STS 281/2017, 17 de Febrero de 2017

Se interpuso por la representación procesal de «Puertas Melero SA», recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 14 de diciembre de 2006 del Director General de Carreteras del Ministerio de Fomento por la que se desestimó el recurso de alzada formulado frente a la anterior resolución de 13 de agosto de 2004 de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental relativa a obras para la construcción de conducción que derivase aguas de drenaje fuera de la finca sita en la carretera nacional CN-323, p.k. 143,7.

El recurso seguido con el número 528/07, ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, se resolvió por sentencia de fecha 26 de mayo de 2014, en cuya parte dispositiva se dice:

Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la representación procesal de la empresa Puertas Melero SA, contra la resolución de 14-12-06 del Director General de Carreteras del Ministerio de Fomento por la que se desestimó el recurso de alzada formulado frente a anterior resolución de 13-8-04 de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental relativa a obras para la construcción de conducción que derivase aguas de drenaje fuera de la finca sita en la carretera nacional CN-323, p.k. 143,7; y consecuentemente, se revoca el acto administrativo impugnado, condenando a la Administración a realizar las actuaciones necesarias, incluso a modificar la obra, para que no desagüen en la finca del recurrente las aguas procedentes de la lluvia.

Sin especial pronunciamiento sobre condena en costas.

Contra la referida sentencia, el Abogado del Estado, manifestó ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Cataluña, su intención de interponer recurso de casación, que la Sala de instancia tuvo por preparado y al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la Administración General del Estado compareció como recurrente en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 14 de octubre de 2014 presentó escrito de interposición del recurso de casación en el cual expuso el único motivo de casación siguiente:

Primero.- Al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA, por infracción del artículo 9.2 CE, 218.2 LEC, al omitir por completo la valoración de la prueba documental pública y de la pericial practicada en las actuaciones la sentencia recurrida, incurriendo en indefensión de esta parte y produciéndose una clara incongruencia omisiva, con infracción del artículo 218.1 LEC, al haberse limitado la sentencia a trasladar al presente supuesto el criterio expuesto en otro procedimiento judicial referente a otra finca distinta de la que es objeto del mismo, sin pronunciarse sobre las alegaciones expuestas por esta Abogacía del Estado en el escrito de contestación a la demanda.

Terminando por suplicar dicte sentencia que anule el pronunciamiento estimatorio contenido en la sentencia de instancia en relación con "realizar las actuaciones necesarias, incluso a modificar la obra, para que no desagüen en la finca de la recurrente las aguas procedentes de la lluvia" y se dicte otra que con desestimación de la demanda declare que no ha existido agravamiento en la servidumbre, confirmando el criterio de la resolución administrativa recurrida.

Mediante Auto de 5 de marzo de 2015, la Sala acordó no acceder a la solicitud de inadmisión del recurso propuesta por la parte recurrida «Puertas Melero SA», y admitir el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, remitiendo las actuaciones a la Sección Tercera de conformidad con las reglas de reparto.

La representación procesal de «Puertas Melero SA», presentó escrito de oposición al recurso en fecha 29 de mayo de 2015 en el que suplica dicte sentencia por la que se declare no haber lugar a dicho recurso de casación y se confirme la resolución recurrida o, en caso de estimarse el único motivo de casación, resuelva de conformidad con el contenido del suplico de la demanda en su día formulada y, en todo caso, con condena en costas al recurrente.

Quedando las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno corresponda, se señaló para votación y fallo el día 7 de febrero de 2017, en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales.

Se impugna en el presente Recurso de Casación la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada de fecha 26 de mayo de 2014 que estimó el recurso formulado por la mercantil «Puertas Melero, S.A» contra la resolución del Director General de Carreteras del Ministerio de Fomento de fecha 14 de diciembre de 2006. Esta resolución rechazo la petición que dicha sociedad mercantil formuló a fin de que se procediera a la construcción de conducción que derivase obras de drenaje fuera de la finca de «Puertas Melero SA» sita en la carretera nacional CN -323, p.k. 143,7.

La Sala de instancia estimó el recurso contencioso administrativo formulado por Puertas Melero tras el rechazo de las objeciones procesales opuestas por la Administración del Estado con fundamento en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Por razones de lógica procesal, en primer lugar, ha de analizarse la alegada concurrencia de causa de inadmisibilidad del recurso por aplicación del art. 69 c) LJCA.

Y para su resolución ha de estarse a los siguientes datos derivados de la ampliación del expediente administrativo:

En escrito de 1-12-1999, con entrada en el Ministerio de Fomento el 7-2-00, varios interesados, entre ellos, D. Everardo y D. Héctor (en representación de la entidad mercantil Puertas Melero, S.A.) exponen la existencia de diversas circunstancias en relación con la construcción de la autovía Bailén-Motril (tramo Alhendín- Durcal por su paso por el término municipal de Otura) que pudieran causan perjuicios a los propietarios de las fincas colindantes con la misma. Se pone de manifiesto la falta de asfalto en la vía de servicio paralela a la autovía, por la que tendrían entrada las fincas de los que presentan el escrito; la insuficiencia de la balsa para recoger las aguas pluviales, dada la confluencia a la misma de multitud de cauces creados artificialmente; el incremento de vertidos de aguas sobre las fincas al dirigirse la canalización de desagüe de la autovía hacia las mismas, sin haberse previsto la construcción de un arcén que pueda recogerlas; y la ausencia de un vial de acceso directo. Con estas manifestaciones, solicitaron que se acordase la reforma del proyecto de construcción de la autovía Bailén-Motril, tramo Alhendín-Durcal, en el término de Otura, y zona conocida como Venta Suspiro del Moro y Cuesta de Las Lágrimas. Este documento obra al folio 159 de la ampliación del expediente administrativo.

Con fecha de 15-2-2000, el Ingeniero Director de las obras en relación al anterior escrito efectúa determinadas consideraciones, como las referentes a que existe una obra de drenaje transversal prevista en el tronco de la autovía para la canalización de las aguas pluviales y la previsión de realizar un badén en la reposición del camino de acceso que laminaría aún más las aguas que puedan llegar del desagüe de las mismas, y como las relativas a la reposición de los accesos a las fincas existentes mediante caminos acabados en zahorra artificial, la realización de cunetas y obras de drenaje adecuadas para la conducción del agua hacia los puestos de desagüe naturales, y la imposibilidad de construir un vial de acceso directa.

El Jefe de la Demarcación de carreteras en Andalucía Oriental da traslado del anterior informe del ingeniero director de las obras a los interesados. Al folio 155 de la ampliación del expediente administrativo consta la remisión de este informe a D. Romeo y otros con fecha de 3-4-2000.

Mediante resolución de 25-7-2000, obrante a los folios 150 y siguientes de la ampliación del expediente, el Jefe de la Demarcación procedió a desestimar la petición de revisión del proyecto clave NUM000 formulada por D. Everardo y otros. Consta tan sólo la notificación de estar resolución a D. Everardo, como deriva de los folios 148 y 149 de la ampliación del expediente administrativo. Contra esta resolución, D. Everardo formuló recurso de alzada (él sólo, como deriva de los folios 121 y siguientes). Y la alzada fue desestimada mediante resolución de 27-12-2001, que consta a los folios 105-108 de la ampliación del expediente administrativo. Contra esta resolución se interpuso por el Sr. Everardo recurso contencioso administrativo, dando lugar al PO 1242/2002 que se resolvió por esta Sala mediante sentencia de fecha de 21-4-2008 , que estimó en parte el recurso jurisdiccional, condenando a la Administración demandada, con declaración de la nulidad en lo pertinente de la resolución administrativa impugnada, "a que realice a su costa en el punto concreto de la Litis, las obras correctoras precisas de los vertidos, para evitar los daños en la finca del recurrente". Esta sentencia a la fecha de hoy ha adquirido firmeza.

