ATS 268/2017, 2 de Febrero de 2017
| Ponente | MANUEL MARCHENA GOMEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:1394A |
| Número de Recurso | 10552/2016 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 268/2017 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Vizcaya (Sección 6ª) dictó Sentencia el 22 de junio de 2016, en el Rollo de Sala nº 7/2016, tramitado como Sumario nº 3328/2015 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Bilbao, en la que se condenó a Olegario como autor:
1) De un delito de homicidio en grado de tentativa, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
2) De un delito de tenencia ilícita de armas, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena.
Y se absolvió a Carlos Antonio de la acusación formulada contra él.
Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora D.ª María Abellán Albertos, en nombre y representación de Olegario, alegando como motivos: 1) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 138 CP, en relación con el art. 16 CP. 2) Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 564.2.1º CP.
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución, el Excmo. Sr. Magistrado Manuel Marchena Gomez.
A) El primer motivo del recurso se formaliza por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación del art. 138 CP, en relación con el art. 16 CP.
Sostiene que realizó los disparos hacia el suelo, con intención de asustar a Braulio y no de matarle; por lo que su actuación sería constitutiva de un delito de amenazas.
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Debemos recordar que la vía casacional del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como se dice en la Sentencia de esta Sala 589/2010, de 24 de junio, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos sólo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados, que han de ser los fijados al efecto por el tribunal de instancia, salvo que hayan sido corregidos previamente por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim. (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, art. 852 LECrim. En efecto, como se dice en la Sentencia 121/2008, de 26 de febrero, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECrim. ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.
En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim. han de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida ( STS 780/2016, de 19 de octubre).
Respecto a la inferencia sobre el dolo de matar, nuestra jurisprudencia (por todas, STS num. 115/2011, de 25 de febrero) ha venido estableciendo como punto de referencia para determinar la existencia del mismo, la concurrencia de una serie de circunstancias anteriores, coetáneas o posteriores a la realización del hecho que pueden arrojar luz sobre el verdadero propósito del autor. Desde esta perspectiva podemos señalar, sin ánimo de exhaustividad, las siguientes:
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Relaciones existentes entre el autor y la víctima. b) Personalidades respectivas del agresor y del agredido. c) Actitudes o incidencias observadas y acaecidas en los momentos precedentes al hecho, con especial significación de la existencia de amenazas. d) Manifestaciones de los intervinientes durante la contienda y del autor tras la perpetración del hecho criminal. e) Condiciones de espacio, tiempo y lugar. f) Características del arma e idoneidad para lesionar o matar. g) Lugar o zona del cuerpo a la que se dirige la acción ofensiva con apreciación de su vulnerabilidad y de su carácter más o menos vital. h) Insistencia o reiteración en los actos agresivos, así como de su intensidad. i) Conducta posterior del autor.
Si el análisis de estos datos y de los demás concurrentes permiten afirmar que el autor actuó con conciencia del riesgo que creaba para la vida de la víctima, y a pesar de ello ejecutó su acción, la conclusión correcta es que estamos ante un delito de homicidio, al existir al menos dolo eventual respecto al resultado de muerte ( SSTS 13-02-2002 y 16-5-04).
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En los hechos probados se afirma, en esencia, que, en los días anteriores al 31 de octubre de 2015, Olegario mantuvo un fuerte enfrentamiento con Braulio, lo que dio lugar a que el 31 de octubre de 2015, en hora no concretada de su mañana, Olegario pidiera a su primo Carlos Antonio que le llevara en la furgoneta a la CALLE000 de Bilbao, donde aquél sabía que podría encontrar a Braulio y a los amigos de éste.
Carlos Antonio conducía la furgoneta, yendo Olegario en el asiento del copiloto, y cuando llegaron a la citada CALLE000 de Bilbao, en la zona ajardinada situada delante de los portales de viviendas señalados con los números NUM000 al NUM001, Olegario vio a Braulio que, junto con otros compatriotas y amigos, se encontraba sentado en uno de los bancos que hay delante de las viviendas. En ese momento, sobre las 12:30 horas del 31 de octubre de 2015, Olegario, tras indicar a su primo que se apartase, a lo que éste accedió, efectuó cinco disparos con una pistola semiautomática recamarada para el calibre 9 milímetros "Parabellum". Los disparos iban dirigidos al lugar en que se encontraban Braulio y sus amigos, no alcanzando a ninguna de las personas presentes en el lugar, quienes se tiraron al suelo, al oír gritos de Olegario y el ruido de los disparos.
Resulta igualmente acreditado que, aun cuando no se han podido precisar otras características del arma desde la que se efectuaron los disparos, además de las indicadas -pistola semiautomática recamarada para balas del calibre citado-, se carecía de guía y guía de pertenencia.
No ha quedado acreditado que Carlos Antonio conociera la razón por la que Olegario le pidió que le trasladara desde Basauri hasta Bilbao el indicado día 31 de octubre, ni que conociera que Olegario portara un arma.
Fijado de esta forma el relato fáctico, la cuestión suscitada gira en torno a la corrección o no del juicio de inferencia alcanzado por el Tribunal de instancia, respecto a la concurrencia que se declara del "animus necandi".
Pues bien, el Tribunal extrae la conclusión, en juicio de inferencia lógico y razonable, de que el recurrente actuó con dolo de causar la muerte, de la concurrencia de varios datos objetivos.
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- El arma empleada por el acusado, un arma de fuego -pistola semiautomática o preparada para funcionar como tal-; instrumento objetivamente apto e idóneo para ocasionar la muerte.
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- La escasa distancia a la que se efectuaron los disparos; la furgoneta se situó frente al lugar donde se encontraba Braulio y sus amigos (a unos quince metros), no existiendo otros vehículos u objetos susceptibles de detener la trayectoria del arma. Los restos de los disparos se encontraron detrás de los bancos donde se encontraban Braulio y sus amigos, por lo que los disparos iban dirigidos al lugar donde estaban los mismos.
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- La forma en que se sucedieron los hechos. La búsqueda y localización de Braulio por parte del acusado, y la petición de éste a su primo de que le llevara en vehículo al lugar donde aquél se encontraba; así como la realización de varios disparos.
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- El enfrentamiento existente entre el agresor y el agredido. El acusado reconoció que había tenido serias diferencias con Braulio, extremo también corroborado por el testigo Carlos.
Frente a estos datos objetivos y acreditados, la Audiencia no otorga relevancia a las declaraciones de los amigos de Braulio (éste no declaró ante la imposibilidad de ser localizado para el acto del juicio), Gabriel, Carlos y Narciso, pues si bien en el acto del juicio declararon que creían que la intención del recurrente era la de asustar y no la de matar, en la fase de instrucción manifestaron que "había tirado a dar"; contradicciones que les fueron puestas de manifiesto en el acto de la vista, declarando los mismos que estaban bebidos y que en un primer momento se asustaron. Añadiendo el Tribunal que las conversaciones telefónicas grabadas con posterioridad a los hechos parecen referirse a que los testigos pidieron dinero para modificar los términos de sus testimonios; en esas conversaciones el recurrente también insiste en cómo deshacerse del arma.
Con todos estos datos queda patente un "animus necandi", pues no puede pretenderse que el despliegue de una conducta de tal entidad, como la llevada a cabo por el acusado, pueda excluir como resultado la muerte de la víctima. Muy al contrario, las características y condiciones de la acción agresora permitían prever con alto grado de probabilidad el resultado letal, lo que no impidió llevar a término la acción emprendida con aceptación de sus consecuencias. El acusado realizó con un arma de fuego varios disparos a escasa distancia y en la dirección en la que se encontraba Braulio, con el que con anterioridad había tenido un enfrentamiento.
Por lo expuesto, el motivo ha de decaer de conformidad con lo que determina el art. 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
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A) Se formula el segundo motivo por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por aplicación indebida del art. 564.2.1º CP.
Sostiene que la calificación del delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.2.1º CP no es correcta, porque el mismo se refiere a que las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados, y en este caso el arma no apareció por lo que no puede saberse si el arma carecía de número de serie o lo tenía borrado.
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La utilización del cauce casacional previsto en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige, como hemos dicho en el fundamento anterior, el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.
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Según el factum, el arma con el que el recurrente realizó los disparos era una pistola semiautomática recamarada para balas del calibre 9 milímetros "Parabellum", que carecía de guía y de guía de pertenencia.
Tal cambio supuso una alteración esencial que justifica la aplicación del párrafo 2º del art. 564 CP, porque la modificación operó sobre la pistola original respecto de la que tampoco tenía ni guía ni licencia (en este sentido, STS 168/2015, de 25 de marzo).
Por otra parte, es un mero error material sin trascendencia que dentro de dicho párrafo segundo la sentencia se refiera al número primero (art. 564.2.1º CP) y no al tercero ( art. 564. 2. 3º CP -"que hayan sido transformadas, modificando sus características originales"-). Como hemos visto, en el relato de hechos probados se recoge la alteración del arma y en qué consistió, refiriéndose también la sentencia en el fundamento jurídico noveno a la modificación del arma que se refleja en el informe pericial de balística. No hay duda pues qué precepto concreto pretendía aplicar el órgano a quo.
Todo lo cual determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 885.1º de la LECrim.
En su consecuencia, se ha de dictar la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por la parte recurrente contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
