ATS 221/2017, 22 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 8ª, con sede en Gijón), en autos nº Rollo de Sala 45/2015, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 4148/2014 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Gijón, se dictó sentencia de fecha 1 de marzo de 2016, con el fallo siguiente:

"Que debemos condenar y condenamos a Remedios y Saturnino como autores responsables de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a cada uno, a la pena de 1 año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales. Asimismo, en concepto de responsabilidad civil, ambos indemnizarán conjunta y solidariamente a Ángel Jesús en la cantidad de 10.000 euros, la cual devengará el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil".

Contra dicha Sentencia se interpusieron dos recursos de casación: uno por Remedios, mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Inmaculada Guzmán Altuna, articulado en dos motivos por infracción de precepto constitucional y error en la apreciación de la prueba; y el otro recurso fue interpuesto por Saturnino, a través de la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Villa Ruano, articulado en los tres motivos siguientes: infracción de precepto constitucional, infracción de ley y error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso, el Ministerio Fiscal se opuso a ambos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Julian Sanchez Melgar.

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Según la recurrente, existe un vacío probatorio sobre los hechos que se le imputan, así como también sobre los elementos esenciales del delito de estafa, ya que de los hechos probados únicamente se puede inferir un incumplimiento del contrato de ejecución de obra suscrito entre ambas partes.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre, entre otras muchas).

   En la estafa inmersa en un negocio jurídico criminalizado, el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales ( STS 416/2015 de 22 de junio).

   El infractor se aprovecha, por tanto, de la confianza y buena fe del perjudicado con claro y terminante ánimo inicial de incumplir lo convenido, desvirtuándose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuridicidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo ( STS 633/2011 de 28 de junio y 256/2014 de 21 de marzo).

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede comprobar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron a sostener una sentencia condenatoria por parte del Tribunal de instancia con base en los siguentes hechos:

   "1.- El día 26 de mayo de 2011, Remedios era titular de la empresa BENGOSA, con sede en Gijón, dedicada a realizar obras de construcción, siendo administrador de hecho de la citada entidad Saturnino , aunque nunca figuró como responsable de la misma.

   2. - El mencionado día, Remedios y Saturnino, plenamente conscientes de que su empresa estaba en una situación crítica y que sus cuentas bancarias carecían de saldo, contrataron una obra con Ángel Jesús para una casa sita en Caleao (Campo Caso), consistente en el "derribo de estructura de forjados y cubierta existente, acondicionamiento del terreno, construcción de estructura y forjados, construcción de tejado con colocación de teja y canalones", por un precio de 50.000 euros, quedando obligado Ángel Jesús, a entregar 10.000 euros al inicio de la obra y el resto mediante pagos mensuales, siendo a cargo de la empresa la puesta no solo del trabajo, sino también del material necesario y de los trabajadores encargados de realizar la obra.

   3. - No obstante lo pactado, los citados contratistas, antes del inicio de la obra, pidieron a Ángel Jesús la entrega a cuenta de 10.000 euros que éste, en la creencia que serían destinados a la ejecución de su obra, les abonó, en metálico y en la oficina de la empresa, de la siguiente manera: 6.000 euros el día 28 de junio de 2011 y 4.000 euros el día 8 de julio de 2011, en ambos casos el dinero lo cogió Saturnino en presencia de Remedios. Esos 10.000 euros ni se ingresaron en la cuenta de BENGOSA ni consta en qué los emplearon.

   4. - Aunque Ángel Jesús obtuvo la licencia urbanística del Ayuntamiento de Caso el día 6 de junio de 2012, y pese a los requerimientos de éste para que comenzaran a ejecutar la obra, Remedios y Saturnino no la realizaron -ni la iniciaron- y no devolvieron los 10.000 euros a Ángel Jesús, el cual se vio obligado a encargar la obra a otro contratista, NARTIJOSA S.L., que dio inicio a la misma sin problemas en el mes de septiembre de 2012.

   5. - Remedios se dio de baja en la Tesorería General de la Seguridad Social el día 30/11/2011."

   Lo que los acusados sostienen es que se trata de un simple incumplimiento de contrato que debe ser solventado en la via civil. Sin embargo, para la Sala de instancia existió un engaño en el momento de firmar el contrato porque los recurrentes eran conscientes de la situación en que se hallaba la empresa y que dicho contrato podía no cumplirse.

   Se consideran como principales elementos probatorios del dolo antecedente con el que actúan ambos recurrentes, los siguientes:

   - La declaración del querellante, Ángel Jesús, en el acto de juicio, quien afirmó que entregó los 10.000 euros a los acusados antes de inciciarse las obras, desconociendo la situación crítica de la empresa BENGOSA. Las obras nunca se iniciaron ni tampoco le fue devuelto el dinero que entregó para las mismas. Por ello tuvo que contratar a otra empresa para llevarlas a cabo. Afirmó rotundamente que de haber conocido en qué situación se hallaba la empresa de los acusados, no hubiera entregado el dinero ni hubiera contratado con ellos.

