STS 280/2017, 17 de Febrero de 2017

Dictada la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por el que se establece las retribuciones del segundo período de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica, y la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014, fueron publicadas en el BOE de 28 de diciembre de 2013 (núm. 311), y de 1 de febrero de 2014 (núm. 28), respectivamente.

La representación procesal de LUIS RANGEL HERMANOS SL, mediante escrito de 28 de febrero de 2014, interpusieron recurso contencioso- administrativo contra las citadas Ordenes. Admitido a trámite y recibido el expediente administrativo, se dió traslado a la recurrente a fin de que formulara su demanda.

El recurrente formalizó demanda mediante escrito de fecha 27 de octubre de 2014, en el que expuso las alegaciones que creyeron conveniente a su derecho, terminando por suplicar a la Sala dicte sentencia por la que estime el presente recurso en los términos solicitados e:

Inaplique o, en otro caso, anule la retribución reconocida a mi mandante en:

el artículo 7 y el Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo período de 2013 para las actividades de transporte y distribución de la energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores; y

el artículo 3.2 y el Anexo II de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014.

Reconozca a mi mandante el derecho a percibir en el segundo período de 2013 y en el 2014 una retribución que tome en consideración el inventario real de instalaciones existente a 31 de diciembre de 2011 y 31 de diciembre de 2012, respectivamente, de acuerdo con la metodología empleada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al informar favorablemente la revisión de la retribución de ciertas empresas distribuidoras (revisión finalmente acordada por la disposición adicional cuarta de la Orden IET/1459/2014, de 1 de agosto, por la que se aprueban los parámetros retributivos y se establece el mecanismo de asignación del régimen retributivo específico para nuevas instalaciones eólicas y fotovoltaicas en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares).

Subsidiariamente, si considera que ha existido una quiebra del principio de confianza legítima (con infracción del artículo 9.3 de la Constitución) pero entendiera que no procede la declaración de inaplicación o nulidad solicitada en el apartado 1 anterior, se solicita el reconocimiento de una indemnización por infracción del principio de confianza legítima equivalente a la diferencia entre la retribución reconocida a mi mandante en el segundo período de 2013 y en 2014 como consecuencia de la aplicación del artículo 4 del RDL 9/2013 y la que resultaría de haberse calculado su retribución en esos años tomando como referencia el inventario real existente a 31 de diciembre de 2011 y 31 de diciembre de 2012, indemnización que habría de calcularse de acuerdo con la metodología empleada por la Comisión Nacional de los mercados y la Competencia al informar favorablemente la revisión de la retribución de ciertas empresas distribuidoras (revisión finalmente acordada por la disposición adicional cuarta de la Orden IET/1459/2014, de 1 de agosto, por la que se aprueban los parámetros retributivos y se establece el mecanismo de asignación del régimen retributivo específico para nuevas instalaciones eólicas y fotovoltaicas en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares

Mediante primer otrosí digo, considera que el art.7 y el Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, el art.3.2 y el Anexo I de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, y el art.4 y Anexos I y II del RDL 9/2013 son contrarios a los arts. 37.6.a) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE y el art. 14 del Reglamento 714/2009, por lo que procedería, si la Sala alberga dudas sobre ello, el planteamiento de cuestión prejudicial ante el TJUE.

En segundo otrosí, interesa el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, ante el TC con objeto de que determine si el art. 4 y el Anexo I y II del RDL 9/2013 vulneran los arts. 9.3 y 33 CE.

Por tercer otrosí digo, solicita el recibimiento del pleito a prueba, en el cuarto el trámite de conclusiones escritas, y en el quinto manifiesta que la cuantía se estima en 450.912 euros.

El Abogado del Estado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 8 de enero de 2015, en el que suplicó se dictase sentencia por la que se desestime el recurso interpuesto con imposición de las costas a la recurrente. En otrosí digo, considera que si la Sala abrigase dudas, considera necesario el planteamiento de cuestión previa de inconstitucionalidad del RDL 9/2013, y que si abrigase dudas sobre la conformidad del mencionado RDL con el Derecho Comunitario se plantee cuestión prejudicial.

Mediante decreto de 12 de enero de 2015 se fijó la cuantía del recurso en Indeterminada.

Por Auto de 22 de enero de 2015 se acuerda la práctica de prueba (documental y pericial).

Presentadas conclusiones por ambas partes, quedó el procedimiento pendiente de señalamiento para votación y fallo.

Se señaló para votación y fallo de este recurso el día 12 de enero de 2016 fecha en que se llevó a efecto.

Por Providencia de 21 de enero de 2016 la Sala, con suspensión del plazo para dictar sentencia, acordó oír a las partes sobre el posible planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, en relación a los artículos 3.1, 4, y anexos I y II del RD-ley 9/2013, por su posible vulneración del principio de confianza legítima, como elemento integrante de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, del art. 9.3 CE.

Evacuado el trámite por Providencia de 12 de abril de 2016, la Sala acordó la suspensión del procedimiento hasta la resolución de la cuestión de inconstitucionalidad 2322/2016 por el Tribunal Constitucional, planteada en el recurso contencioso-administrativo 1/198/2014.

Dictada sentencia de fecha 20 de octubre de 2016 por el Pleno del Tribunal Constitucional en la cuestión de inconstitucionalidad número 2322/2016, y unido testimonio a las actuaciones, por Providencia de 2 de noviembre de 2016 se levantó la suspensión del procedimiento, y se acordó oír a las partes.

El Abogado del Estado y la sociedad recurrente realizaron alegaciones.

Se señaló nuevamente para deliberación y fallo el día 31 de enero de 2017, fecha en que ha tenido lugar con observancia de las disposiciones legales, excepto el plazo de dictar sentencia.

La sociedad mercantil «Luis Rangel Hermanos SL» interpone recurso contencioso-administrativo contra las siguientes Ordenes del Ministerio de Industria, Energía y Turismo:

1. la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo periodo de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores (BOE de 28 de diciembre de 2013) y

2. la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014 (BOE de 1 de febrero de 2014).

La impugnación se dirige de forma conjunta contra ambas Ordenes IET y en el suplico de la demanda concreta su pretensión en los siguientes términos:

(...) dicte sentencia por al que estime el presente recurso en los términos solicitados en el mismo, y

1. Inaplique o, en otro caso, anule la retribución reconocida a mi mandante en:

(i) el artículo 7 y el Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo período de 2013 para las actividades de transporte y distribución de la energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores; y

(ii) el artículo 3.2 y el Anexo II de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014.

2. Reconozca a mi mandante el derecho a percibir en el segundo período de 2013 y en el 2014 una retribución que tome en consideración el inventario real de instalaciones existente a 31 de diciembre de 2011 y 31 de diciembre de 2012, respectivamente, de acuerdo con la metodología empleada por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia al informar favorablemente la revisión de la retribución de ciertas empresas distribuidoras (revisión finalmente acordada por la disposición adicional cuarta de la Orden IET/1459/2014, de 1 de agosto, por la que se aprueban los parámetros retributivos y se establece el mecanismo de asignación del régimen retributivo específico para nuevas instalaciones eólicas y fotovoltaicas en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares).

3. Subsidiariamente, si considera que ha existido una quiebra del principio de confianza legítima (con infracción del artículo 9.3 de la Constitución) pero entendiera que no procede la declaración de inaplicación o nulidad solicitada en el apartado 1 anterior, se solicita el reconocimiento de una indemnización por infracción del principio de confianza legítima equivalente a la diferencia entre la retribución reconocida a mi mandante en el segundo período de 2013 y en 2014 como consecuencia de la aplicación del artículo 4 del RDL 9/2013 y la que resultaría de haberse calculado su retribución en esos años tomando como referencia el inventario real existente a 31 de diciembre de 2011 y 31 de diciembre de 2012, indemnización que habría de calcularse de acuerdo con la metodología empleada por la Comisión Nacional de los mercados y la Competencia al informar favorablemente la revisión de la retribución de ciertas empresas distribuidoras (revisión finalmente acordada por la disposición adicional cuarta de la Orden IET/1459/2014, de 1 de agosto, por la que se aprueban los parámetros retributivos y se establece el mecanismo de asignación del régimen retributivo específico para nuevas instalaciones eólicas y fotovoltaicas en los sistemas eléctricos de los territorios no peninsulares.

