ATS 238/2017, 2 de Febrero de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Vigésimo Novena), se ha dictado sentencia de 13 de abril de 2016, en los autos del Rollo de Sala 1505/2015, dimanante del procedimiento abreviado 772/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 12 de Madrid, por la que se condena a Francisco, como autor, criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida, previsto el artículo 252 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, con la accesoria legal correspondiente e inhabilitación para el ejercicio de la profesión de abogado, durante el tiempo que dure la condena, así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y al abono y una indemnización a Inocencio de 12.498,69 euros, con los intereses legales correspondientes.

Contra la sentencia anteriormente citada, Francisco, bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales Don Domingo Lago Pato, formula recurso de casación, alegando, como primer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por error en la apreciación de la prueba; como segundo motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 21.5º del Código Penal; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamineot Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal y Inocencio, que ejercita la acusación particular, bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña Olga Romojaro Casado, formulan escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excelentísimo Señor Magistrado Don Andres Palomo Del Arco.

Como primer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial, infracción de precepto constitucional, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y por error en la apreciación de la prueba.

1. Considera que el Tribunal de instancia ha incurrido en error al valorar la prueba, desconociendo los documentos aportados a la causa. En concreto, el poder general para pleitos y la autorización firmada por el denunciante, para que se ingresase en su cuenta el importe de la indemnización del Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y la hoja de encargo no firmada por el denunciante y de los documentos obrantes en la causa, relativos a la minuta elaborada por sus honorarios.

   Añade que la sentencia no relata como hecho probado, pese a que se reconoció por la acusación particular, que contestó al burofax de fecha 22 de noviembre, mediante escrito de fecha 25 de mismo mes (folio 15 de las actuaciones), en el que explicaba el conflicto existente y se procedía a liquidar la cuenta, como lo había hecho anteriormente el denunciante. Estima que este dato es sumamente relevante para demostrar que no tuvo nunca intención de apoderarse del dinero, sino de aclarar las deudas de uno y otro. Estima que la cuestión litigiosa surgió entonces, cuando no aceptó el denunciante la minuta de honorarios que le presentó y se negó a realizar la liquidación correspondiente. Estima que todo ello define una cuestión de condición civil, no penal. Sostiene que, con ello se ha vulnerado el principio de intervención mínima de la jurisdicción penal.

   Argumenta, además, que la reclamación inicial concedida por el Juzgado de lo Social ascendía a más de 27.000 euros y que lo que se otorgó por el Fondo de Garantía Salarial no es el total de la deuda, sino tan sólo un porcentaje. Por consiguiente, el importe de la minuta se calculaba conforme a la cuantía de los procedimientos y no al porcentaje resultante. Estima que el denunciante faltó a la verdad, cuando señaló que no se le liquidaron las cantidades y cuando afirmó que también había faltado el acusado a la verdad, en cuanto a la existencia de acuerdo sobre sus honorarios.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de Ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo; 128/2013 de 28 de febrero; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim.; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015).

3. El recurrente aborda dos cuestiones distintas. En primer lugar, plantea una vulneración del derecho a la presunción de inocencia, siendo lo cierto que, esencialmente, sobre los hechos declarados probados hubo, por lo menos, en lo que se refiere a su entidad objetiva, conformidad de las partes. El punto crucial de discusión constituía en determinar si el acusado, abogado de profesión, tenía derecho, bien porque así lo dispusiese una norma o bien porque se hubiese pactado con el denunciante, para retener de la cantidad abonada en concepto de indemnización por despido por el Fondo de Garantía Salarial las cantidades que suponía que le eran debidas.

   En tal sentido, las partes reconocían que Inocencio había sido cliente de Francisco en un procedimiento por despido laboral, y que éste tuvo una reunión con el abogado de su antiguo empleador, para intentar llegar a un acuerdo previo a la vía social, sin que resultara fructífera. En virtud de ello, ejercida la correspondiente demanda, y al declararse la empresa insolvente, el acusado cobró una indemnización del Fondo de Garantía Salarial, en abril de 2011, de 12.498,69 euros. El recurrente se fundamenta, particularmente, en la hoja de encargo de asunción de defensa, que aparece sin firmar por Inocencio y que, además, como hace constar el Tribunal de instancia, se trata de una simple hoja en blanco. Igualmente, fundamenta su alegato en el contenido del poder concedido para la defensa de los intereses de Inocencio, del que no se desprende - más bien al contrario - que pudiese retener sus honorarios sobre la cantidad reclamada. En el poder general para pleitos en cuestión, se habilita al Letrado, a cuyo favor se constituye, para percibir cantidades, indeminizatorias o no, resultantes de decisiones judiciales favorables, y percibir del Fondo de Garantía Salarial, de la Tesorería General de la Seguridad Social o de cualquier entidad pagadora, que en el futuro se crease o sustituyese a esos organismos, todas las cantidades que pudieran corresponder por cualquier concepto. No consta, expresamente, que se le autorice a retener sobre esas cantidades las que le sean debidas en concepto de horarios profesionales. El recurrente otorga, en su escrito, una particular importancia al folio 15 de las actuaciones, en el que consta, según él, la contestación que da al burofax de 22 de noviembre de 2011, en el que el letrado Eugenio. le reclama la cantidad cobrada por el despido de Inocencio. La lectura del folio en cuestión no desvirtúa la realidad de los hechos declarados probados, y es que el acusado, actuando como abogado en nombre de Inocencio, retuvo prácticamente el 72% de la cantidad cobrada y que, pese a reclamársele que reintegrase esa cantidad a su cliente, persistió en su negativa.

   Al folio 15, consta la respuesta que el Letrado recurrente, Francisco, cursa al burofax remitido por Eugenio., nuevo letrado de Inocencio.

   En este documento, Francisco relata que, al poco de percibir la indeminización del Fondo de Garantía Salarial, entró en contacto con Inocencio, informándole del recibo y solicitándole una reunión para proceder a la liquidación de sus honorarios.

   Igualmente, se indicaba que, tras diferentes reuniones, y ante la negativa de Inocencio a abonar el importe de los honorarios y, no aceptando otras solución que la entrega íntegra de la indemnización, Francisco optó por remitir carta certificada con acuse de recibo, en la que se adjuntaba la minuta y se solicitaba número de cuenta para ingresar la cantidad resultante a su favor.

   Nada del contenido de este documento -alegaciones de parte, por otro lado- permiten entender que Francisco tuviese derecho a retener, de la cantidad cobrada, directamente el importe de sus honorarios.

   De todo ello, se desprende, que el acusado no tenía derecho a retener, sin que ninguno de los documentos que ha citado acredite lo contrario.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como segundo motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 252 del Código Penal.

1. Sostiene que no concurre la infracción criminal apreciada, pues rindió cuentas el denunciante, tras el cobro de la indemnización y terminación del arrendamiento de servicios. Estima que los propios hechos declarados probados señalan que, antes de la reclamación extrajudicial del denunciante y tras el cobro de la indemnización, emitió la factura de honorarios.

2. En palabras de la STS 853/2013 de 31 de octubre, el cauce procesal de la infracción de Ley impone que se respeten en su integridad los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, de modo que cualquier modificación, alteración, supresión o cuestionamiento de la narración fáctica desencadena la inadmisión del motivo y en trámite de sentencia su desestimación ( SSTS 283/2002, de 12- 2; 892/2007, de 29-10; 373/2008, de 24-6; 89/2008, de 11-2; 114/2009, de 11-2; y 384/2012, de 4-5, entre otras) ( STS de 14 de octubre de 2014).

3. Los hechos declarados probados contienen los elementos propios del delito de apropiación indebida, contenido en el artículo 252 del Código Penal. El acusado tenía la posesión legítima del dinero cobrado en concepto de indemnización por despido a favor de su cliente, con la obligación legal de restituirle esa cantidad. El recurrente obvia un detalle esencial y es que la liquidación se debería haber realizado tras ingresar la cantidad correspondiente a favor del cliente del acusado. Esta Sala mantiene el criterio de que la retención por parte de un Abogado de parte o de la totalidad de las cantidades percibidas en la representación de su cliente, a cuenta de los honorarios, constituye un supuesto de apropiación indebida en la modalidad existente al tiempo de los hechos de gestión desleal, salvo en el caso en que la retención estuviera pactada y tuviese como trasfondo relaciones complejas, pendientes de liquidación, por cuanto por su misma esencia, la apropiación típica es aquella indebida, esto es, que no procede legalmente ( SSTS 661/2014, de 16 de octubre y 825/2014, de 19 de noviembre, por vía de ejemplo). Como se ha puesto de manifiesto en el Fundamento Jurídico anterior, no existía, en el presente supuesto, ninguna base contractual ni legal que autorizase al recurrente a la retención de las cantidades que le fueron entregadas por el Fondo de Garantía Salarial.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como tercer motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por inaplicación indebida del artículo 21.5 del Código Penal.

1. Con base en que, con anterioridad a la celebración del juicio oral, había ingresado la cantidad de 2.254,81 euros, a favor del denunciante, estima que debería haberse apreciado la atenuante de reparación del daño.

2. La atenuante de reparación del daño requiere que el culpable haya procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, o a disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral. La razón de ser de esta atenuante es, por lo tanto, la de proteger a las víctimas por obvias razones de política criminal. En cambio, el mero arrepentimiento del penado no determina la aplicación de la atenuante del artículo 21.5ª del Código Penal ( STS de 21 de julio de 2011).

3. El Tribunal de instancia desechó la alegación impetrada por la defensa de Francisco, solicitando el reconocimiento de la atenuante citada, al estimar que la cantidad consignada (2.254,81 euros) no reflejaba un esfuerzo especial por parte del acusado y que no alcanzaba nada más que a una sexta parte de la suma que en concepto de indemnización le correspondía a Inocencio. Esta cantidad se hace aún más irrelevante, si se atiende a que, de origen, el acusado pretendía, de los 12.498,69 euros percibidos por el despido, reintegrar exclusivamente a su cliente menos de 2.000. Esto es, el esfuerzo reparador era de muy escasa intensidad.

La respuesta dada por la Sala de instancia debe refrendarse. La esencia de la atenuante de reparación del daño radica en una actuación del responsable penal de una conducta, que denote su voluntad de restituir la situación jurídica alterada por su actuación y esto exige que se trate de una aportación relevante, al menos en cuanto refleje el deseo del autor de minimizar significativamente los efectos del delito. La jurisprudencia de esta Sala, por ello, ha exigido siempre que la aportación sea especialmente relevante en orden a remediar las consecuencias de su actuación. Así, la sentencia 828/2016, de 3 de noviembre, señala que "...la reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones fácticas, que únicamente pretenden buscar la minoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativa a la efectiva reparación del daño ocasionado ( SSTS 1990/2001, de 24 de octubre; 78/2009, de 11 de febrero). En reiteradas ocasiones, la jurisprudencia de esta Sala, ha exigido para la apreciación de esta circunstancia atenuante que la reparación sea significativa y refleje una decidida voluntad de reponer la situación legal previa o de afrontar firmemente las consecuencias y perjuicios causados por su proceder ilegal (así, sentencias de 25 de enero de 2012 y 11 de octubre de 2007). La atenuante de reparación del daño exige una aportación relevante, que desvele una intención de someterse al dictado de la norma quebrantada (así, STS de 10 de febrero de 2014 y de 30 de marzo de 2016). En modo alguno concurre, en el delito patrimonial cometido, aún desde su exclusiva naturaleza objetiva, con tan nimia cifra."

Por otra parte, la pena se impone en la mitad inferior (que sería el efecto propio de la atenuante pretendida); y dentro de tal mitad inferior, la pena se individualiza en atención a la gravedad de los hechos, en especial a que, como lo reflejó la Sala de instancia, el perjudicado estuvo sin percibir la cantidad que le correspondía, derivada de una indemnización por despido, y a que el acusado era su propio Letrado, quien, profesionalmente, había de velar por los intereses de su cliente.

Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Como cuarto motivo, el recurrente alega al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por aplicación indebida del artículo 249 del Código Penal.

1. Estima que la pena impuesta, en atención al tiempo transcurrido, resulta desproporcionada y aduce que su cualificación profesional, como Letrado, no debería tenerse en cuenta para la penalidad del hecho delictivo, ya que se estaría utilizando de forma encubierta la agravante del artículo 250.1º.6º del Código Penal, cuando no ha sido objeto de acusación y, por lo tanto, no se puede valorar.

2. El Tribunal Supremo, en las sentencias número 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero, tiene dicho que la motivación de la indivdualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. Esta gravedad debe ser traducida en una cantidad de pena que el Tribunal debe fijar dentro del marco penal establecido en la Ley para el delito. El control en casación de la corrección de la pena aplicada se contrae a la comprobación de la existencia de un razonamiento en el sentido antedicho. Se trata, en particular de comprobar si el Tribunal ha tomado en cuenta circunstancias que le permiten establecer la gravedad de la culpabilidad y, en su caso, las que sugieran una renuncia al agotamiento de la pena adecuada a la misma por razones preventivas. El control del Tribunal Supremo no se extenderá sin embargo a la traducción numérica de los respectivos juicios, salvo en aquellos casos en los que esta determinación resulte manifiestamente arbitraria ( STS1047/2013, de 24 de septiembre).

3. En el Fundamento Jurídico Cuarto, el Tribunal de instancia acordó imponer al acusado Francisco la pena de un año y seis meses de prisión, en una banda punitiva que se abría entre los seis meses y tres años de prisión. Como se aprecia, el Tribunal de instancia no estimó concurrente ningún subtipo específico. Como criterios de individualización, la Sala instancia acudió a la cualificación profesional del imputado y el tiempo transcurrido sin poder disponer la víctima de la cantidad ingresada, en concepto de indemnización por despido.

Los parámetros a los que ha acudido la Sala de instancia para individualizar la pena son plausibles y merecen su respaldo. Reflejan, singularmente, las características propias de la conducta enjuiciada, en la que concurren, como especiales notas de responsabilidad, la condición en la que actuaba el acusado y la naturaleza de la cantidad que dejó sin percibir su cliente, que se refería a una indemnización por despido y cuyo cobro se retrotraía a abril de 2011.

Conforme a lo anterior, la pena resulta proporcional a la gravedad de los hechos y la responsabilidad la conducta.

Por otra parte, la condición profesional del acusado fue tomada en consideración lícitamente como criterio individualizador de la pena. Es cierto que no se había formulado acusación en su contra, por el subtipo agravado de abuso de relación especial de confianza, pero, al tiempo, es patente que la cualificación profesional del acusado -circunstancia personal suya, atendible según el artículo 66.1º.6º del Código Penal- añade una nota de mayor reprochabilidad, que debe tener reflejo en la pena.

Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, se dicta la siguiente: