ATS, 2 de Febrero de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Murcia se dictó sentencia en fecha 28 de abril de 2014 , en el procedimiento nº 872/13 seguido a instancia de D. Hugo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), sobre despido disciplinario, que sin estimar la excepción de prescripción, desestimaba la pretensión formulada.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 22 de junio de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 5 de enero de 2016 se formalizó por la Letrada Dª Teresa Ponce Jiménez, en nombre y representación de D. Hugo , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de fecha 20 de septiembre de 2016 acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en el plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales", SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

Se recurre en casación para la unificación de doctrina, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 15 de noviembre de 2004, R. Supl. 150/2015 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por el trabajador, y confirmó la sentencia de instancia que había desestimado la excepción de prescripción y la demanda del trabajador interpuesta frente a BBVA, que fue absuelta, ratificando la procedencia del despido.

El actor trabajaba para la empresa BBVA desde el 21 de noviembre de 1973, con categoría nivel 6 (gestor comercial), en el centro de trabajo de El Palmar (Murcia), y recibió de la empresa notificación de su despido, con efectos de 8 de octubre de 2013, manifestándose en la carta que se le despedía por fraude, transgresión de la buena fe contractual, abuso de confianza en el desempeño del trabajo e infracción de las normas de la empresa sobre operativos bancarios.

La jefatura de auditoría regional del BBVA en la zona de levante se realizó una auditoría en la oficina del actor, y el 23 de julio de 2013, se acordó la suspensión de empleo pero con derecho a sueldo mientras se llevaba a cabo la investigación, el actor fue entrevistado por una auditora el 22 y el 31 de julio de 2013, con la finalidad de que diera explicaciones de los hechos, y El 23 de septiembre de 2013 se le dio traslado al actor y al sindicato CCOO de los resultados de la auditoría presentándose por ambos, escritos de alegaciones el día 25 de septiembre de ese año.

En los hechos imputados al actor constaba que había realizado en el último año 62 traspasos entre cuentas de su entorno familiar, por un total de 41.271,50 €, cuentas en las que no es titular ni autorizado o representante, y sin recoger orden firmada; y que en ocasiones se benefició de ello al ser receptor de los abonos. Igualmente constaba que en el último año habían sido 38 los cargos, por importe de 18.560,57 €, para los que no había solicitado autorización de sus superiores, como es pertinente, y que había cambiado los límites de descubierto de sus cuentas y las de su entorno 48 veces, y que había hecho lo mismo en numerosas ocasiones con cuentas de clientes, para permitir cargos en la cuenta de éstos sin tener saldo suficiente.

La Sala desestima el recurso considerando, en cuanto a la alegación de prescripción, que se trata en este caso de un caso claro de operaciones realizadas de manera subrepticia y con ocultación, y que si se precisa de una actividad investigadora, hasta la finalización de esa actividad no se inicia el plazo de prescripción.

Considera la Sala que el plazo de prescripción corta exige el conocimiento cabal, exacto y preciso del hecho imputado, siendo a partir de ese día que se inicia el término prescriptivo, y en el caso de autos, en modo alguno se ha acreditado, ni consta en hechos probados, que la empresa tuviese conocimiento de la actuación en la fecha en que se producen cada uno de los hechos concretos, sino que fue necesaria una auditoría, por lo que se ha de acudir a la prescripción larga de seis meses, y desde que se concluye la auditoría y se conocen los hechos (23 de septiembre de 2013) y hasta que se comunica la carta de despido (8 de octubre de 2013) no han transcurrido los plazos de ambas prescripciones corta y larga.

En cuanto a la calificación de los hechos como transgresores de la buena fe contractual la Sala manifiesta que no se constata en autos que la conducta desplegada por el demandante hubiese sido consentida por la empresa, así como tampoco que hubiese existido reclamación alguna o perjuicio para el banco, sino que lo acreditado es que el actor ha llevado a cabo operaciones excediéndose de los límites otorgados por la empresa y sin las más mínimos y elementales exigencias bancarias, lo que se tradujo en disposición de fondos de clientes o con miembros de su familia, sin cobertura de la autorización, con extracciones e ingresos en la cuenta del actor, lo cual constituye un supuesto de trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza, conducta que se consuma y tipifica sin necesidad de perjuicio para la empresa.

Recurre el trabajador demandante en unificación de doctrina, articulando dos motivos de recurso, y proponiendo dos sentencias de contraste. El primer motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en la determinación del dies a quo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción de las faltas.

Cita de contraste el recurrente la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, de 15 de noviembre de 2004, R. Supl. 1106/2004 , que desestimó el recurso de suplicación interpuesto por Banco de Santander Central Hispano SA, y confirmó la sentencia de instancia, que estimó la demanda de la actora y declaró la improcedencia de su despido disciplinario al considerar prescrita la falta muy grave que le había sido imputada. La demandante venía prestado sus servicios profesionales para el Banco demandado, con una antigüedad de 28-5-1990, con la categoría profesional de Técnico Nivel V-Directora de Oficina en la localidad de Santomera. Fue despedida por medio de carta de fecha 25-3-2004, en esencia, porque el correspondiente Departamento había tenido conocimiento del resultado de la investigación efectuada por Auditoría interna en la sucursal, en el curso de la cual se habían puesto de manifiesto muy graves anomalías e irregularidades en la asunción y tratamiento de operaciones de riesgo, imputables a la actora en su condición de Directora de la Oficina. Consta también que el Director Provincial de la entidad demandada tuvo conocimiento de la actuación de la actora en julio de 2003, pero a pesar de conocerse la actuación de la actora por parte de su superior, se le permitió que operase de idéntica manera, pues el último préstamo es de fecha 6-11-2003, siendo muy posteriormente, cuando conocidos los hechos por la Dirección de la Auditoría, se procedió a corregir al Director Provincial por la falta de comunicación del los hechos, y se acordó realizar una auditoría, que se inició el día 3-2-2004 y finalizó el día 11-2-2004.

Ante tales circunstancias la Sala desestima el motivo de censura jurídica referido a la prescripción, en esencia, porque los hechos son conocidos por el superior de la trabajadora en julio de 2003, como más tarde, aun cuando se efectuase una operación esporádica el 6-11-2003, autorizada sin duda por el referido Director, de manera que ha de tomarse como fecha de referencia e inicio del plazo largo prescripción de seis meses la de julio de 2003, por lo que en 25-3-2004, que es la fecha de la carta de despido, la falta imputada ya había prescrito. Además, si el superior del actor tiene conocimiento de los hechos en la fecha indicada, también a partir de la misma operaría el plazo de prescripción corto, que para la faltas muy graves, es de 60 días, pues no ha existido ocultación de los hechos; y sin que el hecho de que el Director Provincial no comunicara a sus superiores los sucedido en relación con la actuación de la actora, pueda afectar al transcurso del mencionado plazo, no habiéndose acreditado que tal directivo careciese de facultades sancionadoras o para incoar el oportuno expediente.

La contradicción no puede apreciarse, porque no existe entre las resoluciones que se comparan la identidad sustancial que requiere el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , puesto que en los hechos probados de la referencial concurren una serie de circunstancias en las que la Sala fundamenta su argumentación, que está ausentes completamente en la sentencia recurrida.