No obstante, aclara en su demanda, en última instancia la retribución establecida en las referidas Órdenes Ministeriales es aplicación directa del cálculo establecida en el artículo 4 y en los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013, que considera contrarios: al artículo 9.3 de la Constitución Española, por suponer una quiebra a la confianza del principio de confianza legítima; a la Directiva 2009/72/CE, por no permitirle un retorno razonable a sus inversiones; y al artículo 33 de la Constitución, por los mismos motivos.

La demandante solicita que se inaplique o anule la retribución que se le atribuye en la Orden impugnada y que se le reconozca el derecho a percibir una retribución que tome en consideración el inventario real de instalaciones a 31 de diciembre de 2011 y 31 de diciembre de 2012. Con carácter subsidiario solicita que, de apreciarse que ha habido quiebra del principio de confianza legítima, se le reconozca una indemnización por la diferencia entre la retribución reconocida y la que le correspondería de tomar en consideración el inventario real de instalaciones en las fechas señaladas.

El recurso se formula en términos análogos a los del recurso 1/198/2014, dirigido éste contra las Órdenes IET/2442/2013, de 26 de diciembre, por la que se establecen las retribuciones del segundo período de 2013 para las actividades de transporte y distribución de energía eléctrica y se establecen otras medidas en relación con la retribución de las actividades de transporte y distribución de años anteriores, e IET/107/2014, de 31 de enero, por la que se revisan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2014. La Ordenes impugnadas en el presente recurso se refiere al mismo período, siendo los alegatos coincidentes, puesto que en ambos casos se considera que las retribuciones de la pequeña distribución derivan de los mismos presupuestos normativos y fácticos: la metodología contemplada en el anexo II del Real Decreto-ley 9/2013 y, como referencia de partida, la retribución provisional aprobada en su momento para 2013. También se formula en términos análogos, a pesar de que la Orden impugnada en el presente recurso se refiere a un período distinto, a los del recurso 1/144/2015 interpuesto por el mismo demandante que en el presente procedimiento, y dirigido contra la Orden IET/2444/2014, de 19 de diciembre, por la que se determinan los peajes de acceso de energía eléctrica para 2015.

En consecuencia, reiteramos ahora las razones expuestas en las sentencias que resolvieron los recursos a que hemos hecho referencia en sentido desestimatorio.

El primer motivo de impugnación formulado contra las Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre, se basa sustancialmente en la alegación de que la retribución reconocida es ilegal porque resulta de la aplicación directa de la metodología de cálculo de la retribución de la actividad de distribución en 2013 y 2014, establecida en el artículo 4 y los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, el cual es considerado inconstitucional por infringir el principio de confianza legítima, garantizado por el artículo 9.3 de la Constitución, al tomar como referencia la del anterior periodo regulatorio 2009-2012.

En síntesis, dicha conclusión se basa en que la metodología aplicada no habría tenido en cuenta las instalaciones realmente existentes a 31 de diciembre de 2011 -excepto en el caso de las empresas que expresamente instaron en su momento la revisión de la retribución provisional-, en contra de la legítima confianza que las empresas afectadas tenían en que dicha retribución provisional se actualizara en función de las instalaciones reales existentes en la citada fecha.

Esta Sala debe rechazar dicha tesis argumental, una vez que el Tribunal Constitucional ha desestimado en la sentencia 181/2016, de 20 de octubre, la cuestión de inconstitucionalidad número 2322-2014, planteada en el recurso contencioso-administrativo 1/198/2014 en relación con las dudas de inconstitucionalidad que a esta Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo le suscitaban los artículos 3.1 y 4 y las previsiones de los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio.

En efecto, la Sentencia 181/2016 del Tribunal Constitucional ha desestimado la cuestión de inconstitucionalidad planteada con los siguientes razonamientos:

3. La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo plantea la posible inconstitucionalidad de la retribución de la actividad de distribución de energía eléctrica regulada en los arts. 3.1 y 4 del Real Decreto-ley 9/2013 y en los anexos a que se remiten, en la medida en que mantiene sin actualizar el inventario de las empresas distribuidoras, apartándose inopinadamente de las previsiones normativas vigentes hasta entonces y de la actuación de la Comisión Nacional de Energía, que hacían previsible que para la retribución de 2013 se tomara en cuenta el inventario a 31 de diciembre de 2011 y que, del mismo modo, para la retribución de 2014 se partiera del inventario a 31 de diciembre de 2012.

