53/1984 establece que "el ejercicio de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas requerirá del previo reconocimiento de compatibilidad"; señalando el Real Decreto 517/1986 -aplicable a la Guardia Civil (artículo 1)-, en su artículo 12, que corresponde al Ministerio del Interior la resolución autorizando o denegando el ejercicio por el personal de la Guardia Civil de actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales de carácter privado.

Esta sala se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre el bien jurídico protegido con la normativa sobre incompatibilidades aplicable a los miembros de la Guardia Civil. Así, respecto del tipo disciplinario similar que se contemplaba en la Ley Orgánica 11/1991, en sentencia de 27 de abril de 2007, dijimos que trataba de preservar "la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma, que no debe verse perturbada por otro tipo de ocupaciones no permitidas, las cuales pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadanía, sin influencias de vinculaciones laborales, profesionales o de carácter equivalente a éstas. Se protege asimismo la imagen pública y social del servidor de la ley, que debe permanecer incólume ante influencias o actuaciones inadaptables a su doble condición de militar y de miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado". Y en sentencia de 14 de septiembre de 2009, se señala que "el bien jurídico que se protege con la normativa sobre incompatibilidades aplicables al personal militar, del que forman parte los miembros de la Guardia Civil, radica, en lo que a la realización de actividades privadas se refiere, en preservar no solo la necesaria objetividad e imparcialidad de dicho personal que puede quedar comprometida con el desempeño de actividades relacionadas con la función, sino en asegurar la plena dedicación que resulta exigible a los componentes de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad entre los que se incluye dicho Instituto, según resulta de lo dispuesto en los art. 5º.4 y 6º.7 de LO. 2/1986 , de 13 de marzo, y en el art. 94 de la Ley 42/1989, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal de los miembros de la Guardia Civil, en relación con el anterior art. 221 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas de 1978 ( Sentencias 28.10.2002 ; 31.10.2002 ; 17.01.2003 y 27.04.2003 y art. 22 LO. 12/2007, de 22 de octubre , reguladora de los derechos y deberes de los miembros de la Guardia Civil)".

Así, en nuestras recientes sentencias de 11 de abril de 2014, 9 de marzo de 2015 y 25 de octubre de 2016, se recordaba lo que ya se apuntaba en la de 31 de octubre de 2002 y se significaba en la de 27 de abril de 2014, esto es, que la infracción muy grave trata de preservar "la total dedicación profesional de los destinatarios de la norma, que no debe verse perturbada por otro tipo de ocupaciones no permitidas, las cuales pueden afectar tanto al eficaz desarrollo de sus obligaciones, como al tratamiento objetivo e igualitario de la ciudadanía, sin influencias de vinculaciones laborales, profesionales o de carácter equivalente a éstas. Se protege asimismo la imagen pública y social del servidor de la ley, que debe permanecer incólume ante influencias o actuaciones inadaptables a su doble condición de militar y de miembro de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado".

Y en este sentido, teniendo en cuenta la protección de los bienes jurídicos concernidos, debemos reiterar la obligación inexcusable del funcionario que pretende realizar una actividad profesional, laboral, mercantil o industrial fuera de las Administraciones Públicas de observar la normativa vigente sobre compatibilidades y solicitar y obtener autorización previa para su ejercicio, única forma por otra parte de que la autoridad administrativa pueda conocer y supervisar el ejercicio de las mismas y controlar que no se perjudican o perturban los fines pretendidos por la norma.

Sin embargo, tanto la Ley 53/1984, como el Real Decreto 517/1986, a los que antes nos referimos, exceptúan del régimen de incompatibilidades la administración del patrimonio personal y familiar (arts. 19, a) y 15, a), respectivamente) y el Tribunal Militar Central, al estimar el recurso ante él formalizado y pronunciarse sobre la conducta del sancionado, concluye <<que las actividades a que se refieren las resoluciones impugnadas son calificables como de administración de patrimonio personal y están exentas por ello de previo reconocimiento de compatibilidad, por lo que hay que concluirse que los hechos sancionados por ellas no son constitutivos de la falta muy grave que apreciaron>>.

Para llegar a tal conclusión se argumenta en la sentencia de instancia lo siguiente:

‹En el caso a la vista, las actividades que según las resoluciones impugnadas, a las que como se ha visto hemos de atenernos, realizaba el recurrente eran las de contratación de conductores, trato con ellos, pago de salarios y llevanza de cuentas, sin mayor especificación.

En su vista, estima el Tribunal en primer lugar que dichas labores no son las propias y características de la prestación por el demandante del servicio de transporte urbano de viajeros. Y en segundo término, que se limitan a las actuaciones genéricas imprescindibles para obtener de un bien patrimonial, en este caso una licencia municipal, el rendimiento o utilidad económica de que aquél sea susceptible, de modo que iguales o semejantes actividades serían las precisas para la explotación por su propietario, sin realizar directamente la actividad objeto del negocio, de cualquier bien patrimonial productivo, a semejanza del supuesto resuelto por la citada STS de 21 de enero de 2011, en que se alude expresamente a la contratación de personal.

No obsta a la anterior conclusión el hecho de que el demandante esté incluido en el registro fiscal del impuesto sobre actividades económicas y dado de alta como trabajador autónomo en la seguridad social, pues ambas circunstancias obedecen exclusivamente a exigencias impuestas por la legislación laboral y fiscal para la percepción de los rendimientos económicos derivados de la titularidad del elemento patrimonial que nos ocupa. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que la calificación que a una determinada actividad otorgue la legislación laboral se ha considerado irrelevante a la hora de aplicar las normas sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, como puede verse en la STS Sala Quinta de 8 de marzo de 2011, en la que se sienta criterio de que la ausencia de contrato de trabajo y la calificación de la ocupación como trabajo familiar o de buena vecindad, amistoso o benévolo y no remunerado no impide la exigencia de reconocimiento de compatibilidad cuanto exista una dedicación efectiva del interesado a la gestión y desempeño del negocio de que se trate».

Ahora bien, si atendemos a la jurisprudencia de esta sala vemos que, como se precisa en nuestra sentencia de 14 de septiembre de 2009, antes citada, y se ha reiterado más recientemente en sentencias de 15 de febrero de 2012 y 24 de abril de 2014, nuestra doctrina sobre la exceptuación del régimen de incompatibilidades de las actividades derivadas de la administración del propio patrimonio personal o familiar, ha venido significando reiteradamente que dicha exclusión sólo "se refiere a la ejecución de actos de mera inversión económica incompatible con la realización de trabajos, gestiones o actividades laborales, mercantiles o industriales, encaminados no al mantenimiento o conservación de recursos ya integrados en el patrimonio del propio titular, sino que tienden a su creación, incremento o multiplicación a base de alguna forma de ocupación en la empresa o negocio de que se trate ( Sentencias 10.01.2002 ; 17.01.2003 y 04.07.2008 )".

Y desde esta reiterada doctrina debemos entender que, la implicación directa y activa del titular de un negocio en la explotación del mismo como empresario, excede con mucho de lo que puede conceptuarse como administración del patrimonio personal y familiar, ya que dicha explotación, encaminada a obtener los mayores rendimientos de la actividad empresarial desarrollada, desborda aquella actuación a la que debe limitarse la administración del propio patrimonio para quedar exceptuada de la aplicación de la ley. Porque, en definitiva, cuando se dirige y gestiona una empresa como persona física, como cuando se hace a través de una sociedad mercantil como administrador único o compartiendo con otros dicho cargo, ya sea en régimen de solidaridad o con carácter mancomunado, tal posición comporta el ejercicio de cometidos que pasan por la llevanza de la gestión y representación de la sociedad, y su ejercicio "requiere la obtención de declaración de compatibilidad para su desempeño, cualquiera que sean los actos concretos de gestión que llegaran a realizarse, en el caso de que fueran varios los administradores, porque entonces la actividad real o potencial es inherente al cargo que se asume" ( Sentencia de 14 de septiembre de 2009). Doctrina que es compartida por la Sala Tercera de este Tribunal Supremo en sus Sentencias de 30 de abril y 27 de noviembre de 2013.

Pues bien, en el caso presente conviene subrayar que el expedientado, como titular de la licencia municipal de explotación del servicio de autotaxi, venía obligado a la utilización de dicha licencia en nombre propio, sin poder arrendar, ceder o traspasar la explotación de la misma, ni de los vehículos a ella afectos, al margen del procedimiento regulado reglamentariamente ( artículo 17 e) de la Ley 20/1998, de 27 de noviembre, de Ordenación y Coordinación de los Transportes Urbanos de la Comunidad de Madrid, y artículo 59 e) del Reglamento de los Servicios de Transporte Público Urbano en Automóviles de Turismo de la Comunidad de Madrid, aprobado por Decreto 74/2005, de 28 de julio), así como a mantener "la autonomía económica y de dirección en la explotación de los servicios por parte del titular de la licencia, gestionando los servicios a su riesgo y ventura, con los medios personales y materiales integrantes de su propia organización empresarial", que se exige como condición esencial de la licencia, según se establece en el artículo 18 b) de dicha Ley y en el artículo 60 b) del referido Reglamento; constituyendo el incumplimiento de dichas obligaciones una falta muy grave y otra grave, respectivamente, según la expresadas normas.

Y según queda reflejado en los hechos que se tienen por probados en la sentencia impugnada, se encuentra constatado que el expedientado -como titular de la licencia municipal de explotación del servicio de autotaxi número NUM000 del municipio de Madrid y disponiendo por tanto del correspondiente vehículo a tal fin, como requisito necesario para la concesión de la licencia ( art. 10.1 a) del citado Reglamento)-, desde el 10 de septiembre de 2008 llevó a cabo la explotación del servicio de auto taxi, aunque se prestara el servicio a través de los vehículos de que disponía y de los conductores a los que contrataba, tratando con estos a tal fin y abonándoles sus salarios, y llevando personalmente la contabilidad del negocio. No parece ofrecer duda que todo esto, en definitiva, entrañaba la gestión personal del servicio público y el consiguiente ejercicio de una actividad empresarial dirigida a obtener los beneficios propios de tal actividad, organizando la misma y controlando los medios materiales y los recursos humanos que empleaba para desarrollar el servicio público que se prestaba. Lo que entiende esta sala que comporta una intensa actuación organizativa y económica empresarial y no el mero mantenimiento o conservación de bienes ya integrados en el patrimonio del propio titular, que no puede estar exenta del control por la Administración en relación con los cometidos encomendados como funcionario y el debido cumplimiento de los mismos.

No resulta determinante para analizar el presente caso el precedente de nuestra sentencia de 25 de enero de 2011, que se invoca por el Tribunal de instancia, no solo porque se trate de un particular supuesto en nuestra doctrina, sino por la singularidad del caso y porque en dicha sentencia, en definitiva, tan solo se llega a establecer con carácter general que la titularidad de "un establecimiento comercial no tiene por sí la condición de actividad" y que "porque una persona sea titular de un establecimiento comercial no realiza actividad alguna; en consecuencia, ninguna cuya ejercicio requiera el previo reconocimiento de compatibilidad". En aquel caso, se partía del dato de que la expedientada ya era titular del establecimiento antes de su ingreso en la Guardia Civil y que continuó siéndolo, excepto durante un periodo de tiempo, y se atribuía a la expedientada únicamente como actividades "las consistentes en contratar a empleados y contestar a dos pliegos de cargos formulados en sendos expedientes por no respetar la hora de cierre del establecimiento", matizándose además -lo que se muestra en cierto modo relevante- que de las tres trabajadoras contratadas, una de ellas lo era a tiempo completo y con carácter indefinido, siendo la que "realmente controlaba el negocio".

Señala también el Tribunal de instancia que el registro fiscal del impuesto sobre actividades económicas y el estar dado de alta como trabajador autónomo en la Seguridad Social no presupone que la actividad desarrollada, por ello, exceda de la mera administración del propio patrimonio, pero a la hora de valorar que datos o circunstancias pueden ser tenidos en cuenta para la calificación de una determinada actuación como empresarial, resulta ilustrativo acudir a la normativa fiscal, que trata de delimitar tal concepto de empresario a los efectos de los diversos impuestos.

Así, por lo que se refiere al Impuesto sobre Actividades económicas, en el artículo 78 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, se señala que el Impuesto sobre Actividades económicas es un tributo directo de carácter real, "cuyo hecho imponible está constituido por el mero ejercicio, en territorio nacional, de actividades empresariales, profesionales o artísticas, se ejerzan o no en local determinado y se hallen o no especificadas en las tarifas del impuesto", y como se indica en el artículo 79.1 de la expresada norma, a los efectos de dicho impuesto, "una actividad se ejerce con carácter empresarial, profesional o artístico, cuando suponga la ordenación por cuenta propia de medios de producción y de recursos humanos o de uno de ambos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes y servicios". Idea que se repite tanto en la Ley 35/2006 de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la renta de las personas físicas ( artículo 27), como en la Ley 37/1992, de 28 de diciembre del Impuesto sobre el Valor Añadido (artículo 5), reiterándose en esta última que son actividades empresariales o profesionales, que atribuyen la condición de empresario, "las que implique la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción de bienes y servicios".

Finalmente, como antes quedó reseñado, se dice también por el Tribunal de instancia que «la calificación que a una determinada actividad otorgue la legislación laboral se ha considerado irrelevante a la hora de aplicar las normas sobre incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas, como puede verse en la STS Sala Quinta de 8 de marzo de 2011», pero hemos de precisar que en dicha sentencia y en la de 18 de marzo de 2010, que en ella se cita, lo que se plantea es -ante la alegación de que el trabajo del recurrente era " un trabajo familiar o de buena vecindad, amistoso o benévolo, no remunerado que aparece excluido de la noción «contrato de trabajo»"-, si la exigencia de una relación laboral formalizada a través de un contrato de trabajo se presentaba como determinante para que la prestación de una concreta actividad quedara sujeta al régimen de incompatibilidades, recordando allí que, como hemos reiteradamente sostenido, para incurrir en una posible infracción de la normativa sobre incompatibilidades, no se precisa que la actividad sea remunerada directamente, toda vez que la razón de la incompatibilidad de una actividad privada no se encuentra en la percepción de retribuciones. Tal situación aquí ni se plantea, porque lo que venimos analizando es la actividad que el expedientado realiza al explotar un servicio público de autotaxi como empresario, sin que ésta -como resulta obvio dada su condición de empresario y empleador- pueda generar relación laboral alguna derivada de su propia actividad.

Y es que, en definitiva, entendemos que el expedientado, como titular de la licencia de un servicio de autotaxi, se implicó decisivamente en la gestión del negocio, interviniendo activamente en su explotación y por ello en la obtención de los beneficios de la actividad empresarial desarrollada consistente en la prestación de un servicio público de transporte de viajeros, excediendo con ello lo que cabe -según la doctrina de esta sala- conceptuar como administración del patrimonio personal y familiar. Por ello resulta evidente que el expedientado, antes de iniciar la explotación de la licencia, debería haber solicitado y obtenido la preceptiva autorización de compatibilidad, con independencia de que ésta le hubiera sido concedida o denegada por la autoridad administrativa competente. Autoridad que debería haber tenido la oportunidad de comprobar que la actividad privada que se trataba de compatibilizar con el ejercicio de la función pública, ni perjudicaba la objetividad e imparcialidad del desempeño de sus funciones como empleado público, ni afectaba a la dedicación que le resultaba exigible al expedientado como Guardia Civil.

Lo que, en definitiva y en virtud de lo expuesto, nos lleva a declarar que los hechos que se tienen por acreditados en la sentencia impugnada por la Abogacía del Estado entrañan el ejercicio de una actividad empresarial no exceptuada del régimen de incompatibilidades, al que se encuentran sometidos los miembros de la Guardia Civil, y que el expedientado, al no solicitar y obtener la preceptiva compatibilidad para su ejercicio, contravino la normativa aplicable incurriendo en la infracción disciplinaria muy grave apreciada por la Autoridad disciplinaria, que ahora debe confirmarse, revocando la sentencia de instancia.

Con estimación del motivo, y, con él, del recurso.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la L.O. 4/1.987 de 15 de julio.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.