ATS, 31 de Enero de 2017
| Ponente | JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ |
| ECLI | ES:TS:2017:1126A |
| Número de Recurso | 2061/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
AUTO
En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Enero de dos mil diecisiete.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Luis Gilolmo Lopez
Por el Juzgado de lo Social Nº 11 de los de Madrid se dictó sentencia en fecha 27 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 668/13 seguido a instancia de D. Jose María contra COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, sobre derechos, que estimaba la pretensión formulada.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en fecha 18 de febrero de 2016 , que estimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, revocaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 30 de mayo de 2016 se formalizó por el Letrado D. Daniel Martín García en nombre y representación de D. Jose María , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 24 de noviembre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
1.- El demandante es funcionario de carrera perteneciente al cuerpo de Diplomados en Estadística del Estado. La demandada - COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES (CNMV)- mediante resolución de 26/3/2012 acordó convocar pruebas selectivas por el sistema de concurso-oposición, para cubrir dos plazas de personal laboral en la CNMV, "con funcionarios procedentes del Cuerpo de Diplomados en Estadística del Estado", de conformidad con las bases aprobadas en dicha fecha, que entre otros aspectos, estableció que "3. El periodo de prueba será de seis meses. 4. Finalizado el periodo de prueba el seleccionado adquirirá la condición de fijo ." El demandante se encontraba en situación de excedencia por interés particular cuando accedió a las pruebas de selección y así se mantuvo. Tras superar el proceso selectivo, con fecha 23/8/2012, el actor suscribió contrato de trabajo indefinido, estableciéndose en la cláusula decimotercera del mismo, un periodo de prueba de seis meses, manteniéndose como funcionario en situación administrativa de excedencia voluntaria por interés particular. Con fecha 31/10/2012, el demandante presentó escrito ante la CNMV, comunicando haber obtenido un nuevo puesto de trabajo en el Sector Público - como Jefe de Sección, Nivel 24, en la Subdelegación del Gobierno en Ávila, del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas-, y su intención de optar por el desarrollo del mismo, solicitando el reconocimiento de la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad, con efectos de 16/11/2012. Mediante resolución de 2/11/2012, la CNMM se negó a autorizar al demandante la excedencia solicitada al no tener la condición de personal fijo por no haber superado el periodo de seis meses de prueba fijado, tanto en las bases de la Convocatoria, como en el contrato del demandante.
La sentencia de instancia que estimó la demanda declarando el derecho del demandante a permanecer en situación de excedencia voluntaria, con efectos de 16/11/2012, ha sido revocada por la ahora recurrida, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de febrero de 2016 (Rec 540/15 ) y con ello desestima la demanda. La sala de suplicación valora que en el momento de la convocatoria el demandante ya era funcionario excedente voluntario y que de conformidad con las bases de la convocatoria, que no han sido impugnadas - "finalizado el periodo de prueba el seleccionado adquirirá la condición de fijo" - entiende que el periodo de prueba forma parte del proceso de selección, previsión acorde con el Decreto 364/95 y se integra en el proceso selectivo. Por ello y en consonancia con lo estipulado en el contrato, no se adquiere la condición de trabajador fijo hasta la finalización del periodo de prueba. Por tanto, el demandante no ostenta la condición de personal laboral fijo cuando interesó el nuevo puesto.
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- Acude el trabajador en casación para la unificación de doctrina, planteando si durante el periodo de prueba el contrato surte sus plenos efectos como si se hubiera celebrado sin condicionamiento resolutorio y el momento en que se adquiere la condición de fijo del personal laboral: el de superación del proceso de selección o bien tras la incorporación y ulterior superación del periodo de prueba.
Invoca para sustentar la contradicción la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 25 de febrero de 2009 (Rec 28/09 ). En este supuesto la trabajadora demandante obtuvo plaza de personal laboral fijo de Técnico Medio No Sanitario, tras participar en el proceso de selección convocado por el Ente Público Hospital de Fuenlabrada, cuya incorporación efectiva estaba prevista para el 1/11/2007. Pero el 30 de octubre anterior la actora notificó a la entidad demandada su voluntad de permanecer en la plaza que ostentaba de auxiliar administrativo en la Consejería de Cultura y Turismo de la CAM, pasando, en consecuencia, a la situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad en la de Técnico Medio No Sanitario. La entidad demandada, que no llegó a firmar el contrato laboral de la actora al no haberse ésta incorporado a su puesto de trabajo, acordó por resolución de 12/11/2007 no reconocer la situación de excedencia solicitada, entendiendo que renuncia a su puesto de trabajo. El art. 31 del Convenio colectivo del Ente Público Hospital de Fuenlabrada (BOCM 30/1/2006) regula la adquisición y pérdida de la condición de personal laboral fijo, estableciendo que dicha condición se adquiere, "c) por incorporación efectiva al puesto de trabajo con la consiguiente superación del periodo de prueba"; y que se pierde "a) por no incorporación al puesto de trabajo imputable al interesado, no mediando causas debidamente justificadas ...."; y el art. 57.5 de dicho convenio regula la excedencia, indicando que "los trabajadores laborales fijos del Ente Público Hospital de Fuenlabrada que quieran prestar servicios en organismos públicos y no les corresponda quedar en otra situación, deberán solicitar el paso a excedencia por prestar servicios en el sector público. A tal efecto, no será exigido plazo mínimo de antigüedad ni de duración mínima de la excedencia". La sentencia estima el recurso de suplicación formulado por la actora contra la sentencia de instancia que desestimó su demanda, reconociendo el derecho de la actora a ser considerada en situación de excedencia por incompatibilidad en la categoría profesional de Técnico Medio No Sanitario en el Ente Público Hospital de Fuenlabrada, mientras persista la causa que la motiva, al entender, por una parte, que la actora no se incorporó al puesto de trabajo porque comunicó previamente su voluntad de seguir en el puesto interino que venía desempeñando, y por otra, que la incorporación no era posible pues ello hubiera implicado el cese en el puesto de funcionaria interina, desapareciendo de esta forma la incompatibilidad y resultando innecesaria la figura de la excedencia por esta causa.