El 4-7-2002 se da traslado a D. Héctor del informe elaborado por el ingeniero director, dando respuesta a los escritos presentados el 27-6-02 y el 16-4-2002 requiriendo a la Administración la realización de obras de canalización. Es una remisión del oficio sin parte resolutiva y sin pie de recurso. Así deriva de los folios 73-75 de la ampliación del expediente administrativo.

Mediante escrito presentado el 23-7-02 ante la Demarcación de carreteras competente, Héctor discrepa de lo manifestado en el informe del ingeniero director de las obras e insta a la Administración a poner remedio a la situación creada con la realización inmediata de obras de canalización necesarias. Obra este escrito a los folios 71-72 de la ampliación del expediente administrativo.

De todo lo anteriormente referido, ha de considerarse que las comunicaciones derivadas de los folios 155 y 73-75 (a las que se remite el Abogado del estado en su contestación a la demanda) no pueden tener la consideración de resoluciones administrativas que resuelvan con carácter previo, definitivo, consentido y firme la cuestión sometida a debate, en relación con la petición efectuada de realizar obras de canalización en la zona y que determinen que la posterior reproducción del petitum no sea susceptible de impugnación jurisdiccional. Aquellas comunicaciones eran tan sólo el traslado a los interesados del informe emitido por el ingeniero director de las obras, pero no contenían ninguna decisión sobre lo instado ante la Demarcación de carreteras. Esta resolución sí se contiene en la dictada con fecha de 25-7-00, pero sólo consta que se notificase al Sr. Everardo y no al ahora recurrente en este proceso, por lo que no puede decirse que al dejarla firme, le quedase vedado el acceso a los Tribunales por la misma pretensión.

Por ello, la alegada causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo ha de ser rechazada.

[...] En relación al fondo del asunto, ha de destacarse que esta Sala ya dictó sentencia estimatoria respecto de las pretensiones del Sr. Everardo , que referían el mismo petitum que el actor por la ausencia de canalizaciones adecuadas en el tramo de la autovía que transcurría por su propiedad.

El tenor de esta sentencia era el siguiente:

" TERCERO.- Así las cosas, dispone el art. 45.1 de la Ley de Aguas que "...los predios inferiores están sujetos a recibir las aguas que naturalmente y sin obra del hombre desciendan de los predios superiores, así como la tierra o piedra que arrastren en su curso, no pudiendo el dueño del predio inferior hacer obras que impidan la servidumbre, ni el del superior obras que la agraven"; viniendo a establecerse con tal preceptiva unas determinaciones en todo coincidentes con los dictados normativos contenidos en el art. 552 de nuestro código civil , en el que se acoge, según doctrina y jurisprudencia consolidada, una "...servidumbre legal de aguas, que recae no sobre el dominio público hidráulico sino sobre los predios sirvientes normalmente ribereños a los cauces o lechos de aguas continentales, imponiendo determinadas limitaciones de las facultades de los propietarios, con el fin de garantizar el uso de los recursos hidráulicos por terceras personas o por la colectividad" ( STS de 29 de noviembre de 1.980 ).

[...] Ello expuesto, una evidente conclusión se extrae de lo razonado: si según el decir del precepto el dueño del predio superior no puede hacer obras que agraven la servidumbre, es justo lo contrario lo que ha ejecutado la Administración en el caso.