[...]

5. A la luz de nuestra doctrina sobre el principio de confianza legítima, sintetizada en el anterior fundamento, y de los cambios regulatorios en el subsector de la distribución descritos en el fundamento jurídico 3, nos encontramos ya en disposición de responder a la duda de constitucionalidad que se plantea sobre la previsión del Real Decreto-ley 9/2013 en virtud de la cual el cálculo de las retribuciones correspondientes a 2013 y 2014 (previsión que también se aplicó a 2015) solo tiene en cuenta las instalaciones valoradas en el periodo anterior (2009-2012) y que, a juicio de la Sala, puede vulnerar el referido principio.

a) Importa subrayar que no es la reducción de las retribuciones de las empresas distribuidoras [en los importes que, para el caso de las pequeñas empresas, hemos indicado en el fundamento jurídico 3 f) anterior], ni su posible efecto retroactivo (en cuanto minora la retribución de inversiones ya ejecutadas) lo que suscita las dudas del órgano judicial, sino el retraso en el inicio de un nuevo periodo regulatorio, que, habiendo debido comenzar en 2013, de acuerdo con el Real Decreto 222/2008, lo hizo en 2016, manteniéndose entretanto las insuficiencias en el inventario de instalaciones a raíz de los errores o inexactitudes en las declaraciones efectuadas por las empresas en 2008 y, en concreto, por Distribuidora Eléctrica Carrión, S.L.

Mas es fácil advertir que el principio de confianza legítima viene anudado a la realización de conductas, tal como inversiones, que no se habrían llevado a cabo, o se habrían realizado en cuantía o condiciones diferentes en caso de haberse conocido que el panorama normativo conforme al que se adoptaron iba a mudar; o bien al hecho de que el retorno económico de una inversión (entre otras posibles conductas) se reduzca a resultas de un cambio regulatorio imprevisible. Por esta razón, y según se refleja en nuestra doctrina, antes extractada, el principio de confianza legítima se ha conectado habitualmente con la aplicación retroactiva de un nuevo régimen jurídico, pues "el panorama de las normas jurídicas vigentes en cada momento incide en la forma como los ciudadanos programan sus conductas" ( STC 237/2012, FJ 6) y los operadores "ajustan su conducta económica a la legislación vigente" ( STC 234/2001, FJ 9).

Conforme a lo expuesto, no cabe una invocación en abstracto de la confianza legítima cuando no estamos frente a conductas, decisiones o actuaciones que se puedan considerar defraudadas o cuyos resultados se hayan visto alterados a posteriori. Si lo único que se aduce respecto a las normas aquí impugnadas es que retrasaron la revisión de los parámetros de base de la retribución, particularmente del inventario sobre el que se calculó el año de referencia, y que se retrasó tres años más el inicio de un nuevo periodo regulatorio, pero sin que la actuación de la recurrente haya variado por ello, solo podemos concluir que el principio de confianza legítima no se ha visto afectado, toda vez que falta una "conducta económica" ajustada a una normativa que pueda ampararse en el art. 9.3 CE.

Por otro lado, si difícil es entender que en 2008 una empresa desconozca una parte sustancial de su inmovilizado material, más lo es admitir que unas instalaciones que ni estaban contabilizadas ni, en buena lógica, le generaban costes (ni corrientes ni de inversión), sí le otorgaran, en cambio, derecho a una retribución con cargo al sistema eléctrico. Además, tratándose de instalaciones antiguas (esta es una de las razones que aduce la empresa para justificar el error de inventario), parece natural deducir que se encontraban ya amortizadas, debiéndose recordar que precisamente una de las innovaciones del Real Decreto-ley 13/2012, en la que profundizaron las reformas subsiguientes, fue excluir las instalaciones amortizadas de la retribución garantizada por el Estado, para evitar de este modo retribuciones excesivas que no hacían sino incrementar el abultado déficit del sistema.

