ATS 244/2017, 26 de Enero de 2017
| Ponente | ANDRES PALOMO DEL ARCO |
| ECLI | ES:TS:2017:1266A |
| Número de Recurso | 1778/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 244/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintiséis de Enero de dos mil diecisiete.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección nº 21), se ha dictado sentencia de 7 de abril de 2016, en los autos del Rollo de Sala 40/2015, derivados de las diligencias previas 1802/2013, procedentes del Juzgado de Instrucción número 29 de Barcelona, por la que se condena a Alfredo, como autor penalmente responsable de un delito contra la libertad sexual en forma de abusos sexuales a menor de 13 años del artículo 183.1 y 4.d) del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 años y 1 día de prisión , así como a la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. La sentencia condena al acusado, como responsable civil, a pagar a la menor 800 euros. Se impone al acusado la prohibición de acercamiento a cualquier lugar en el que la menor se encuentre a una distancia no inferior a 100 metros, y a que se comunique con ella por cualquier medio durante un tiempo de cinco años superior al de la duración de la pena impuesta. Se impone al acusado 5 años de libertad vigilada.
Contra la citada sentencia, Alfredo, bajo la representación procesal del Procuradora de los Tribunales Dª. Teresa Goñi Toledo, formula recurso de casación, alegando, como único motivo, al amparo del artículo 851.1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma.
Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Andres Palomo Del Arco.
ÚNICO.- Como único motivo, el recurrente alega, al amparo del artículo 851.1º de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, quebrantamiento de forma.
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Alega contradicción, absoluta y manifiesta, entre lo que se declara probado, y los hechos subsumibles en la circunstancia 4ª d) del artículo 183 del Código Penal. En concreto, aduce que se declara probado que la víctima le conoce por ser cliente de un bar, y no se declara probada la relación de parentesco por ser ascendiente o hermano, por naturaleza o adopción, o afín con la víctima.
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La contradicción en los hechos probados sólo se produce, como ha dicho una reiterada doctrina de esta Sala, cuando la antinomia tiene lugar, de manera estricta y limitada, entre dos pasajes reales y ciertos del hecho probado, de tal manera que el sentido de uno sea absolutamente incompatible con el otro, debiéndose proceder a la eliminación de uno de ellos para que el relato mantenga sentido ( STS 2-1-02). La contradicción que da lugar al vicio formal de la sentencia que provoca su nulidad, es la interna del hecho probado porque se afirma y niega, a la vez, un mismo hecho imposibilitando su comprensión y la declaración de hecho probado susceptible ser subsumido en un tipo penal ( STS 22-09-10).
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El motivo es improsperable. El recurrente denuncia falta de claridad y contradicción, pero las alegaciones muestran que está planteando una discrepancia con la calificación de los hechos en atención a los hechos probados, lo que es ajeno al quebrantamiento de forma del art. 851 LECrim.
En síntesis, los hechos declarados probados relatan que el acusado Alfredo, desde hacía unos tres años, con el conocimiento de los padres, solía llevar todos los días al parque a la menor María Virtudes, nacida en junio de 2005, a la que conocía por ser la hija de los dueños del bar Burgalés regentado por los padres de la menor y del que él era cliente habitual.
El día 23 de abril de 2013, sobre las 19:00 horas, el acusado llevó a la menor a unos jardines situados junto a la Rambla del Poble de Nou de Barcelona y efectuó por encima de la ropa tocamientos en la zona del culo de la menor.
El acusado, que había efectuado pis en el parque y tenía el pene fuera de la bragueta, le pidió a la menor que le tocase "la cuca", lo que ésta efectuó. En ese momento, Dª. Crescencia, que pasaba por el parque en su bicicleta, le vio y llamó la atención al acusado, por lo que éste se introdujo el miembro en el pantalón y se ausentó del lugar.
Pues bien, sentado que el prevalimiento o abuso de superioridad se refiere a la ejecución del hecho y no al consentimiento de la víctima, la cuestión estriba en establecer si la circunstancia declarada probada de estrecha relación y confianza del acusado con la víctima supone un añadido de antijuricidad que justifica la aplicación del subtipo agravado. Tal y como se declara probado, el acusado, desde hacía unos tres años, con el conocimiento de los padres, solía llevar todos los días al parque a la menor, lo que supone una custodia de facto de la que el acusado se prevalece, es decir, abusa de una relación que le otorgaba superioridad sobre la menor, derivada de una relación de confianza, forjada durante tres años, lo que facilita la ejecución del delito calificado, justificando el plus de penalidad añadido al tipo básico previsto en el artículo 183.1 y 3 del Código Penal. Por lo tanto, la Audiencia no ha infringido por aplicación indebida el precepto enunciado en el encabezamiento del motivo al condenar por un delito de abusos sexuales en el que el prevalimiento de su autor deriva de una relación de superioridad, tal y como ha sido descrita. En consecuencia, el prevalimiento, a diferencia de lo que sostiene el recurrente, no proviene de una relación de parentesco, que tal y como se desprende del factum declarado probado, resulta, en efecto, inexistente.
Procede, por todo ello, la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En consecuencia, se dicta la siguiente:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formulado por el recurrente contra la sentencia de la Audiencia de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
