ATS, 23 de Febrero de 2017
| Ponente | JOSE RAMON SORIANO SORIANO |
| ECLI | ES:TS:2017:1403A |
| Número de Recurso | 1813/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Fecha de Resolución | 23 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete.
Por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de D. Celestino, se presentó escrito el 16 de noviembre de 2016, planteando incidente de recusación respecto del Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. D. Laureano, al entender que concurre la causa prevista en el artículo 219.1 P de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
En fecha 14 de diciembre de 2016 se dictó providencia teniendo por formulado incidente de recusación y, conforme a lo previsto en el art. 223.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se acordó dar traslado a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.
La Procuradora Da Rocío Blanco Martín ez, en nombre y representación de Transpinelo, S.L., D. Carlos José, Da Felicisima, D. Avelino y Transportes Moreno loan, S.L., en el trámite correspondiente, evacuó el traslado en fecha 16 de diciembre de 2016, en el sentido de adherirse a la recusación presentada.
El Ministerio Fiscal, en igual trámite, evacuó el traslado conferido considerando que no concurre la causa de recusación alegada, interesando que, tras los trámites oportunos sea desestimada, con los efectos establecidos en el artículo 228.1 de la L.O.P.J .
Puesta de manifiesto al Magistrado recusado la solicitud planteada, informó en el sentido de no considerarse incurso en la causa de recusación alegada: haber resuelto el pleito o causa en interior instancia ( art. 219.1.1a L.O.P.J .).
Por providencia de fecha 16 de enero de 2016 se designó Instructor del presente incidente de recusación al Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano.
El incidente lo entabla el recurrente D. Celestino en el asunto 1813/16 correspondiente a esta Sala Segunda de Tribunal Supremo.
El mismo se promueve para excluir del Tribunal que ha de conocer del recurso de casación al Magistrado Ponente (único que se conoce hasta el momento) Exmo. Sr. D. Laureano, y lo apoya jurídicamente en el artículo 219. 11ª L.O.P.J.:
"Haber participado en la instrucción de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia".
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- Los hechos objetivos y externos en que funda la parte su recusación son indiscutibles: participó el Magistrado recusado en la deliberación y votación de la sentencia 154/2016 de 29 de febrero, de esta Sala Segunda recaída en el recurso de casación 10011/2015. Tal resolución es esgrimida en la argumentación de la sentencia ahora impugnada que ha dado lugar a este rollo de casación. En ambas causas se enjuiciaban hechos vinculados entre sí. Al parecer, emanan de una misma investigación luego desglosada. En el primer procedimiento se ventilaba un delito contra la Salud Pública (Sumario 11/2011); en éste un delito de blanqueo de capitales (procedimiento abreviado 159/2011) y cuya actividad delictiva de referencia sería aquélla juzgada en la primera causa resuelta en casación. Las iniciales secuencias investigadoras serían comunes a ambos procedimientos.
La alegada ilicitud de determinados medios de investigación (escuchas telefónicas) no podría ser analizada con objetividad por cuanto ya fue desechada en la anterior sentencia de casación. El apoyo que, según se explica, busca la sentencia de instancia en la anterior de este Tribunal intensificaría la incidencia del prejuicio y justificaría la desconfianza en la falta de imparcialidad objetiva.
Sobre esa base fáctica el recurrente estima que el Magistrado en cuestión tiene formado un prejuicio sobre la cuestión de fondo del presente proceso por dos motivos según apunta el fiscal:
1) Por haberse pronunciado en aquella sentencia sobre la causa de nulidad de las intervenciones telefónicas de las que derivan ambos procesos, el sumario 19/2011 de Juzgado central de instrucción número 6 por delitos contra la salud pública y el sumario 159/2011 del mismo juzgado, por blanqueo de capitales, que se inicia con testimonio de aquellas escuchas telefónicas, cuya legalidad ha sido nuevamente cuestionada y resuelta por la Audiencia Nacional remitiéndose a los fundamentos de la STS 154/2016.
2) Por tomar esta misma sentencia como filtro para afirmar el conocimiento de los condenados por blanqueo del delito antecedente de tráfico de drogas.
Las intervenciones telefónicas traídas testimoniadas a esta causa (D. Previas 159/2011) por blanqueo de capitales, no pueden tacharse de ilegales por supuestas iregularidades, que no se prueban, y ello en atención a los motivos que se explicitan en la sentencia del Tribunal Supremo número 154/2016 de 29 de febrero. Debe tenerse en cuenta que la sentencia recaída en esta Sala (154/2016) fue posterior a la celebración del plenario de la presente, lo que impidió ser valorada por la defensa. Así pues, el Tribunal sentenciador opta por esperar el dictado de la sentencia de esta Sala 154/2016, para adherirse a su solución.
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- Existe -en opinión del promotor del incidente- una valoración previa del material probatorio que objetivamente contamina para poder resolver el presente recurso. Aunque se trate de delitos diferentes lo cierto es que el anterior se constituye en antecedente necesario del segundo, amén que la mecánica que utiliza la sentencia de instancia para entender acreditado el conocimiento por parte del acusado de la ilícita procedencia de los bienes y los argumentos utilizados por la sentencia dictada con posterioridad ha impedido que se pueda plantear una valoración independiente de la ya efectuada por el Tribunal del que el Magistrado ahora recusado formó parte.
Por fin cita en apoyo de su tesis el auto de esta Sala 3533/2014 de 22 de abril y la sentencia 380/2016 del 4 mayo; entre cuyos criterios resolutorios figura la concreción de las circunstancias que posibilitaron considerar objetivamente justificadas las dudas sobre la imparcialidad judicial que han de resolverse caso por caso.
El dictamen del Fiscal parte del hecho evidente de que el supuesto de autos no encaja en el artículo 219. 11º L.O.P.J.
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- La legislación española por razones de seguridad jurídica y para evitar tanto precipitadas abstenciones como abusivas o infundadas recusaciones, ha precisado legalmente las circunstancias que sirven taxativamente de causas comunes de abstención y recusación, causas legales que se fundamentan en parámetros objetivos que determinan al legislador a considerar que en éstas concurre una apariencia de imparcialidad. Lo relevante es que objetivamente concurra una causa legal de pérdida de imparcialidad, aún cuando subjetivamente el juez estuviese plenamente capacitado para decidir imparcialmente. Pero como quiera que esta condición subjetiva no puede conocerse con certeza, la ley la objetiva, estimando que la concurrencia de la causa legal debe provocar, como consecuencia necesaria, la abstención o, en su defecto, la recusación.
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- Por otra parte una interpretación que suponga la creación de causas inexistentes es inaceptable y no es susceptible de una ampliación de las mismas, al tratarse de una materia que afecta a la seguridad jurídica, en tanto referida a la composición legalmente preordenada de Tribunal. Las causas objetivas que comprometen la imparcialidad ( artículo 219. 11º, 13º y 16º L.O.P.J.), pretenden asegurar que el Juez o Tribunal no haya tenido contacto previo con el objeto del proceso - thema decidendi- con la consecuencia de que este tipo de causas debe ser objeto de una interpretación estricta y ajustada a su descripción típica, a diferencia de la imparcialidad subjetiva que permite un mayor margen de operatividad.
Como ejemplo el Fiscal cita la STS 703/2016 de 14 de septiembre (enjuiciamiento de un rebelde), en donde se celebra en primer lugar el juicio para unos procesados y después para otros, situación en la que no se produce una merma de imparcialidad objetiva, en tanto no se halla incluida tal causa en el artículo 219 L.O.P.J.
La jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha proclamado (ver STC 1381/1994 de 9 de mayo) que "la imparcialidad objetiva del juzgador no se ve comprometida por la mayor o menor similitud de los hechos objeto de enjuiciamiento con los conocidos por ese mismo juzgador en el curso de un distinto proceso. Ello no se ve alterado por el hecho de que la Sala de que forma parte el magistrado llamado a juzgar, con mayor o menor oportunidad, haya tenido ocasión de exteriorizar una opinión acerca de la similitud, o incluso identidad entre los hechos objeto de los sucesivos procesos. La imparcialidad objetiva despliega su eficacia sobre el específico objeto del proceso, sin que pueda extenderse al resultado del contraste entre dicho objeto y el de cualesquiera otros procesos de los que haya podido conocer el juzgador".
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- Por otro lado la escisión funcional entre la actividad jurisdiccional de investigación y la de enjuiciamiento constituye un presupuesto inderogable para la vigencia del derecho a un proceso justo ( artículo 24. 2 de la Constitución Española). Esa causa de abstención ( artículo 219. 11º L.O.P.J.) despliega su efecto con independencia de la capacidad personal del juez para mantener su rectitud de juicio. Nos movemos en el espacio propio de la incompatibilidad funcional, más que en el de la imparcialidad "stricto sensu".
De forma paralela el Juez que tras dictar sentencia en la instancia estuviera llamado a conocer de un recurso de apelación, no es ya tanto que quebranta su imparcialidad, sino que aniquilaría la garantía ínsita en la doble instancia.
El Fiscal después de reforzar su tesis recurriendo a citas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional concluye que la determinación de la composición de un Tribunal que debe conocer un recurso de casación queda sujeta en todo caso a las reglas ordinarias sobre funcionamiento y composición de las respectivas Salas del Tribunal, sin que sea exigencia legal ni constitucional derivada del juez imparcial ni del principio de imparcialidad objetiva, la necesidad de alterar dichas reglas orgánicas, cuanto más en nuestro caso, en el que el recurrente advierte que "una vez identificados el resto de Magistrados integrantes del Tribunal, los mismos pudieran incurrir en la misma causa de abstención/recusación"; por lo que, siendo así que la STS 154/2016 está dictada por el Pleno de esa Sala 2ª, la recusación sería extensible a todos los Magistrados que la componen, lo que determinaría la imposibilidad de que del recurso de casación conozca la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, al estar recusados todos sus miembros; y la necesidad, en su caso, de que el incidente de recusación lo resuelva la Sala del artículo 61 L.O.P.J. ( artículo 227. 1 L.O.P.J.).
Por su parte el Magistrado recusado en su preceptivo informe impuesto por los artículos 223 párrafo final y 225. 1 L.O.P.J. expresa como criterios más destacados los que a continuación se reseñan.
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- Niega que se halle incurso en la causa de recusación prevista en el artículo 219. 11º L.O.P.J., por "haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia".
Parte de la afirmación de que el tema es netamente jurídico, preguntándose si es posible extender por analogía el listado cerrado de causas de recusación previsto en la L.O.P.J., toda vez que la resolución de un recurso de casación en otro proceso diferente no es "haber resuelto (la causa) en anterior instancia".
Sigue preguntándose si sería posible conformar un nuevo motivo supralegal que abarcara otras situaciones, tales como:
- Haber resuelto en una causa anterior distinta pero relacionada fácticamente (caso que nos ocupa)
- Haber resuelto ya en la misma causa cuando la sentencia fue anulada y es preciso enjuiciar de nuevo el asunto.
El Magistrado recusado entiende que no estamos ante un problema de contaminación o de imparcialidad en sentido estricto, sino de compatibilidad o incompatibilidad funcional.
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- Desde esa óptica -sigue argumentando el recusado- el problema a resolver se focaliza en el análisis de la distribución de funciones dibujada por la ley en el proceso. La ley prevé en ocasiones, aunque no como algo inexcusable, que un previo enjuiciamiento aconseje variar el Tribunal llamado a enjuiciar ( art. 792.2.2º LECrim modificada en 2015). Pero, por el contrario, no encuentra motivo de apartamiento, antes bien quiere atribuirle la competencia de manera expresa, del Tribunal que dictó la sentencia para resolver la nulidad blandida frente a ella ( art. 241.1 LOPJ); del Tribunal que enjuició a algunos acusados, para celebrar el juicio pendiente frente al rebelde aparecido ( arts. 842 y 846 LECrim); del Tribunal Supremo para resolver los diferentes recursos de casación a que pueda dar lugar una misma causa (bien después de una anulación previa, bien por situaciones especiales -piezas separadas, archivo parcial por rebeldía...- que pueden originar varias sentencias en una misma causa); de la misma Audiencia Provincial para dictar la nueva sentencia consecuencia de la anulación en casación de una suya anterior ( art. 901 bis a); o del Juzgado, Audiencia o Letrado de la Administración de Justicia que dictaron la resolución o decreto para resolver los recursos de reforma, súplica o reposición planteados ( arts. 220, 238 y 238 bis LECrim). Se distorsionaría la voluntad legislativa si en todos y cada uno de esos casos se alegase falta de imparcialidad. Es más, en el caso de tribunales únicos (Tribunal Constitucional resolviendo un problema de afectación de derechos fundamentales, Tribunal Supremo) se podría llegar (y este puede ser uno de esos casos: la sentencia anterior dimanaba del Pleno de la Sala) a inhabilitar a todo el Tribunal para resolver.
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- A renglón seguido con cita de abundante jurisprudencia completa los argumentos iniciales. Reseña, como más importantes, la reciente STS 703/2016, de 14 de noviembre, que reafirma la cuestión como un problema de incompatibilidad funcional y no de imparcialidad.
Reseña igualmente los Autos del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2015 y de la Sala del artículo 61 L.O.P.J., en la que se halla un precedente bastante similar al caso concernido; se trata de auto de 27 noviembre de 2013.
Se pretendía apartar de la decisión de un incidente de nulidad de actuaciones( artículo 241.1.1º L.O.P.J.) a los magistrados que habían concurrido a dictar la sentencia sobre la que se formuló el incidente. La Sala del artículo 61, entre otras cosas afirmó que "el órgano judicial que conoce de la controversia no pierde su imparcialidad, por el hecho de que haya de pronunciarse por vía de recurso o remedio procesal contra una decisión previamente adoptada en el proceso. Si así fuera todos los recursos no devolutivos vulnerarían la garantía de imparcialidad y serían inútiles.
En realidad la tacha de imparcialidad que se formula responde sólo a una prevención injustificada de la parte sobre una supuesta predisposición de los jueces a persistir en sus errores en lugar de enmendarlos, cuando se les da ocasión para ello.
Conocido el problema jurídico del presente incidente a través del escrito que lo plantea y los dictámenes o informes del Fiscal y del Magistrado recusado, este instructor se halla en situación de realizar el siguiente pronunciamiento: "no procede admitir a trámite la presente recusación por carecer de absoluto fundamento e incurrir en abuso de derecho ( artículo 11. 2 L.O.P.J.), lo que se produciría, de estimar la pretensión, inhabilitando de modo absoluto a toda la Sala para pronunciarse sobre el recurso de casación ya que el antecedente citado como actuación que privaría de la imparcialidad objetiva, fue un asunto resuelto por un Pleno jurisdiccional.
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-El Ministerio Fiscal se acoge a un argumento decisivo, compartido por el recusado y es que la hipótesis concernida no tiene cabida en el artículo 219. 11 L.O.P.J. sin que quepa una interpretación extensiva de las causas de recusación, en aras a la seguridad jurídica y a la taxatividad de los supuestos previstos en la ley.
Considera que exteriorizar una opinión acerca de la similitud o identidad entre hechos y objetos de dos procesos o enjuiciamientos sucesivos no compromete la imparcialidad objetiva.
Concluye estimando que nos hallamos en el espacio propio de la incompatibilidad funcional.
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- Por su parte el Magistrado recusado coincide con la naturaleza de la pretensión (incompatibilidad funcional), existiendo multitud de casos legales en que el propio legislador en situación similar a la planteada acepta la intervención de un magistrado en un asunto sobre el que había tenido contacto previamente al objeto de resolverlo (lógicamente se excluiría haber sido instructor de la causa: 219. 11 L.O.P.J.)
La utilización de la ley para una finalidad no legítima se produciría, si se accediera a la pretensión recusatoria, que inhabilitaría a la totalidad de la Sala para resolver el asunto.
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- Por todo ello y asumiendo en su integridad los dictámenes del Fiscal y del Magistrado recusado, procede no admitir a trámite el presente incidente rechazando "a limine" la pretensión argüida, en aplicación del ya referido artículo 11. 2 L.O.P.J.
DISPONGO:
No procede admitir a trámite el incidente acusación presentado por el Procurador de los Tribunales D. Agustín Sanz Arroyo, en nombre y representación de D. Celestino.
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AAP Murcia 126/2020, 7 de Julio de 2020
...Todavía con mayor motivo en una materia como la civil son válidos los argumentos que en el orden penal contiene el Auto del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2017, en el que se citan otros en la misma línea, e y n el que también se señala que existen "multitud de casos legales en que el ......