ATS, 14 de Febrero de 2017
| Ponente | LUIS FERNANDO DE CASTRO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:1208A |
| Número de Recurso | 1373/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 14 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a catorce de Febrero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Fernando de Castro Fernandez
Por el Juzgado de lo Social Nº 3 de los de San Sebastián se dictó sentencia en fecha 26 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 862/14 seguido a instancia de D. Olegario contra UTE PASAIA, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., SERBITZU ELKARTEA, S.L, Jose Enrique , AYUNTAMIENTO DE PASAIA - PASAIKO UDALA y Arcadio ; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 2 de febrero de 2016 , que desestimaba los recursos interpuestos y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de marzo de 2016 se formalizó por el Letrado D. Joseba Belaustegi Cuesta en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE PASAIA - PASAIAKO UDALA, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 28 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- Se recurre en casación para la unificación de doctrina la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 2 de febrero de 2016 (Rec 2409/15 ), confirmatoria de la de instancia que con estimación parcial de la demanda declaró improcedente el despido, condenando al Ayuntamiento de Pasaia, a las consecuencias inherentes, absolviendo a Pasaia UTE, de las pretensiones deducidas frente a ella.
El demandante ha venido prestando servicios para FCC S.A. desde 2/6/2000 con la categoría profesional de encargado. El día 1/12/2013, el actor fue destinado como encargado al servicio de limpieza viaria del Ayuntamiento de Pasaia, servicio adjudicado a la empresa UTE PASAIA, conformada por las empresas SERBITZU ELKARTEA S.L. y FC siendo de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo del sector de limpieza pública viaria, riegos, recogida y tratamiento y eliminación de residuos y limpieza y conservación de alcantarillado. El día 10/8/2006 la UTE PASAIA, y el Ayuntamiento de Pasaia suscribieron un contrato administrativo, cuyo objeto consistía en la prestación del servicio de limpieza de las vías públicas del término municipal de Pasaia (Guipúzcoa), fijándose un plazo de duración de ocho años. El 4/3/2014, el Pleno del Ayuntamiento de PASAIA, decidió gestionar del servicio de limpieza viaria de forma directa, y comunicó a la UTE adjudicataria la finalización del contrato administrativo. En aquel momento en la UTE PASAIA, prestaban servicios en la contrata un total de 18 trabajadores, de los cuales quince tienen la categoría de peón, uno de ellos controlador de día, otro de encargado y el último, el ahora demandante, de Oficial Administrativo de 1ª. El 28/10/2014 la empresa remitió al trabajador comunicación en la que le indicaba que el 31/10/2014 el servicio de limpieza viaria, adjudicado a esa empresa, iba a ser rescatado y prestado directamente por el Ayuntamiento de Pasaia, y con remisión al art 49 del Convenio General del sector regulador de la subrogación empresarial, procederían a darle de baja en la empresa. El Ayuntamiento no ha subrogado a ninguno de los trabajadores que prestaban los servicios adjudicados por la UTE PASAIA. El Ayuntamiento para llevar a cabo el servicio de limpieza viaria de forma directa, creo 15 puestos de trabajo de operario de limpieza viaria, mediante una RPT de 2014, para lo cual pactó con UTE PASAIA una prórroga del contrato que les vinculaba hasta el día 31/10/2014. Posteriormente, convocó las bases que había de regir el proceso de selección de quince funcionarios interinos. Tras el correspondiente proceso, el ayuntamiento procedió a nombrar funcionarios, a un total de 17 personas, de las cuales doce pertenecían a la plantilla de UTE PASAIA, no siendo el actor seleccionado.
La sentencia de instancia que declaró la improcedencia del despido con condena exclusiva al ayuntamiento demandado fue recurrida en suplicación por ambas partes, recursos desestimados por la Sala de suplicación. En lo que ahora interesa, la cuestión se centra en determinar si procede la transmisión o sucesión de empresas del Art 44 Estatuto de los Trabajadores (ET ). La sentencia con remisión a un asunto previo igual da una respuesta positiva concluyendo que el Ayuntamiento debió subrogarse. Consta que el Ayuntamiento asumió tres elementos fundamentales del servicio de limpieza viaria de Pasaia. En primer lugar, recobró la disponibilidad sobre las instalaciones y dependencias de su propiedad utilizadas en la ejecución del servicio. En segundo lugar, hubo un traspaso de los medios materiales necesarios para la ejecución de la contrata como son los vehículos, la maquinaria y los equipos empleados en la prestación del servicio, que aquél había adquirido, y tenían un importante valor económico, abonándole, además, 149.097 euros, cantidad que restaba por amortizar respecto a la maquinaria comprada para la ejecución del contrato. En tercer lugar, la entidad local incorporó a 12 de los 15 peones adscritos a la contrata. Se estima que dicho extremo no queda invalidado por el dato de que el Ayuntamiento no contrató a los 12 peones en régimen laboral, sino que les nombró funcionarios interinos, después de superar las pruebas selectivas convocadas al efecto.
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- Recurre en casación para la unificación de doctrina el Ayuntamiento de Pasaia, articulando dos motivos de recurso, planteando el primero la aplicación del art. 44 ET en un supuesto en el que el Ayuntamiento rescata un servicio público y convoca un proceso selectivo para nombrar nuevo personal. Y el segundo motivo, con carácter subsidiario viene referido a determinar el mantenimiento de la unidad productiva a efectos de subrogación de los trabajadores.
1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).
Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.
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- A) Para el primer motivo de recurso, cita el recurrente la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 de enero de 2011, C-463/09 , que resolvió una cuestión prejudicial planteada en interpretación del artículo 1, apartado 1 de la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001 sobre aproximación de las legislaciones de los Estados miembros, relativas al mantenimiento de los derechos de los trabajadores en caso de traspasos de empresas, de centros de actividad o de partes de empresas o de centros de actividad. El Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha preguntaba fundamentalmente si el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 debía aplicarse a un ayuntamiento (Ayuntamiento de Cobisa), que había encargado la limpieza de sus dependencias a una empresa privada (CLECE), y posteriormente decidió poner fin al contrato celebrado con ésta y realizar por sí mismo los trabajos de limpieza, contratando para ello nuevo personal. El Tribunal manifiesta inicialmente que el hecho de que uno de los sujetos interesados sea un ayuntamiento no se opone por sí solo a la aplicación de la Directiva 2001/23, pero en el caso concreto que se planteaba al Tribunal, éste concluyó finalmente que la mera circunstancia de que la actividad ejercida por CLECE y la ejercida por el Ayuntamiento de Cobisa fueran similares o incluso idénticas no era suficiente para afirmar que se había mantenido la identidad de una entidad económica, puesto que dicha identidad resulta también de otros elementos, como el personal que la integra, sus directivos, la organización de su trabajo, sus métodos de explotación o, en su caso, los medios de explotación de que dispone. El TJUE concluyó que la identidad de una entidad económica como la controvertida en el asunto principal, que descansa esencialmente en la mano de obra, no puede mantenerse si el supuesto cesionario no se hace cargo de la mayor parte de su plantilla, por lo que la mera asunción por el Ayuntamiento de Cobisa, de la actividad de limpieza encargada anteriormente a CLECE, no bastaba, por sí sola, para poner de manifiesto la existencia de una transmisión en el sentido de la Directiva 2001/23, por lo que en el caso que se planteaba se determinó finalmente que no se aplicaba el artículo 1, apartado 1, letras a ) y b), de la Directiva 2001/23 .
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La contradicción entre las sentencias comparadas no puede apreciarse aun partiendo de la identidad de los supuestos enjuiciados en cuanto a la condición de entidad pública de quien rescata el servicio y el propio carácter del mismo. Ahora bien, la circunstancia que excepciona el TJUE en su sentencia, de que el supuesto cesionario no se haga cargo de la mayor parte de la plantilla, no concurre en el supuesto de la sentencia aquí recurrida. En este caso, la Sala de suplicación valoró especialmente que del total de los 18 trabajadores que prestaban servicios para la UTE Pasaia en el servicio de limpieza viaria de la localidad, doce continuaran realizando el servicio por cuenta del Ayuntamiento de Pasaia. Añade la sentencia que no se puede eludir la sucesión empresarial esgrimiendo la vinculación funcionarial de aquellos trabajadores. La sentencia valora que inicialmente, el Ayuntamiento requirió a la adjudicataria mediante escrito para que le comunicase los contratos y condiciones de trabajo del personal de limpieza viaria, con la previsible intención de subrogarse en sus contratos. Posteriormente, y ante el hecho de que el personal de la UTE tenía mejores condiciones laborales que el personal de su plantilla, el Ayuntamiento decidió prorrogar la duración de la contrata a fin de cubrir de forma temporal 15 puestos de trabajo de operario de limpieza viaria, estableciéndose en las bases de la convocatoria que en la fase de concurso se valoraría la experiencia obtenida en los puestos de trabajo ofertados. Esto suponía que los aspirantes que trabajando para la UTE, superasen la fase de oposición tenían prácticamente garantizada la plaza frente a los restantes (en total se presentaron 931), como así sucedió.
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- A) Para el segundo motivo de recurso se cita de contradicción la sentencia de esta Sala IV, de 25 de febrero de 2014, RCUD 646/2013 . Sin embargo la contradicción no puede apreciarse porque, a pesar de que en ella se discutía igualmente si debía operar el mecanismo subrogatorio entre una empresa y un ayuntamiento, la ratio decidendi de la referencial no tiene relación alguna con lo que se cuestiona en las presentes actuaciones. En la sentencia de contraste, esta Sala concluyó que la empresa saliente no había cumplido con lo establecido en el artículo 55 del convenio colectivo aplicable, puesto que la mera comunicación de poner a disposición la documentación que adjuntaba, cuando el único documento que se entregó a la entrante era una relación de personal, no suponía en manera alguna cumplir la inequívoca previsión que se contiene en el señalado precepto convencional. Además, decía la referencial, el precepto claramente impone la entrega de todos los demás documentos, como demuestran las imperativas expresiones "deberá facilitar y acreditar ante la nueva empresa". Y nada semejante se cuestiona en la recurrida.
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- Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Alegaciones, que por otra parte, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora.
De conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Joseba Belaustegi Cuesta, en nombre y representación de AYUNTAMIENTO DE PASAIA - PASAIAKO UDALA contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 2 de febrero de 2016, en el recurso de suplicación número 2409/15 , interpuesto por Olegario y por AYUNTAMIENTO DE PASAIA - PASAIAKO UDALA, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián de fecha 26 de junio de 2015 , en el procedimiento nº 862/14 seguido a instancia de D. Olegario contra UTE PASAIA, FOMENTO DE CONSTRUCCIONES Y CONTRATAS, S.A., SERBITZU ELKARTEA, S.L, Jose Enrique , AYUNTAMIENTO DE PASAIA - PASAIKO UDALA y Arcadio ; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y MINISTERIO FISCAL, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