Y es que del estudio técnico del Ingeniero de Caminos, Canales y Puertos Sr. Juan Manuel, aportado al expediente administrativo, junto con el reportaje fotográfico acompañado, se desprende con claridad meridiana la perjudicial influencia que el artificial encauzamiento de las aguas efectuado ha provocado en la finca del recurrente, que recibe sobre su heredad no sólo la avalancha irresistible de las aguas provenientes del tubo de desagüe del otro lado de la autovía, previamente aherrojadas en sus concretas dimensiones, sino también las de la propia vertiente encauzadas artificialmente mediante la zanja longitudinal, con formación, de fábrica y artificial, de una avenida o inundación sobre la finca inferior totalmente contraria a derecho; debiendo, por ello, estimarse el recurso contencioso- administrativo en el correspondiente extremo, para, atendiéndose lo solicitado subsidiariamente en el suplico de la demanda, condenar a la Administración demandada a que lleve a efecto a su costa las obras correctoras precisas para evitar los daños de los vertidos sobre la finca del recurrente; no habiendo de atenderse la petición principal del punto 11 del suplico de la demanda, en cuanto que el cese del vertido a que se concreta ni tan siquiera fue solución técnica contemplada en el trabajo profesional a que se ha hecho referencia anteriormente, y que fuera asumido por el recurrente".

Como hemos expuesto, la Administración del Estado formula recurso de casación, que se articula en un único motivo acogido al cauce del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley 29/1998, de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de los artículos 9.2 CE y 218 LEC, al omitir por completo la Sala la valoración de la prueba documental pública y de las periciales practicadas en las actuaciones la sentencia recurrida, produciéndose una clara incongruencia omisiva, con infracción del artículo 218.1 LEC.

Considera la Administración del Estado recurrente que la sentencia de instancia ha infringido los preceptos invocados en cuanto ha omitido total y absolutamente la valoración de la prueba practicada en el proceso, al haberse motivado la sentencia exclusivamente mediante la reproducción de la fundamentación jurídica de otra sentencia, sin pronunciarse sobre la finca objeto de la litis, causando así indefensión material al no haber sido enjuiciada su pretensión ni la prueba tendente a acreditar, precisamente que no concurrían las circunstancias que en el caso anterior determinaron la estimación del recurso -singularmente la pericial-. La sentencia que se limita a reproducir los fundamentos de otra sentencia -de 21 de abril de 2008- al presente caso, incurre en una patente falta de motivación e incongruencia omisiva causante de indefensión material.

En síntesis, en el único motivo casacional se imputa a la sentencia de instancia la ausencia de valoración probatoria alguna en relación con la prueba practicada en autos sobre la incidencia de las obras de desagüe de la Autovía Bailén-Motril en la finca propiedad de la mercantil actora, considerando insuficiente la remisión a la fundamentación jurídica de otra sentencia que resuelve un supuesto distinto, relativo a otra finca diferente. En concreto, se expone que la sentencia de instancia no realiza la menor alusión, ni siquiera implícita, a la pericial practicada en el proceso que versa sobre el efecto en la finca por la construcción de la autovía Bailén-Motril, ni sobre el resto del material probatorio.

En fin, considera el Abogado del Estado que esta omisión le genera indefensión material al no haber sido consideradas las pruebas aportadas a su instancia, con quiebra de los 552 y 545 CC al no valorar la Sala que la eventual agravación de la servidumbre tenía como causa la ejecución de trabajos de relleno de la finca actora, como se expuso en la contestación a la demanda y en la pericial anexa, ratificada a presencia judicial el 16 de diciembre de 2010, de la que se desprende que dichas obras de relleno menoscabaron la servidumbre y es la causa de la pretendida agravación que indebidamente aprecia la Sala.

El único motivo de casación debe ser acogido, ya que, en efecto, se aprecia la incongruencia y la falta de motivación en la sentencia que denuncia la Abogacía del Estado, en cuanto resuelve la cuestión suscitada mediante la sola remisión a una fundamentación jurídica de otra sentencia que resuelve una controversia sobre una distinta finca, que no da respuesta suficiente a la cuestión sustancial planteada en la instancia.

En nuestro análisis resulta conveniente recordar los antecedentes más relevantes:

1. Mediante escritos presentados ante la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental los días 16 de abril, 27 de junio 23 de julio de 2002, y 24 de junio de 2004, por la sociedad «Puertas Melero SA» se interesó a la Administración la construcción de una conducción que derivara las aguas de drenaje a fin de evitar los daños que provocaba la escorrentía sobre la finca de su propiedad, sita en el pk 143,7 de la carretera nacional CN-323, articulando su pretensión en la existencia del nuevo drenaje de la carretera y su mayor dimensión que causaba encharcamientos y daños.

2. Por resolución de la Demarcación de Carreteras del Estado de 13 de agosto de 2004, -y tras la emisión de informes- se rechaza la solicitud deducida. Formulado recurso de alzada se desestima por resolución de la Dirección General de Carreteras de 14 de diciembre de 2006 en la que se afirma que «las OTDL de drenaje longitudinal tienen la función de canalizar el agua que se recoge en la calzada hacia su evacuación, recogiendo las precipitaciones que se producen en el tronco de la Autovía». Dicho tronco se ubica en la misma cuenca que existía antes de la Autovía, por lo que -se razonaba- no se ha modificado la cuenca ni estas OTDL realizan aportación de agua exterior a la cuenca.

3. La demanda que inició el presente recurso se formuló por la mercantil «Puertas Melero S.A» y en él se afirmaba que como consecuencia de la realización de las obras de construcción del tramo de Autovía Bailén-Motril, CN-323 entre Alhendín-Dúrcal, se habían realizado importantes modificaciones del entorno natural y en lo que se refería a la finca propiedad de «Puertas Melero SA» se afirmaba que se construyó bajo la propia carretera la ODT (obra de drenaje transversal) 0.41 EO, de 1,80 metros de diámetro que desemboca y desagüa en una parcela propiedad de Puertas Melero con un caudal de hasta 1.760 litros por segundo. Y que ello genera perjuicios materiales a su finca produciendo encharcamientos y canalizaciones, formando importantes desniveles e imposibilitando que la misma desarrolle su vocación urbanística.

4. En el suplico de la demanda se interesó a la Sala que «se dicte sentencia revocando las resoluciones impugnadas, declare que son contrarias a derecho las obras de drenaje de la autovía Bailén-Motril a que se refiere el recurso (ODT 0.41 EO en el tramo Alhendín-Dúrcal, término municipal de Otura -Granada- p.k. 143,7 de la antigua CN-323 hoy convertida en vía de servicio de la autovía, margen derecho en sentido Motril), condenando a la Administración titular de las mismas a su modificación de forma que no desagüen en la finca de la recurrente, así como a ejecutar para ello las obras que sean necesarias dentro de sus propios terrenos de dominio público anexos a la carretera, y al pago de las costas procesales».

   Junto a la demanda se acompañó diversa documental, sobre la referencia catastral de la finca, el proyecto modificado, el cuadro de obras de drenaje transversal y un dictamen pericial de un Ingeniero Agrónomo con 10 fotografías de la finca litigiosa. También se adjuntó la sentencia del Tribunal de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de 21 de abril de 2008, que resolvió el recurso formulado por D. Candido, sobre una reclamación similar en relación a las obras de drenaje del mismo tramo de la Autovía Motril-Granada.

5. El Abogado del Estado presenta su escrito de contestación a la demanda el 10 de marzo de 2009, en el que manifestó que no se había producido la agravación de la servidumbre, además de que el propietario había realizado obras de relleno de la finca que afectó el discurrir de las aguas y que de este modo «debe imputarse el agravamiento producido no a la realización de la infraestructura pública, sino a la propia actuación efectuada en el predio sirviente, lo que «contraviene lo dispuesto en el art. 552 CC e impide que pueda imputarse a la Administración la supuesta agravación de la servidumbre impuesta sobre la finca de la recurrente» alegando, en fin, no existía prueba alguna de que se habían ocasionado daños a la finca de la entonces actora.

6. En el séptimo de los apartados de la contestación razona el Abogado del Estado su rechazo a que se pudieran trasladar al supuesto enjuiciado las consideraciones expuestas por la sentencia dictada por la misma Sala y Sección el 21 de abril de 2008, en cuyo procedimiento sí que impugnó en tiempo y forma el proyecto de la obra que afectaba a la finca de su titular. Añadía dicha representación que «aún prescindiendo de esa circunstancia tampoco podría obviarse que no se ha acreditado la identidad entre las situaciones de ambas fincas, lo que impide extrapolar a este recurso las consideraciones expuestas en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia aportada de contrario».

