ATS, 31 de Enero de 2017
| Ponente | ANTONIO VICENTE SEMPERE NAVARRO |
| ECLI | ES:TS:2017:1127A |
| Número de Recurso | 2001/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Antonio V. Sempere Navarro
Por el Juzgado de lo Social Nº 8 de los de Bilbao se dictó sentencia en fecha 30 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 607/14 seguido a instancia de D. Augusto contra FOGASA, TAESA 2000, S.L. y FAES FARMA, S.A., sobre cesión ilegal, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, en fecha 22 de marzo de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 25 de junio de 2016 se formalizó por el Letrado D. Angel Alonso Rodríguez en nombre y representación de D. Augusto , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 18 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1. - Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 22 de marzo de 2016 (Rec 399/16 ) que con revocación de la de instancia desestima la demanda en reclamación de cesión ilegal de trabajadores entre FAES FARMA S.A. y TAESA 2000 SL, con petición de reconocimiento del derecho del actor a optar por integrarse como trabajador fijo en la plantilla de FAES FARMA S.A.
En suplicación, siendo indiscutida la existencia de cesión ilegal, la controversia se ciñe a determinar si el trabajador tiene acción atendiendo a la fecha en que postuló su reclamación, y en particular, en qué fecha deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria, a propósito de la disyuntiva entre el momento de presentación de la papeleta de conciliación y el de la demanda. La Sala de suplicación, tras acoger parcialmente la revisión del relato fáctico, se remite a sentencia previa con la misma pretensión aquí planteada pero que fue formulada por otro trabajador cedido ilegalmente a Faes Farma SA por otra empresa, señalando que el momento para analizar la posible existencia de una cesión ilegal de trabajadores y la pervivencia de la situación no es el momento del juicio oral u otro anterior o posterior, sino el de la demanda. Por ello concluye que el trabajador carecía de acción para la declaración de existencia de cesión ilegal pues en el momento de interposición de la demanda no se daba ya la situación del tráfico ilícito de mano de obra, constando, además, que ya con anterioridad a la interposición a la presentación de su papeleta de conciliación el 16/5/2014, concretamente el 1/4/2014, Faes Farma ya comunicó a Taesa 2000 su voluntad de rescindir el contrato que les vinculaba y que daba cobertura a la situación irregular con efectos al 8 y 31/5/2014.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, planteando que "ninguna de ellas [de las sentencias comparadas] plantea frontalmente la incidencia procesal de la papeleta de conciliación y/o de la reclamación previa, y en orden al posterior sostenimiento de una acción de estas características".
Propone como contradictoria la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco de 12 de febrero de 2016 (Rec. 150/13 ). Dicha resolución confirma la declaración de existencia de cesión ilegal, reconociendo al demandante su derecho integrarse como personal fijo en la plantilla laboral de la Universidad del País Vasco (UPV). Se trata de un supuesto en el que el actor --que venía trabajando para la empresa Anae con antigüedad de 2006-- desde el 1/9/08 prestó servicios en exclusiva en la UPV. El 30/9/11 presentó escrito de reclamación previa ante la UPV sobre reconocimiento del derecho de incorporación a la plantilla laboral de la Universidad por haber incurrido en cesión ilegal del trabajador. Ese mismo día, el supervisor de la UPV comunicó que a partir del 30/9/11 se iba a proceder a incorporar a otras personas y que no era necesario el demandante, el cual el 1/10/11 dejó de prestar servicios para la UPV y continuó trabajando para su empleadora Anae. La Sala desestima el recurso de la UPV, en el que se argumenta que para sostener la acción declarativa de cesión ilegal es necesario que la relación con la cesionaria se mantenga en vigor al momento de interponer la demanda, concurriendo falta de acción puesto que el día 01-10-11 el actor dejo de trabajar en la UPV y la demanda no se interpone sino el siguiente 04-11-11. Fundamenta su decisión en que se han constatado los efectos perniciosos de una utilización indebida de la "espera" generada en el período predemanda, teniendo en cuenta lo siguiente: a) La Juzgadora de instancia aprecia una actuación fraudulenta por parte de la UPV, que afecta incluso a la garantía de indemnidad a proporcionar al trabajador, pues una vez interpuesta la reclamación previa se le cambia de puesto de trabajo y sobre todo teóricamente de empleador, de un día para otro; b) La celérica conducta empresarial se explica porque conocía las consecuencias jurídico laborales que puede llevar esa conducta, dado que ya la Sala había declarado la existencia de cesión ilegal entre la UPV y otra empresa. Por tanto, al haber hecho la UPV un uso fraudulento de la reclamación previa hay que estimar --concluye-- que una vez formulada ésta y con carácter previo a su modificación contractual-empresarial, el trabajador ya disponía de acción cuando interpuso la demanda.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
De lo expuesto se desprende que las sentencias comparadas no son contradictorias al diferir los hechos y circunstancias acreditadas, así como la razón de decidir de las respectivas resoluciones. En particular, la referencial basa su decisión en el uso fraudulento de la reclamación previa hecho por la Universidad, que afecta incluso a la garantía de indemnidad a proporcionar al trabajador, pues una vez interpuesta la reclamación previa se le cambia de puesto de trabajo y sobre todo teóricamente de empleador, de un día para otro, respondiendo la veloz actuación empresarial a que conocía las consecuencias jurídico laborales que podía llevar esa conducta, dado que ya en otro litigio la Sala había declarado la existencia de cesión ilegal entre la Universidad y otra mercantil. Contexto distinto al descrito en la sentencia ahora recurrida, en la que lo que se cuestiona es la fecha en la que deben subsistir los servicios para la supuesta empresa cesionaria respecto de la incoación de actuaciones encaminadas a la declaración en la vía judicial de cesión ilegal, en el momento de presentación de la papeleta de conciliación o el de la demanda. Y lo que se acredita es que en el momento de interposición de la demanda no se daba ya la situación del tráfico ilícito de mano de obra, constando, además, que ya con anterioridad a la presentación de la papeleta de conciliación, el 16/5/2014, concretamente el 1/4/2014, Faes Farma ya comunicó su voluntad de rescindir el contrato que le vinculaba y que daba cobertura a la situación irregular con efectos al 8 y 31/5/2014.
Frente a todo lo cual, las alegaciones que lleva a cabo la parte recurrente en el trámite al efecto conferido, pertenecen más bien al ámbito del debate de fondo sobre la cuestión controvertida, que al del presente recurso, no alterando las precedentes consideraciones sobre la falta de identidad que es presupuesto de viabilidad del recurso de casación unificadora, sin costas.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Angel Alonso Rodríguez, en nombre y representación de D. Augusto contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco de fecha 22 de marzo de 2016, en el recurso de suplicación número 399/16 , interpuesto por FAES FARMA, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao de fecha 30 de septiembre de 2015 , en el procedimiento nº 607/14 seguido a instancia de D. Augusto contra FOGASA, TAESA 2000, S.L. y FAES FARMA, S.A., sobre cesión ilegal.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