Así en la sentencia de contraste constaba que los hechos había sido conocidos por el superior de la trabajadora en julio de 2003, y que más tarde se había producido una operación esporádica, el 6 de noviembre de 2003, autorizada sin duda por el Director, por lo que la Sala tomó como fecha de referencia, e inicio del plazo largo prescripción de seis meses, la de julio de 2003, siendo la fecha de la carta de despido de 25 de marzo de 2004, por lo que consideró que la falta había prescrito, considerando que era la fecha en la que el superior había tenido conocimiento de los hechos aquella a partir de la cual operaría el plazo de prescripción corto de 60 días para las faltas graves, pues no ha existido ocultación de los hechos; y sin que el hecho de que el Director Provincial no comunicara a sus superiores los sucedido en relación con la actuación de la actora, pudiera afectar al transcurso del mencionado plazo, no habiéndose acreditado que tal directivo careciese de facultades sancionadoras o para incoar el oportuno expediente. En la sentencia recurrida, el conocimiento parte como consecuencia de una auditoría realizada a partir de las "alarmas informativas" respecto a la actuación del actor en la oficina de El Palmar, lo que originó la realización de una auditoría por parte de la jefatura de auditoría regional del BBVA en la zona de levante. La Sala considera a partir de lo anterior que en el caso de autos, en modo alguno se ha acreditado, ni consta en hechos probados, que la empresa tuviese conocimiento de la actuación en la fecha en que se producen cada uno de los hechos concretos, sino que fue necesaria una auditoría, por lo que se ha de acudir a la prescripción larga de seis meses, y desde que se concluye la auditoría y se conocen los hechos (23 de septiembre de 2013) y hasta que se comunica la carta de despido (8 de octubre de 2013) no han transcurrido los plazos de ambas prescripciones corta y larga.

El segundo motivo de recurso centra el núcleo de la contradicción en la existencia de conductas previamente toleradas o consentidas que devienen luego para la empresa, transgresoras de la buena fe contractual. La parte recurrente cita de contradicción la sentencia de esta Sala IV, de 1 de julio de 1988 , de la que fue ponente el magistrado Excmo. Sr. D. José moreno Moreno.

La referencial desestimó el recurso de casación por infracción de ley que interpuso la parte demandada, frente a la sentencia que había estimado en parte la demanda del trabajador, declarando improcedente su despido. En los hechos probados de la sentencia recurrida constaba que el trabajador, con categoría de segundo jefe de comedor, había iniciado su jornada laboral el día 20 de agosto de 1986, personándose en el centro de trabajo con la vestimenta sensiblemente descuidada, con dificultad en la deambulación y permaneciendo la mayor parte de la jornada sin atender al público, hasta que tras la llegada al restaurante del delegado de personal, éste le recriminó que estaba borracho, contestando el trabajador que "el borracho sería él".

La Sala consideró que no había resultado acreditada la embriaguez del trabajador, además de que el precepto que se denunciaba como infringido por la empresa, requiere para constituir causa de despido, que la embriaguez sea habitual, lo que supone una conducta reiterativa.

La Sala recuerda que para apreciar la transgresión de la buena fe contractual o el abuso de confianza hacia la empresa, se requiere que los actos constitutivos de la transgresión o el abuso se realicen con plena conciencia y voluntad de vulnerar tales deberes, lo que no concurría en el supuesto objeto de enjuiciamiento, en que el actor se hallaba bajo los efectos de una depresión y estado de ansiedad por psicoastenia. En cuanto a la contestación dada por el trabajador al apoderado de la empresa, la Sala considera que tal circunstancia carece de entidad suficiente para dar lugar a una sanción como la pretendida.

No puede apreciarse contradicción entre las sentencias comparadas para este segundo motivo de recurso, pues nada tienen en común los supuestos de hecho de la sentencia recurrida, en la que se enjuiciaba el comportamiento y actividad de una persona empleado de banca, respecto de la realización de una serie de operaciones en cuentas en las que no era titular ni autorizado o representante, sin recoger orden firmada o sin solicitar autorización de sus superiores; y los enjuiciados en la referencial respecto de la falta de atención al público de un trabajador en una jornada de trabajo y la contestación dada por el propio trabajador al apoderado de la empresa que le recriminaba que se encontraba borracho.

La parte recurrente en su escrito de interposición del recurso, y respecto de este segundo motivo, no hace la preceptivo relación precisa y circunstanciada de la contradicción entre las dos sentencias, limitándose a manifestar que la contradicción entre las mismas estriba en que la sentencia de contraste establece que las conductas que han sido toleradas y consentidas por la empresa con anterioridad, no pueden de forma repentina considerarse transgresoras de la buena fe contractual, cuestión que tampoco aparece mencionada en ninguna de las dos sentencias comparadas, por lo que, además constituye una cuestión nueva a los efectos del recurso.

De acuerdo con el artículo 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social el escrito de interposición del recurso deberá contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción alegada en los términos de la letra a) del apartado 2 del artículo 221, evidenciando que concurre la sustancial contradicción de sentencias y argumentando sobre la concurrencia de las identidades del artículo 219. Este requisito exige una comparación de los hechos de las sentencias, el objeto de las pretensiones y de los fundamentos, a través de un examen comparativo que, aunque no sea detallado, resulte suficiente para ofrecer a la parte recurrida, al Ministerio Fiscal y a la propia Sala los términos en que la parte recurrente sitúa la oposición de los pronunciamientos, lo que exige una comparación de los hechos de las sentencias, del objeto de las pretensiones y de los fundamentos de éstas. Así lo ha venido exigiendo esta Sala en multitud de sentencias, entre las más recientes, de 18/02/2013 (R. 1078/2012 ), 13/03/2013 (R. 4346/2011 ), 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 16/04/2013 (R. 2203/2011 ), 23/04/2013 (R. 622/2012 ), 13/05/2013 (R. 4432/2010 ), 25/06/2013 (R. 2408/2012 ), 16/10/2013 (R. 2736/2012 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 21/01/2014 (R. 1045/2013 ), 24/06/2014 (R. 1200/13 ).

La finalidad y fundamento de esta exigencia de análisis pormenorizado o relación precisa o circunstanciada de la contradicción alegada es la garantía de defensa procesal de la parte recurrida, de suerte que ésta pueda apreciar con claridad los términos de un debate que dista mucho de ser simple, al consistir en la comparación de sentencias en la integridad de sus elementos. El análisis o argumento de contradicción ha de consistir, no ya y no sólo en un examen de las doctrinas en que se apoyan las sentencias comparadas, lo que podría corresponder también a la argumentación de infracción legal, sino, sobre todo, de una comparación de las controversias concretas objeto de enjuiciamiento. La comparación de las controversias comporta normalmente un examen individualizado y pormenorizado de los hechos, los fundamentos, pretensiones y decisiones de las sentencias comparadas, dependiendo el detalle exigible de la argumentación del grado de complejidad y casuismo de la cuestión planteada. El análisis de la contradicción de sentencias exige, en su caso, expresar por qué no son relevantes para el correspondiente juicio de contradicción aquellas diferencias entre las sentencias comparadas que en una primera aproximación puedan plantear dudas sobre la concurrencia de este requisito. Así lo ha venido entendiendo esta Sala, entre otras, por citar las más recientes, en SSTS de 24/09/2012 (R. 3643/2011 ), 25/11/2013 (R. 2797/2012 ), 24/02/2014 (R. 732/2013 ).

De otra parte, según el artículo 225.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social es causa de inadmisión del recurso el incumplimiento de manera manifiesta e insubsanable de los requisitos procesales para interponer el recurso, siendo criterio doctrinal en tal sentido que el incumplimiento de la exigencia prevista en el art. 224.1 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social constituye un defecto insubsanable [ SSTS, entre otras, de 28/06/06 (R. 793/2005 ), 21/07/2009 (R. 1926/2008 ), 16/09/2013 (R. 1636/2012 )].

Por providencia de 20 de septiembre de 2016, se mandó oír a la parte recurrente dentro del plazo de cinco días, y en aplicación de lo que dispone el artículo 225.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , al apreciar la Sala la eventual existencia de causa de inadmisión por posible falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la que se cita como término de comparación, al no concurrir las identidades del art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y falta de relación precisa y circunstanciada de la contradicción.

La parte recurrente, en su escrito de 26 de octubre de 2016 discrepa respecto de la inexistencia de contradicción, considerando que existe causa para la admisión del recurso respecto de los dos motivos formulados. Sin embargo los argumentos expuestos por la misma no desvirtúan en modo alguno las consideraciones que se hacen en los razonamientos previos de esta resolución, por lo que, de conformidad con el informe del Ministerio Fiscal, procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.