   - La declaración de Pedro, arquitecto de la obra, que declaró en el plenario que una vez conseguida la licencia de obra, Ángel Jesús quería que empezara la misma, sin embargo el acusado Saturnino iban retrasando el inicio de las obras sin que finalmente se iniciaran.

   - La prueba documental que no ha sido impugnada, consistente en los recibos firmados por la acusada en los que consta haber recibido la cantidad de 10.000 euros para la ejecución de la obra. De igual forma, existe una carta dirigida al arquitecto por parte del acusado, en la que el acusado reconoce la entrega del dinero.

   Con base en lo anterior, la Sala de instancia llega a la conclusión acertada de que los acusados no tenían intención alguna de comenzar la obra contratada y que pese a ello, hicieron creer al denunciante que sí iban a dar comienzo, a sabiendas de la situación crítica de la empresa que no tenía solvencia ninguna.

   En consecuencia queda acreditado el engaño por parte de los acusados, que consiste en ocultar el momento económico en el que se hallaba la empresa contratada. El recurrente, conociendo su insolvencia, hizo creer sin embargo al denunciante, que su obra iba a comenzar y que debía pagar 10.000 euros para comprar un material que nunca se compró. De hecho Ángel Jesús nunca hubiera contratado con esta empresa la obra si hubiera conocido la situación de insolvencia real en la que se hallaba.

   El carácter anticipado del dolo, como explica también la sentencia de esta Sala 121/2013 de 25 de enero, viene referido no necesariamente al momento de la contratación, sino al tiempo del desplazamiento patrimonial. Es perfectamente imaginable un contrato lícito en su origen que se transmuta en medio defraudatorio cuando una de las partes sabedora de que su propósito inicial de atender las obligaciones contraídas deviene ya imposible, calla u oculta circunstancias relevantes o aparenta que nada ha cambiado, para prolongar la percepción de los fondos, servicios, mercancías o materiales pactados a pesar de prever y asumir que no habrá contraprestación. Ese silencio o apariencia de "normalidad" fingida en el curso de la relación negocial se erige en acto concluyente constitutivo del engaño que vertebra el delito de estafa.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a que los recurrentes recibieron los 10.000 euros por parte del denunciante para la compra de material para una obra, con conocimiento de que esa obra nunca iba a ser comenzada, ya que la empresa contratista se encontraba en situación de insolvencia. Esta conclusión se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una condena por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia de los acusados, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   Se inadmite el motivo, al amparo del artículo 885.1 de la LECrim.

En el motivo segundo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM, por error en la apreciación de la prueba.

1. Señala la recurrente como documentos a estos efectos casacionales: las declaraciones prestadas ante el Juzgado de instrucción por el querellante y por ambos acusados; la resolución sobre el reconocimiento de baja en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos de Remedios; el requerimiento de fecha 5-10-2011 remitido por el ayuntamiento de Caso a Ángel Jesús y el informe de transmisión por fax del requerimiento del Ayuntamiento de Caso al arquitecto Pedro.

   Para la recurrente, todos estos documentos acreditan que era una mera empleada en la empresa, sin responsabilidad alguna en ella. Además la licencia de obra se obtuvo una vez que ella cesó como empleada.

2. Como es sabido, esta Sala viene exigiendo para que prospere ese motivo de casación ( art. 849.2º LECr .), centrado en el error de hecho, que se funde en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales, por más que estén documentadas. Y, además, también se requiere que el documento evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, evidencia que ha de basarse en el propio y literosuficiente o autosuficiente poder demostrativo directo del documento, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones. A lo que ha de sumarse que no se halle en contradicción con lo acreditado por otras pruebas y que los datos que proporciona el documento tengan relevancia para la causa por su capacidad modificativa de alguno de los pronunciamientos del fallo de la sentencia recurrida ( SSTS de 1653/2002, de 14- 10 ; 892/2008, de 26-12 ; 89/2009, de 5-2 ; 109/2011, de 22-9 ; y 207/2012, de 12-3, STS 865/2016, de 16 de noviembre , entre otras).

3. En este caso, la recurrente cita un conjunto heterogéneo de documentos con la finalidad de acreditar que en la empresa BENGOSA era una mera empleada, sin que se apoderara de cantidad alguna del denunciante.

   El motivo no puede prosperar por las siguientes razones. Los documentos señalados no se corresponden con los que exige la jurisprudencia anteriormente reseñada, toda vez que no se trata de documentos que por sí mismos evidencien el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, pues carecen de la autosuficiencia y literosuficiencia necesarias para constatar que la acusada actuó sin tener responsabilidad alguna en la empresa y siempre por cuenta del otro recurrente.

   Al contrario, para la Sala de instancia, los documentos señalados vienen a acreditar que la acusada junto con el otro recurrente daban una apariencia de correcto funcionamiento de la empresa BENGOSA, de la que ésta era titular. Consta además cómo el día que el denunciante hizo el pago de los 10.000 euros, la recurrente estaba presente y vio cómo Saturnino los metía en un bolso; incluso consta un documento firmado por la recurrente en el que se reconoce haber recibido la cantidad anteriormente citada.

   Por tanto, más que contener errores los documentos a que se refiere la recurrente, los mismos evidencian que no era una mera empleada y que junto con el otro recurrente, llevaron a cabo la operación descrita en el anterior fundamento.

   En definitiva, la parte recurrente no pretende extraer el error en la prueba del contenido documental, que pudiera haber sido incorrectamente apreciado por el Tribunal, sino que a través de tal contenido conjetura sobre cuál fue su actitud e intención en el contrato de obra firmado con el denunciante, cuestión que, como hemos dicho, ya ha sido tratada en el anterior Fundamento.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   RECURSO INTERPUESTO POR Saturnino

En el primer motivo del recurso, se invoca infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia. En el segundo motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM.

En primer lugar, ambos motivos coinciden en cuestionar la valoración probatoria llevaba a cabo por el Tribunal de instancia, lo que es propio de la presunción de inocencia, de ahí que deban agruparse y analizarse conjuntamente.

En segundo lugar, dado que el análisis de la prueba, coincide íntegramente con el contenido del Fundamento Primero, nos remitimos al mismo.

En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM, por indebida aplicación de los art. 248.1 y 249 del CP.

1. Según el recurrente, del contenido de los hechos probados recogidos en la sentencia que se recurre, no se desprende que sea autor de un delito de estafa, ya que no se dan los requisitos necesarios para ello. Su participación se circunscribe a la firma de un contrato de carácter civil con un incumplimiento que no puede encuadrarse nunca en la conducta típica del delito de estafa.

2. Hemos de recordar que, como señalamos en la STS de 14 de junio de 2005, recogiendo una larga doctrina jurisprudencial anterior, la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil, en los delitos contra el patrimonio, se sitúa en la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa, es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el Ordenamiento Jurídico establece remedios para restablecer el imperio del derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles.

   Proyectando esta distinción sobre los negocios jurídicos o contratos criminalizados, entendiendo por ellos cuando ha mediado un engaño que es el causante del incumplimiento contractual, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual quede criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simule desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya, en tal sentido, hemos afirmado que sólo existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento.

   Esta distinción descansa en la existencia de un engaño inicial y causante en uno de los contratantes que da lugar al incumplimiento contractual, pero tal incumplimiento queda criminalizado, dando vida a la existencia del dolo penal propio del delito de estafa porque desde el principio existe una discordancia entre la voluntad interna de uno de los contratantes de no cumplir y enriquecerse, y la exteriorizada y engañosa que manifiesta un propósito de cumplimiento inexistente, radicando aquí el engaño. En los negocios jurídicos criminalizados se sabe ex ante que no habrá cumplimiento por uno de los contratantes, y sí tan sólo aprovechamiento del cumplimiento del otro contratante ( STS 245/2016, de 12 de mayo).

3. En el caso presente, ha quedado acreditado el engaño necesario para la comisión del delito de estafa, tal y como expone la Sala de instancia en el Fundamento Segundo de la sentencia, en los puntos siguientes:

   - La falta de transparencia de la empresa contratista BENGOSA, en la que figuraba como titular Remedios, cuando en realidad el gestor oculto de la misma era Saturnino, dando ambos esa apariencia de funcionamiento y de solvencia en la empresa de la que carecían.

   - En el momento de contratar, Remedios y Saturnino ocultaron a Ángel Jesús que la situación de la empresa era crítica y que no había dinero en las cuentas, circunstancia que hubiera alertado a Ángel Jesús para no llevar a cabo el contrato.

   - Que al mes de firmar el contrato, los acusados convencieron a Ángel Jesús para que les entregara, antes del inicio de la obra, la cantidad de 10.000 euros, que éste les dio confiadamente, en la creencia de que era para la compra de material para su casa.

   - Los acusados no solo no han acreditado el destino de ese dinero, sino que cada uno niega haberlo recibido, responsabilizando al otro de la posesión del metálico en cuestión.

   - La obra contratada no se ejecutó, ni siquiera se inició, pese a existir licencia para la misma desde el día 06/06/2012.

   - Los 10.000 euros no se los devolvieron nunca total ni parcialmente a Ángel Jesús.

   Todos estos datos describen el engaño existente para la comisión del delito de estafa, lo que lleva a calificar jurídicamente los hechos que considera probados la sentencia, como un delito del art. 248 y 249 del CP, sin que exista ningún error de subsunción.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: