STS 305/2017, 22 de Febrero de 2017

Por el Ayuntamiento de LŽAlcora y Plataforma Ciutadana no a la Contaminacio, representados por el procurador D. Jorge Ramón Castelo Navarro y asistidos por el letrado Albert Calduch Estrem, se interpuso recurso contencioso-administrativo ante el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana contra la resolución de 12 de abril de 2012, dictada por la Secretaría Autonómica de Territorio, Medio Ambiente y Paisaje de la Generalidad Valenciana, resolviendo los recursos de alzada interpuestos por los recurrentes contra la resolución del Director General del Cambio Climático de 15 de junio de 2011.

Ha sido parte demandada la Consellería de Medio Ambiente, Agua, Urbanismo y Vivienda, representada y asistida por el letrado de la Generalidad y como parte codemandada Reyval Ambient S.L., representada por la procuradora Dª Laura Toledano Navarro y asistida por el letrado D. Pedro J. Albarracín Morante.

En el indicado recurso contencioso administrativo se dictó sentencia el día 9 de noviembre de 2015, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

" Estimamos el recurso contencioso-administrativo núm. 65/2012 interpuesto por AYUNTAMIENTO DE LŽALCORA y PLATAFORMA CIUTADANA NO A LA CONTAMINACIO contra la Resolución de 12.4.2012, dictada por la Secretaría autonómica de territorio medio ambiente y paisaje, resolviendo los recursos de alzada interpuestos por los recurrentes contra la resolución del Director General del Cambio Climático de 15.6.2011, resoluciones que declaramos nulas de pleno derecho.

No procede pronunciamiento en costas."

Contra la resolución indicada, se preparó, primero ante el Tribunal a quo, y se interpuso, después, ante esta Sala, recurso de casación por REYVAL AMBIENT S.L., invocando tres motivos por el cauce procesal previsto en nuestra Ley Jurisdiccional.

Admitido a trámite el recurso de casación por Providencia de 7 de julio de 2016, por ulterior diligencia de ordenación de 27 de septiembre de 2016 se dio traslado a la representación procesal del M.I. AYUNTAMIENTO DE LŽALCORA y PLATAFORMA CIUTADANA NO A LA CONATMINACIO ambas partes recurridas, a fin de que en el plazo de treinta días formalizasen su escrito de oposición, siendo evacuado dicho trámite mediante escrito presentado el 14 de noviembre de 2016.

Por providencia de 5 de diciembre de 2016, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 15 de febrero de 2017, fecha en que efectivamente, tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

Se impugna en el presente recurso de casación 691/2016 la sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Valencia, el 9 de noviembre de 2015, en el recurso nº 65/2012, que estimó el formulado por el AYUNTAMIENTO DE LŽALCORA y PLATAFORMA CIUTADANA NO A LA CONTAMINACIO contra la resolución de 12 de abril de 2012 dictada por la Secretaria autonómica del Territorio, Medio Ambiente y Paisaje de la Comunidad Valenciana resolviendo los recursos de alzada interpuesto por los recurrentes contra la resolución del Director General del Cambio Climático de 15 de junio de 2011, sobre Autorización Ambiental Integrada para instalación de almacenamiento y tratamiento de residuos peligrosos y no peligrosos, concedida a Reyval Ambient SL, que anula.

La sentencia de instancia estima el recurso contencioso-administrativo y anula la resolución recurrida por (1) ausencia en el procedimiento de un nuevo trámite de información pública, a la vista de las modificaciones sustanciales introducidas en el proyecto inicial, (2) entender que la no emisión de un informe preceptivo por parte del Ayuntamiento impide la terminación del procedimiento y (3) infracción del artículo 19 de la Ley 16/2002, de 1 de julio, de Prevención y Control Integrado de la Contaminación.

Contra esa sentencia ha interpuesto la entidad Reyval Ambient SL recurso de casación, en el que esgrime tres motivos de casación, todos ellos, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley de ésta Jurisdicción, que se corresponden con cada una de las infracciones determinantes de la estimación del recurso.

Aunque la recurrente dice formular un cuarto motivo bajo la rubrica "Interés casacional", en realidad no es tal. En ese apartado del escrito la recurrente se limita a transcribir y comentar una sentencia de ésta Sala, relativa a la existencia del interés casacional cuando la cuestión debatida se proyecta a un número considerable de situaciones o sea susceptible de generalización.

En todo caso, interesa recordar que en el presente recurso de casación no ha entrado en juego la reforma del régimen normativo del recurso de casación, operado por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

En el primer motivo de casación se denuncia infracción de los artículos 62.1.e), 63.2 y 86 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo común y de la constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, relativa a los vicios de forma que no determinan indefensión y que no afectan a la validez del acto administrativo.

Conviene ante todo señalar que la sentencia declara, en lo que ahora interesa, la nulidad de la resolución de la Dirección General de Cambio Climático de 15 de junio de 2011, por la que se concede a la entidad recurrente Autorización Ambiental Integrada para instalación de almacenamiento y tratamiento de residuos peligrosos y no peligrosos, por ausencia de una segunda información pública como consecuencia de las modificaciones sustanciales producidas en el proyecto inicial de 29 de diciembre de 2006.

La Sala de instancia se fundamentó para estimar el recurso, en lo que ahora interesa, en las siguientes consideraciones:

[...]

A.3.- Falta de Información Pública.

El Proyecto presentado en fecha 29.12.2006 fue sometido a Información Pública el 19.2.2008, y fue finalmente aprobado y publicado en el DOCV, siendo asunto diferente que el proyecto inicial fuera modificado en numerosas ocasiones, como se desprende de la propia AAI otorgada finalmente y que por ello fuera necesario un nuevo trámite de información pública ya que además las modificaciones al proyecto publicado como veremos más adelante eran sustanciales.

[...]

B..- MODIFICACIONES SUSTANCIALES

Los recurrentes exponen en los cuadros insertados en su escrito de demanda y conclusiones, las modificaciones, que a su juicio resultan sustanciales, llevadas a cabo en el proyecto desde el año 2007 ( Proyecto Inicial), 2008 ( Anexo Aclaratorio al Ayuntamiento) , 2009 (Proyecto Informado por Residuos Industriales y Servicio Protección Atmosfera),2001 ( memoria aclaratoria Oxidación térmica) y AAI Proyecto autorizado en la descripción de la instalación , el nº de hornos , la capacidad anual de incineración Tn/año, la Capacidad hora horno , los tipos de residuos a tatar, el numero de focos de emisión de gases , el Volumen cámara como Horno rotativo, la Modificación en % en toneladas en relación con el Proyecto inicial , observando que desde el Proyecto inicial del año 2009, se ha modificado el Proyecto pasando de 1 horno rotativo a 2, de 87.600 tn/año de incineración a 133.803 en dos fauces de residuos sólidos y residuos líquidos , capacidad hora horno en de 10 tn /hora a 1º Fase 1516 kg /h res sol y 3765 res liquido , tipos de residuos a 11 códigos LER 4 peligros y 7 no peligrosos a 48 códigos LER de un foco de emisión gas a 2 , ha variado el volumen cámara con horno rotativo sin especificar y la modificación en toneladas en relación proyecto inicial se fija en + 52 %.

De contrario se afirma que REYVAL renunció a parte de las técnicas solicitadas que la cuantía era de 180.000 tn /año lo que implica una disminución sustancial de las cantidades previamente solicitadas, la renuncia de capacidad la fija el Perito de las actoras en 238.000 tn /año y además ha renunciado a 4 técnicas lo que representa en un 40,16 % del total y por ello se ha producido un descenso en la producción total solicitad al inicio.

El art.3.e) de la LEY 16/2001 DE PREVENCIÓN Y CONTROL INTEGRADOS DE LA CONTAMINACIÓN y con el mismo sentido el art. 4.i ) de la Ley 2/2006 de Prevención y contaminación y Calidad Ambiental de la Generalitat definen la Modificación sustancial como:

Cualquier modificación realizada en una instalación que, en opinión del órgano competente para otorgar el correspondiente instrumento de intervención y de acuerdo con los criterios establecidos en este artículo, pueda tener repercusiones perjudiciales o importantes en la seguridad, la salud de las personas o el medio ambiente. El art 10 A fin de calificar la modificación como sustancial se tendrán en cuenta las potenciales consecuencias que puedan generarse y la mayor incidencia de la modificación proyectada sobre la seguridad, la salud de las personas o el medio ambiente, en los siguientes aspectos, que no tienen carácter limitativo:- Las características de la instalación en cuanto a su tamaño y capacidad de producción.- Los recursos naturales utilizados.- El consumo de agua y energía. - El volumen, peso y tipología de los residuos producidos o gestionados.- La calidad y capacidad regenerativa de los recursos naturales de las áreas geográficas que puedan verse afectadas .- El grado de contaminación producido.- El riesgo de accidente.- La incorporación o aumento en el uso de sustancias peligrosas. Reglamentariamente se establecerán los supuestos determinantes de la existencia o no de modificaciones sustanciales, así como los criterios cualitativos y cuantitativos para su apreciación. Y el apartado j) la Modificación no sustancial: cualquier modificación de las características o del funcionamiento, o de la extensión de la instalación, que, sin tener la consideración de sustancial, pueda tener consecuencias en la seguridad, la salud de las personas o el medio ambiente.

De acuerdo con estos parámetros y en el caso que nos ocupa habrá que tener en cuenta tamaño y capacidad de producción, recursos naturales utilizados, consumo de agua y energía., volumen, peso y tipología de los residuos producidos o gestionados., grado de contaminación producido., riesgo de accidente, incorporación o aumento en el uso de sustancias peligrosas.

La consideración de modificación sustancial de la Resolución de 30.4.2008 ( doc 74 del expediente ) se refiere a la preexistente y a la que obtiene la AAI en esa resolución , no siendo objeto de controversia que desde el primer Proyecto presentado con la primera solicitud la actividad para la que se solicitaba la AAI, era sustancialmente diferente a la hasta entonces desarrollada tal y como expone el ultimo párrafo del antecedente de derecho de la citad resolución ." El proyecto técnico que se presenta supone una modificación sustancial respecto a la instalación existente ".

En cuanto a la modificación introducida por REYVAL en diciembre del 2008, en contestación a un Informe del Ayuntamiento pasando de tratar 87.060 tons/año a 35.040 tons /año y de 11 clases de residuos ( 4 peligros a 25 18 peligrosos ) fue modificada a su vez en agosto del mismo año con un proyecto de actividad para la instalación de una planta de valorización energética de residuos, admitiendo el técnico que lo redacta que es un cambio sustancial por emitirse nuevos contaminantes a la atmósfera ( punto 3.4 del Proyecto).

La Conselleria el 21.10.2009 comunicó a REYVAL, aun sin mencionar que la modificación fuera sustancial que respecto la documentación complementaria de 11 y 28 de agosto del 2009 proyecto de actividad para la instalación de una planta de valorización energética de residuos que la documentación presentada suponía " una modificación de la autorización ambiental integrada solicitada que varia los aspectos consultados a los distintos organismos intervinientes así como o la documentación que fue objeto de información pública en la Conselleria y Ayuntamiento" ( DOC 158 del expediente ) comunicándole dos alternativas o bien la inclusión de la modificación en el procedimiento actual o bien la modificación por separado, optando al parecer REYVAL y la administración autonómica por la inclusión de la modificación en el procedimiento actual, pero sin renunciar a todo el procedimiento llevado a cabo a este ese momento ya que entre otros aspectos no se procedió a un nuevo trámite de Información Pública.

De nuevo este proyecto se modifica en mayo 2011, con la Memoria aclaratoria de la técnica de Oxidación Térmica con resultado de vitrificación y de la Evaporación -Rectificación, introduciendo un nuevo sistema que 2 hornos rotativos supone 133.803 tn /año en dos fases , 43 códigos LER, frente a los 11 del Proyecto inicial, autorizándose finalmente 48 y 2 focos de emisión de gases.

Los actores consideran que ello supone que se ha superado el 25% que marca la Ley y que la modificación en Tons es de + 52 % y la codemandada defiende un - 40,16 % y que por ello se ha producido un descenso en la producción total solicitada al inicio.

Volviendo a los factores que determinan según el artículo 4 de la Ley Estatal y Valenciana , la consideración de modificación sustancial e insistiendo en, que no solo hay que atender al tamaño y capacidad de producción, sino también a los recursos naturales utilizados, consumo de agua y energía., volumen, peso y tipología de los residuos producidos o gestionados, grado de contaminación producido., riesgo de accidente, incorporación o aumento en el uso de sustancias peligrosas, procede valorar los Dictámenes Periciales aportados por las partes, precisando- en respuesta a la alegación de indefensión en el escrito de conclusiones de la codemandada, por no haberle dado traslado de la prueba practicada al Sr Vidal por exhorto- que esta prueba fue unida a los autos por diligencia de la Secretaria de 4.6 2013, declarando concluso el periodo probatorio e iniciando el trámite de conclusiones, por lo que ha tenido pleno conocimiento de su constancia en autos, pudiendo si interesaba a su derecho examinarla.

El Perito de las actoras Sr Alonso valoró, sin lugar dudas que los datos sometidos a información pública, introdujeron modificaciones sustanciales a partir de diciembre del 2008 de 87.060 toneledas a menos de la mitad, de 1 clases de residuos y 4 peligrosos a 25 y 18 peligrosos, en el año 2009 se introduce el proyecto para lo que considera nueva actividad instalación de una planta de valorización energética de residuos siendo un modificación sustancial para introducir la actividad de incineración de residuos admitiendo el técnico que lo redacta punto 3.4,. que es un cambio sustancial por emitir nuevos contaminantes a la atmósfera y lo mismo ocurre con la memoria aclaratoria de la Técnica de oxidación de mayo del 2011 que introduce un nuevo sistema operativo, jamás comprobado a juicio del perito que triplica la cantidad de residuos incinerados , quintuplica el volumen de gases emitidos y es inviable técnicamente y no ofrece garantías ambientales.

Todas esta modificaciones, no han sido sometidas a información pública, no han sido contempladas en ningún estudio de impacto ambiental y no hay informes favorables como el del servicio de residuos industriales o el servicio de protección atmosférica ( pag 31 del Informe pericial doc nº1).

Pero es que además, la Conselleria reconoció que las modificaciones eran sustanciales ofreciendo REYVIL, reiniciar un nuevo expediente con nuevo proyecto o tramitar las modificaciones en expediente aparte y por parte de Reyval aunque se manifieste que las nuevas actividades se citaban en el proyecto inicial, lo cierto es que los proyectos de ampliación de actividad que presentó suponían una modificación sustancial, sin que pueda tenerse en consideración la alegación que expone la codemandada en su escrito de conclusiones puesto que la modificación sustancial no se refiere solo al in incremento o descenso de la producción total en un 25 % como afirma el dictamen pericial de la codemandada de D. Cesar vizcaíno (folios 154 a 19 del escrito de conclusiones de la codemandada) sino a las modificaciones del proyecto inicial, respecto a las actividades que se pretendían desarrollar y que como hemos dicho se introducen actividad de incineración de residuos, nuevos contaminantes a la atmósfera, Técnica de oxidación de mayo del 2011 que introduce un nuevo sistema operativo que aumenta la cantidad de residuos incinerados y el volumen de gases"

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La recurrente no cuestiona en el motivo la naturaleza y entidad de las modificaciones introducidas durante la tramitación del Proyecto inicial, limitándose a analizar el carácter que presenta la información pública y el conocimiento desde su inicio por las recurrentes de la totalidad del procedimiento lo que, a su juicio, imposibilita el efecto anulatorio atribuido por la sentencia a la falta de una segunda información pública, con olvido de que una cosa es el trámite de audiencia a los interesados y otra la posible participación en el procedimiento de cualquier persona que pueda presentar alegaciones y proponer modificaciones antes de la resolución que ponga fin al procedimiento.

Como pone de manifiesto la sentencia de ésta Sala de 4 de noviembre de 2013 es distinta la funcionalidad del trámite de información pública y el que corresponde la audiencia de los interesados.

Precisamente en dicha sentencia se señala que la realización de un nuevo trámite de información pública está condicionada a que la nueva documentación incorporada a la inicial altere o comporte un cambio sustancial respecto de la existente con anterioridad.

En el presente caso la sentencia impugnada, según hemos visto en los párrafos antes transcritos, declara no sólo que se han producido modificaciones sustanciales, que obligaban a la realización de un nuevo trámite de información pública, sino que la propia Administración, pese a reconocer tal carácter a varias de las modificaciones realizadas en el Proyecto inicial, hasta el punto de ofrecer a la ahora recurrente " reiniciar un nuevo expediente con nuevo proyecto o tramitar las modificaciones en expediente aparte", sin embargo no adoptó las medidas pertinentes a la vista de las diferencias existentes entre el Proyecto inicial y el finalmente tramitado.

La desestimación del presente motivo de casación, al versar sobre una cuestión estrictamente procedimental, hace innecesario el examen de las cuestiones planteadas en los otros dos motivos.

De conformidad con lo previsto en el artículo 139.2 y 3 de la Ley de ésta Jurisdicción procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas procesales, declarando que la cuantía máxima de éstas, por todos los conceptos, no puede exceder de 3.000 euros más IVA.