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- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 2011, R. 3460/2010 , 6 de octubre de 2011, R. 4307/2010 , 27 de diciembre de 2011, R. 4328/2010 y 30 de enero de 2012, R. 4753/2010 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 4 de octubre de 2011, R. 3629/2010 , 28 de diciembre de 2011, R. 676/2011 , 18 de enero de 2012, R. 1622/2011 y 24 de enero de 2012, R. 2094/2011 ).
Por lo que se refiere al análisis de la contradicción, son ciertas las semejanzas entre las sentencias comparadas e incluso podría apreciarse una aparente divergencia doctrinal en cuanto que la de contraste, a diferencia de la recurrida, sostiene que la incorporación efectiva y la superación del periodo de prueba no son necesarias para adquirir la condición de personal laboral fijo. Ahora bien, son diferentes los supuestos de hecho, las pretensiones ejercitadas y la normativa de aplicación, aun cuando en ambos casos se solicite la excedencia voluntaria por incompatibilidad - en un supuesto prevista en el art. 57.5 del Convenio colectivo del Ente Público Hospital de Fuenlabrada y en el otro en el art 35 del Acuerdo de Relaciones Laborales de aplicación en la CNMV-.
En la sentencia de contraste se cuestiona si la condición de trabajador laboral fijo se adquiere desde el momento en que se supera el proceso de selección y se incorpora al puesto, o bien puede concurrir causa justificada que lo impida, mientras que en la recurrida se debate, si una vez superado el proceso de selección e incorporado el trabajador, éste debe finalizar el periodo de prueba para adquirir la condición de fijo.
Por otra parte, en la sentencia de contraste, la trabajadora participó en un proceso de selección de personal fijo en un Hospital y tras superar el proceso selectivo, notificó su condición de funcionaria interina en otro puesto de la Comunidad de Madrid, optando por permanecer en este puesto y pasar en el Hospital a situación de excedencia voluntaria por incompatibilidad. La entidad demandada no llegó a firmar el contrato laboral de la actora, al no haberse incorporado a su puesto de trabajo. Se cuestiona si concurre una causa justificada, cual es la opción por un trabajo en un organismo público con carácter interino. La sentencia da una respuesta positiva, valorando que en el acto de la firma del contrato, la actora efectuó la manifestación a que se refiere el art. 13.1 del RD 598/1985 , que le es de aplicación, optando por el puesto de trabajo que interinamente venía desempeñando y que no era posible la incorporación al puesto del Hospital pues ello hubiera implicado el cese en el puesto de funcionaria interina, desapareciendo de esta forma la incompatibilidad. Sin embargo, en la sentencia recurrida, se trata de un trabajador que es funcionario del cuerpo de Diplomados en Estadística del Estado, que se encontraba en situación de excedencia voluntaria en el momento de presentarse a la convocatoria para cubrir determinadas plazas de personal laboral en la CNMV a las que solo podían concurrir "funcionarios procedentes del cuerpo de Diplomados en Estadística del Estado". Una vez superado el proceso selectivo, firmado el correspondiente contrato e incorporado a su puesto de trabajo, y antes de finalizar el periodo de prueba, solicita la excedencia por incompatibilidad al haber obtenido un nuevo puesto de trabajo en el Sector, comunicando su intención de optar por el desarrollo del mismo. La sentencia en interpretación de las bases de la convocatoria, que no han sido impugnadas, del contrato y del resto de la normativa de aplicación, concluye que en aquellas se ha introducido el periodo de prueba como parte del proceso selectivo, en el que se integra por lo que se adquiere la condición de personal laboral fijo al superar el periodo de prueba por lo que el demandante no llego a adquirir tal condición y no ostentaba el derecho reclamado.
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- Las diferencias expuestas son sustanciales y sin que la parte recurrente en su escrito de alegaciones, desvirtúe las consideraciones de la anterior providencia, tal y como informa el Ministerio Fiscal.
De conformidad con el informe del Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado D. Daniel Martín García, en nombre y representación de D. Jose María contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 18 de febrero de 2016, en el recurso de suplicación número 540/15 , interpuesto por COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Madrid de fecha 27 de enero de 2015 , en el procedimiento nº 668/13 seguido a instancia de D. Jose María contra COMISIÓN NACIONAL DEL MERCADO DE VALORES, sobre derechos.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.