Por consiguiente, si en la STC 270/2015 descartamos la quiebra del principio de confianza legítima por el cambio retributivo aplicado a las inversiones en instalaciones de producción de energía eléctrica existentes a partir de fuentes de energía renovable, cogeneración y residuos, con mayor motivo hemos de hacerlo en el presente caso, en el que ni siquiera cabe apreciar que se hayan llevado a cabo actuaciones "en la confianza" del mantenimiento de un determinado régimen jurídico.

b) En todo caso, es conveniente aclarar que, a pesar de las dudas del Auto de planteamiento sobre la finalidad de las previsiones de los arts. 3.1 y 4 (y anexos I y II) del Real Decreto-ley 9/2013, estas van enderezadas a reducir el déficit de tarifa, al igual que el art. 1, apartados dos y tres, las disposiciones adicional primera, transitoria tercera y final segunda del mismo Real Decreto-ley cuya constitucionalidad sancionamos en la STC 270/2015. Así se desprende de lo expuesto en el anterior fundamento jurídico 3, en el que hemos analizado cómo el Real Decreto-ley 13/2012 comenzó excluyendo de la retribución las inversiones amortizadas y posteriormente el Real Decreto-ley 9/2013 prorrogó la retribución ajustada aprobada por aquel, añadiendo otros criterios restrictivos basados en el patrón de la "empresa eficiente y bien gestionada" y en el tratamiento de la distribución como una actividad de bajo riesgo. Poco más tarde, la Ley 24/2013 y el Real Decreto 1048/2013 avanzarían en esta línea, supeditando la retribución de las inversiones a su previa aprobación por la Administración y estableciendo un límite anual máximo a la inversión reconocida. Y, según se ha hecho constar en el anterior fundamento jurídico 3 f), durante los años 2012 a 2015 las retribuciones de las distribuidoras tuvieron que reducirse respecto de las derivadas del Real Decreto 222/2008, cuya metodología se probó insostenible en el tiempo. En suma, los arts. 3.1 y 4 (junto con los anexos I y II a los que se remiten) del Real Decreto-ley 9/2013 se incardinan en un conjunto de normas presididas por la necesidad imperiosa de reequilibrar el sector, que aquí afectan al subsector de la distribución de electricidad, a partir de la idea de "reparto de esfuerzos" a la que aluden todas las normas de urgencia aprobadas y de la que nos hemos hecho eco en nuestra reciente STC 167/2016, de 6 de octubre.

En dicho proceso de ajuste de retribuciones, y partiendo de los razonamientos de la STC 270/2015, el retraso en el inicio del nuevo periodo y, con ello, del cálculo de un nuevo inventario, hasta que se consolidara el sistema retributivo adaptado a la situación económica existente y a la evolución del déficit tarifario, es una opción razonable que se inscribe en el margen de configuración del legislador de urgencia. Dada la necesidad de ajustes, resulta justificado que se diera preferencia a aplicar los nuevos criterios de retribución a las instalaciones ya contabilizadas y declaradas que a revisar las posibles omisiones de inventario del pasado.

En conclusión, no solo falta la "conducta" que hubiera variado en caso de conocer el cambio normativo, sino que un "operador económico prudente y diligente", ya desde la aprobación del Real Decreto 13/2012, el 30 de marzo de dicho año, podía constatar que la necesidad de introducir recortes en la retribución de la distribución eléctrica obligaba a dar por superado el esquema del Real Decreto 222/2008, cuya propia provisionalidad lo hacía objetivamente inapto para generar cualquier tipo de expectativa encuadrable en el principio de confianza legítima constitucionalmente garantizado.

De acuerdo con esta doctrina no puede sustentarse la pretensión de ilegalidad de la retribución reconocida en la Orden de peajes 2442/2013. A juicio del Tribunal Constitucional, lo que resulta determinante para afrontar el juicio de inconstitucionalidad del artículo 4 del Real Decreto-ley 9/2013, es el hecho de que el legislador de urgencia, en relación con la revisión de los parámetros de base que determinarían la retribución de la actividad de distribución de las empresas distribuidoras con menos de 100.000 clientes, retrasó tres años el inicio del nuevo periodo regulatorio previsto en la anterior normativa regulatoria de este subsector (Real Decreto 222/2008, de 15 de febrero, por el que se establece el régimen retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica), de lo que concluye que no cabe apreciar la existencia de «una "conducta económica" ajustada a una normativa que pueda ampararse en el artículo 9.3 de la Constitución».

Procede subrayar que el cambio del modelo retributivo de la actividad de distribución de energía eléctrica aplicable a las empresas de distribución de menos de 100.000 clientes, derivado de la aplicación del Real Decreto-ley 9/2013, que se cuestiona por su radicalidad, que determinaría que la metodología de cálculo aplicable para los periodos de 2013 y 2014 tome como punto de partida la retribución reconocida provisionalmente en la Orden de peajes de 2013, y no la calculada por la Comisión Nacional de Energía en su Informe de 11 de junio de 2013, no puede objetarse desde la perspectiva del principio de protección de la confianza legítima, atendiendo a la doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 17 de junio de 2003 (RCA 492/1999), en la que sostuvimos que este principio determina que «la autoridad pública no pueda adoptar medidas que resulten contrarias a la esperanza inducida por la razonable estabilidad en las decisiones de aquélla, y en función de las cuales los particulares han adoptado determinadas decisiones», aunque ello no comporta que resulte aplicable cuando su invocación se fundamenta en la mera expectativa de una invariabilidad de las circunstancias concurrentes, porque «ni el principio de seguridad jurídica ni el de la confianza legítima garantizan que las situaciones de ventaja económica deban mantenerse indefinidamente estables, coartando la potestad de los poderes públicos para establecer nuevas regulaciones».

El segundo motivo de impugnación esgrimido contra las Ordenes IET/2442/2013, de 26 de diciembre, e IET/107/2014, de 31 de enero, se sustenta en la infracción de la Directiva 2009/72/CE, y del artículo 33 CE.

La mercantil recurrente sostiene que la minoración de la retribución de la actividad de distribución correspondientes al los periodos que contemplan las Ordenes, consecuencia de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 del Real Decreto-Ley 9/2013, infringe el Derecho de la Unión Europea, y, concretamente, los artículos 25, 36.f), 37.1 a), apartados 6.a) y 8, del artículo 37 de la Directiva 2009/72/CE y el Reglamento 714/ 2009/CE, al no garantizar la obtención de unos ingresos suficientes para recuperar su inversión, con un margen de retorno razonable.

Al respecto, cabe subrayar que este motivo de impugnación no es determinante para declarar la inaplicación o la invalidez de las Órdenes de peajes cuestionadas, porque se formula en términos demasiado abstractos, con base en la alegación de que la reforma del régimen económico de la actividad de distribución de energía eléctrica, aprobada por el Real Decreto 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico incumple objetivos establecidos en la Directiva 2009/72/CE, de garantizar una red de distribución segura, fiable y eficaz, para lo que es necesario asegurar una retribución adecuada de las instalaciones que integran la red de distribución que promueva inversiones en el subsector.

En este sentido, estimamos que no hay base jurídica suficiente -a la luz de la jurisprudencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo y de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre la previsibilidad de los cambios regulatorios en el sector eléctrico-, para acoger las pretensiones formuladas por la mercantil recurrente, pues no se ha acreditado que la minoración de la retribución reconocida a las instalaciones de distribución de la recurrente, en relación con los periodos de referencia, persiga objetivos contrarios al interés público, pues al contrario, se justifican las medidas adoptadas en tratar de asegurar la sostenibilidad del sistema eléctrico.

Tampoco consideramos que se haya demostrado en las presentes actuaciones que se puedan producir los efectos denunciados que dificulten gravemente el desarrollo de las redes de distribución.

En este sentido, cabe referir que, tal como se señala en la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre, el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, se limitó a prorrogar la retribución establecida en el Real Decreto-ley 13/2012, que excluyó de la retribución de la actividad de distribución a las instalaciones amortizadas.

La adopción de esta medida regulatoria es congruente con la salvaguarda de los intereses públicos concurrentes en la ordenación y regulación del sistema eléctrico, pues obedece a la finalidad de tratar de dar respuesta «a la necesidad imperiosa de reequilibrar el sector eléctrico», en su conjunto, y, singularmente, del subsector de la distribución, atendiendo a la idea de «repartir el esfuerzo» de solventar el déficit de tarifa entre todos los operadores del sector.

Por ello, resulta improcedente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea para que se pronuncie sobre si el artículo 7 y el Anexo IV de la Orden IET/2442/2013, de 26 de diciembre; el artículo 3.2 y el Anexo II de la Orden IET/107/2014, de 31 de enero, y el artículo 4 y los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013 son contrarios a los artículos 37.6 a) y 37.8 de la Directiva 2009/72/CE y el artículo 14 del Reglamento 714/2009, pues no apreciamos la supuesta incompatibilidad de las disposiciones enjuiciadas con el Derecho de la Unión Europea.

En lo que concierne a la infracción del derecho de propiedad, garantizado en el artículo 33 de la Constitución, en que se denuncia que las Órdenes IET/2442/2013 e IET/107/2014 recurridas no retribuyen todas las instalaciones de la demandante a 31 de diciembre de 2011, tampoco puede ser estimado.

De la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Constitucional 181/2016, de 20 de octubre, se infiere que la reducción de la retribución de la actividad de distribución de electricidad, consecuencia de la directa aplicación de la metodología de cálculo establecida en el artículo 4 y los Anexos I y II del, Real Decreto-ley 9/2013, está plenamente justificada por procurar alcanzar el reequilibrio y sostenibilidad del sector eléctrico, teniendo en cuenta, concretamente, en cuanto a la determinación de la retribución de la actividad de distribución de electricidad, que se trata de inversiones de bajo riesgo, que se incardina en un mercado regulado.

El Informe elaborado por la Consultora Deloitte sobre «análisis de la retribución aplicable a la actividad de distribución de energía eléctrica de la empresa Luis Rangel y Hnos. SA (R1-142)» de octubre de 2014, , aportado a las actuaciones como prueba pericial y ratificada en sede judicial, justificaría el incremento de la retribución reclamada para el segundo periodo del ejercicio 2013 y para el ejercicio 2014, tomando en consideración el inventario real de las instalaciones existentes y puestas en servicio y no amortizadas a 31 de diciembre de 2011, que no fueron declaradas, y que permitiría corregir las deficiencias y errores cometidas en la formalización del inventario presentado en el ejercicio de 2007.

Sin embargo, no estimamos que acredite que la retribución reconocida en aplicación de las Órdenes de peajes IET/2442/2013 e IET/107/2014 sea insuficiente, por no ser conforme con el parámetro retributivo de rentabilidad razonable que garantiza el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico, y la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléctrico.

Por ello, estimamos que la retribución reconocida a las instalaciones de la recurrente en las Ordenes de peajes impugnadas no afecta a derechos o intereses económicos legítimos patrimonialmente consolidados, protegibles al amparo del invocado artículo 33 de la Constitución, al limitarse el cambio normativo -de forma justificada- a revisar los parámetros de base de la retribución, y, particularmente, a determinar el inventario sobre el que se calcula el año de referencia, y a retrasar tres años el inicio de un nuevo periodo regulatorio que, conforme a la anterior normativa, debía comenzar el 1 de enero de 2013.

En último término, no cabe acoger la pretensión indemnizatoria, formulada con carácter subsidiario, cuya cuantificación se determina en una cantidad equivalente a la diferencia entre la retribución reconocida en el segundo periodo de 2013 y en 2014 y la que resultaría de haber calculado la retribución teniendo en cuenta el inventario real existente a 31 de diciembre de 2011 y a 31 de diciembre de 2012, porque se fundamenta en la infracción del principio de confianza legítima por el artículo 4 y de los Anexos I y II del Real Decreto-ley 9/2013, lo que ha sido descartado expresamente por el Tribunal Constitucional en la citada sentencia de 20 de octubre de 2016.

Conclusión y costas.

De acuerdo con los anteriores razonamientos, procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por «Luis Rangel Hermanos, S.A» contra las Ordenes IET/2442/2013 de 26 de diciembre, e IET/ 107/2014, de 31 de enero, por las que se establece las retribuciones del segundo período de 2013 para actividades de transporte y distribución, y se revisa los peajes de acceso a la energía eléctrica para 2014.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso contencioso-administrativo, al apreciarse que la controversia presentaba serias dudas de Derecho, que determinó que esta Sala, antes de dictar su fallo, planteara cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional sobre las disposiciones legales que daban cobertura a las Órdenes ministeriales impugnadas.