   Aportó diversa documental y un informe del Sr. Ernesto, Jefe de Planeamiento, Proyectos y Obras sobre la obra de drenaje ODT 0.41 EO en el que se afirmaba que «no se ha podido apreciar un incremento de erosión en el drenaje natural de la finca de los reclamantes, pese a que se encuentra abandonada y sin cultivar, siendo las escorrentías existentes producto del relleno realizado por la propiedad sobre la finca origina»l.

7. Admitida la práctica de la prueba documental y pericial propuesta por la mercantil entonces actora, el perito D. Casimiro ratifica a presencia judicial el contenido de su dictamen, practicándose de igual modo la documental admitida, consistente en oficio a la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental a petición del recurrente. Por su parte, la Abogacía del Estado propuso como prueba el informe pericial de D. Ernesto, que ratificó igualmente su dictamen.

8. Formuladas conclusiones por las partes procesales, la Sala de instancia dicta sentencia el día 26 de mayo de 2014 en los términos que antes hemos trascrito.

Pues bien, de las anteriores actuaciones se desprende que la respuesta emitida por la Sala con la sola transcripción de la fundamentación jurídica de una precedente sentencia que resuelve una cuestión similar sin adicionar elementos propios del caso resulta a todas luces insuficiente, pues aún cuando existe una gran semejanza fáctica y jurídica entre los casos tratados en uno y otro recurso contencioso administrativo -y en las sentencias comparadas- es lo cierto, como indica la recurrente, que la Sala de instancia debió analizar las peculiaridades propias del caso y examinar específicamente los alegados daños causados en la finca de la mercantil recurrente y su origen, extremos sobre los que versaban las alegaciones de las partes procesales, la prueba pericial y la documental.

La Sala de Granada no entra a analizar el conjunto de la documental y pericial aportadas y no toma en consideración las diferencias existentes entre uno y otro supuesto, que fueron advertidas expresamente por el Abogado del Estado (apartado 7º del escrito de contestación a la demanda).

Así las cosas, la sola remisión a la fundamentación jurídica de la sentencia precedente, sin adición de ninguna otra consideración especifica propia del caso analizado, sin valorar los dictámenes periciales ni la documentación técnica aportada por las partes, determina que la sentencia incurra en incongruencia, al no haberse pronunciado sobre las alegaciones y las pruebas aportadas a autos, y en déficit de motivación, ya que la respuesta judicial no permite conocer de forma suficiente las razones de la estimación de la pretensión y del rechazo de la argumentación expuesta por la Abogacía del Estado. La sentencia omite cualquier referencia a la valoración probatoria, con la justificación de la previa resolución de otro asunto anterior del Sr. Candido, lo que no resulta aceptable pues los terrenos sobre los que se formulaba la reclamación y concernidos por la valoración probatoria eran diferentes, y los eventuales perjuicios derivados de las obras de drenaje y canalizaciones no tenían porque coincidir ni ser idénticos en una y otra finca. Por ello resultaba imprescindible la apreciación fáctica de la realidad de la finca litigiosa.

Las afirmaciones que se contienen en la sentencia se han alcanzado sin tener en cuenta el contenido de la prueba documental y de la pericial suministrada por ambas partes procesales de las que se prescinde totalmente, como si no se hubieran practicado, esto es, la Sala llegó a las conclusiones expuestas, sin ofrecer otras razones de la estimación del fondo más allá de las contenidas en otra sentencia dictada en relación con otra finca que aun cuando ubicada en el mismo término municipal, presentaba diferentes circunstancias fácticas.

Por otra parte, la omisión en la valoración de las pruebas practicadas también afecta a la tutela judicial efectiva, en la medida en que enerva en la práctica el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y se ocasiona, indefensión. El Tribunal Constitucional ha declarado en reiteradas ocasiones que la finalidad que está llamada a cumplir el derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes se integra por el poder jurídico que se reconoce a quien interviene como litigante en un proceso de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del órgano judicial sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso (por todas, STC 88/2004, de 10 de mayo), de modo que mal podrá cumplirse esta genuina función tutelar si el órgano judicial que ha de decidir el proceso se abstiene de valorar el contenido de las propias pruebas que ha admitido y practicado, no evidencia que las haya tomado en consideración al respecto, o en fin, no explica por qué prescinde de tal operación valorativa.

En definitiva, la Sala debió valorar las pruebas encaminadas a acreditar los hechos defendidos por las partes y justificar la incidencia del resultado de las pruebas periciales en el proceso y la conclusión que se alcanza en la sentencia, y al no hacerlo así, debe ser casada.

Establecido así que la sentencia recurrida debe ser casada, procede resolver lo que correspondiera dentro de los términos en que aparece planteado el debate - artículo 95.2 d) de la LRJCA-.

Y dado que dicha sentencia resuelve las objeciones de inadmisibilidad opuestas por la Administración del Estado, procederá resolver lo actuado en los únicos términos en que se ha planteado el debate, concretado en si las obras de drenaje de la Autovía reseñada causaron menoscabo o no en la finca de la mercantil recurrente, siendo este el núcleo de la controversia al que se ciñó el único motivo de casación del recurso del Abogado del Estado.

Para ello, resulta imprescindible considerar la prueba practicada en autos a instancia de ambas partes procesales, como la documental y la pericial. Entre estas destaca el informe pericial elaborado por D. Casimiro, Ingeniero Agrónomo de fecha 4 de julio de 2008 -ratificado a presencia judicial-, que se persona en la finca de propiedad de la recurrente, «Puertas Melero S.A», sita en el p.k 143,7 de la antigua CN-323, donde se ha construido la ODT 0.41 de 1,80 metros de diámetro, que desemboca y desagüa en la reseñada finca y describe la existencia de «daños debidos a arrastres por agua» que pasa a enumerar, señalando que concurren dos colectores, siendo el nuevo el que atraviesa la antigua carretera. Indica que «en el proyecto de ejecución se han previsto después de estudiar la pluviometría de la zona -como dice el Director de las obras en su informe de 15/02/2000-, un calado de 0,17 m, con una velocidad de 3,33 m/seg y un caudal de 0,440 m3/seg» y añade a lo anterior «en consecuencia algo debe haber fallado, pues en las paredes se observan señales de haber alcanzado 0.60 o 0,70 m, de calado (se adjuntan las fotos 8 y 9) lo que supone que el caudal, sin variar la velocidad, sería cuatro veces superior, esto es, pasaría de 440 l/seg, que es ya importante a 1760 l/seg, produciendo, desde que acaba la cuneta de cemento, en la desembocadura de la parcela un escalón 0,70 m, de desnivel (foto nº 10) y canalizaciones diversas en la parcela tanto por el borde como por el centro que forman desniveles importantes que resaltan los caudales de agua vertidos». Se adjuntan fotografías de la finca de autos, en la que se observan las obras de drenaje de la Autovía.

Por lo demás, la sentencia reseñada del Tribunal Superior de Justicia de Granada de 21 de octubre de 2008, examina una reclamación formulada por el titular de una finca cercana sita en el mismo término municipal de Otura, afectada por las obras de drenaje del mismo tramo de la Autovía Bailén-Motril, Alhendin-Dúrcal. En ella declara la Sala que se han realizado obras de desagüe en la Autovía que determinan la «avalancha irresistible de las aguas provenientes del tubo de desagüe del otro lado de la autovía» en la finca del entonces demandante Sr. Candido, siendo el incorrecto drenaje de la autovía el que determina la condena a la Administración a la realización de las obras correctoras de los vertidos para evitar los daños de la finca del entonces recurrente.

Por otra parte, figura en autos el informe de fecha 2 de marzo de 2009 aportado por la Administración del Estado, suscrito por el Jefe del Área de Planeamiento, Proyectos y Obras de la Demarcación de Carreteras del Estado en Andalucía Oriental, Sr. Ernesto, que contiene una serie de consideraciones sobre la supuesta incorrección de los cálculos hidráulicos del dictamen del Sr. Casimiro y del comportamiento de la obra de drenaje ODT 0.41, aportando a su vez un reportaje fotográfico de 11 de febrero de 2009, del que supuestamente se deduce que «no se aprecia un incremento de erosión en el drenaje natural» señalando a continuación que «siendo las escorrentías existentes producto del relleno realizado por la propiedad sobre la finca original». Ahora bien, para llegar a dicha conclusión el perito, que es el Director de la Obra, no aporta datos concretos y precisos que sustenten y justifiquen este extremo sobre las causas de las escorrentías, y tampoco explicita las fuentes para la obtención de tal afirmación.

Figura, asimismo, el oficio suscrito por el mismo Director de Obras, Sr. Ernesto, informando a la Sala sobre las características de la obra de drenaje de fecha 23 de febrero de 2011, en la que se describen que el agua que desagüa en la ODT 0+720 es parte de la que se recibe en la cuenca 0.41 EO, indicando que la «cuenca actual sigue siendo la misma».

Pues bien, del conjunto probatorio consideramos que la prueba pericial aportada por la parte actora ha venido a acreditar de forma suficiente la tesis que sustenta la pretensión articulada en la demanda, y que en efecto, como consecuencia de las obras de la Autovía Bailen-Motril, en el tramo Alhendin-Dúrcal, término municipal de Otura, se realizaron obras de drenaje en dicha carretera (ODT 0+710 y ODT 0.41 EO) que encauzan el agua de la margen izquierda de la autovía a la derecha y finalmente desembocan y desagüan en la finca propiedad de la mercantil «Puertas Melero SA» sita en el p.k 143,7 de la antigua carretera CN-323, con un caudal que produce encharcamientos y canalizaciones en dicha parcela, formando importantes desniveles que afectan a su valor.

Así, nos encontramos por una parte con un informe pericial fundamentado y realizado sobre el terreno de la finca de autos en el que se comprueba la existencia de daños debidos a arrastres por agua el importante menoscabo y deterioro por las canalizaciones y desniveles en la parcela derivados de las obras de drenaje de la Autovía y los caudales de agua vertidos. Por la Administración se aporta prueba pericial consistente en el dictamen del Director de Obras de la Demarcación de Carreteras de Andalucía en el que aunque aboga por la corrección de las obras de drenaje , sin embargo ni dicho informe, ni el oficio remitido por el mismo Director de obras aportan datos ni información suficiente para establecer la incidencia de la supuesta actuación de relleno de los terrenos y en fin, no viene a desvirtuar el dictamen más fundado de la parte actora.

En conclusión, procede estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada sociedad beneficiaria, anulando las resoluciones impugnadas de 14 de diciembre de 2006 del Director General de Carreteras del Ministerio de Fomento, por la que se desestimó el recurso de alzada formulado frente a la anterior resolución de 13 de agosto de 2004 de la Demarcación de carreteras del Estado en Andalucía Oriental, y condenar a la Administración a la modificación de las obras de drenaje de la Autovía Bailén-Motril (ODT 0.41 EO en el tramo Alhendín-Dúrcal, término municipal de Otura -Granada- p.k. 143,7 de la antigua CN-323, margen derecho en sentido Motril) de forma que no desagüen en la finca de recurrente, así como a ejecutar para ello las obras que sean necesarias dentro de sus propios terrenos de dominio público anexos a la carretera.

Por las razones expuestas procede estimar el recurso de casación interpuesto, no habiendo lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en el mismo ni en el recurso contencioso-administrativo de instancia, a tenor de lo dispuesto en el art. 139.1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción.