ATS, 10 de Febrero de 2017
| Ponente | JORGE RODRIGUEZ-ZAPATA PEREZ |
| ECLI | ES:TS:2017:861A |
| Número de Recurso | 4/2017 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
AUTO
En la Villa de Madrid, a diez de febrero de dos mil diecisiete.
La Procuradora doña María de la Paz Fernández-Mejía Campos, en nombre y representación de don Maximino , Magistrado del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número NUM000 de DIRECCION000 , pide, en el suplico del escrito de interposición de su recurso contencioso-administrativo, la suspensión del Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 27 de octubre de 2016, así como la del acuerdo de la misma Comisión Permanente de 21 de diciembre de 2016. El primero deniega al recurrente autorización para compatibilizar su cargo judicial con el ejercicio del cometido de vicepresidente institucional del Granada Club de Fútbol. El segundo deniega la solicitud de suspensión instada en el recurso de reposición nº 596/2016 de la ejecución del acuerdo anterior.
Formada la correspondiente pieza, por Auto de 16 de enero de 2017 se declaró no haber lugar a la suspensión pedida, con el carácter de medida cautelarísima e inaudita parte, y se dispuso que prosiguiese la tramitación de la pieza con arreglo a lo dispuesto en el artículo 131 de la de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA).
El Abogado del Estado, en escrito de 26 de enero de 2017, firmado digitalmente el día 30 siguiente, pide que no se acceda a la suspensión solicitada.
Entiende que se invocan circunstancias meramente subjetivas que, en una ponderación objetiva, no permiten fundar la existencia de un perjuicio no reparable en caso de que no se acuda a la medida de suspensión. Sostiene que no concurre tampoco una apariencia de buen Derecho para adoptar la medida cautelar, pues lo que se aduce es una supuesta infracción legal que constituye, en realidad, el fondo del asunto. Concluye que, con arreglo a la doctrina de esta Sala, la existencia de informes favorables y el alegato de vulneración de derechos fundamentales no se subsumen en los supuestos de "fumus boni iuris" y afectan al fondo; de acceder a la petición se crearía una situación nueva que supondría una estimación anticipada del recurso y le causaría indefensión.
En la audiencia del día 7 de febrero la Sala deliberó y votó la resolución del incidente.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez, Magistrado de la Sala
La representación de Don Maximino , Magistrado del Juzgado contencioso-administrativo número NUM000 de los de DIRECCION000 , pide que se suspenda en forma cautelar el acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 27 de octubre de 2016, que le ha denegado autorización para compatibilizar su cargo judicial con el desempeño de la Vicepresidencia institucional y honorífica del club de fútbol Granada. Impugna asimismo la resolución de la misma Comisión Permanente que, en reposición, le denegó el 21 de diciembre de 2016 la solicitud de suspensión del acuerdo anterior.
Las medidas cautelares están concebidas para asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando que el transcurso del tiempo puede poner en peligro el cumplimiento de la resolución de terminación del mismo. Pretenden "asegurar la efectividad de la sentencia", como expresa el artículo 129 de la LJCA . Con ese propósito, el riesgo derivado de la duración del proceso (llamado doctrinalmente periculum in mora) se erige, en el artículo 130 LJCA , en uno de los presupuestos esenciales para la adopción de la medida cautelar, al tener que tomar en consideración, en la decisión cautelar, que "la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
No concurre ese peligro en este caso. Alega el recurrente que no podrá desempeñar las tareas culturales-deportivas, asistenciales o solidarias que comporta la vicepresidencia honorífica que quiere compatibilizar con su cargo judicial durante el tiempo de la tramitación de este recurso. Pero sí podría ejercerlas con posterioridad, en la eventualidad de una sentencia estimatoria, sin que la demora sea perjuicio de reparación imposible, máxime cuando las actividades que enuncia podrían ser realizadas por la otra vicepresidencia honorífica, que dice existir. Tampoco perdería su efecto útil la sentencia en la hipótesis, que aduce, de un hipotético descenso de categoría del club que, además de no sostener que dependa de la ausencia de sus actividades tampoco se muestra como irreversible.
En una valoración circunstanciada de los intereses en conflicto, que es criterio complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso, hay que recordar que al resolver sobre la medida cautelar carecemos aún de los elementos precisos para efectuar un enjuiciamiento definitivo que, en caso de anticiparse indebidamente -como subraya el Abogado del Estado- produciría el efecto indeseable de vulnerar al derecho a un proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
La existencia de informes favorables y el contenido esencial de derechos fundamentales que, en forma escueta e imprecisa, se dicen afectados no son bastantes para anticipar un criterio que afecta al fondo del asunto ni para valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión de acuerdo con la doctrina del fumus boni iuris, o de apariencia de buen Derecho. Esta última se ciñe en nuestra jurisprudencia a supuestos muy estrictos de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, actos anulados en una instancia anterior aunque no sea firme o existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resista a aplicar. Supuestos que, como se deduce de lo expuesto, no guardan relación alguna con este caso.
El Abogado del Estado alega, además, que el acto que se quiere suspender es de contenido negativo y que acceder a su suspensión implicaría una medida de carácter positivo. Aunque nuestra jurisprudencia sea muy casuística y no pueda afirmarse hoy, con carácter general, la imposibilidad de suspender actos de contenido negativo (por todas sentencias de 26 de enero de 2016 (Casación 582/2015 ) y de 18 de diciembre de 2012 (Casación 2392/2012 ) es cierto que en este supuesto la esfera jurídica del recurrente no se ha visto alterada porque se le haya denegado desempeñar una actividad que antes no ejercía.
Procede denegar la medida cautelar solicitada.
En virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 y 4 de la LJCA se imponen las costas a la parte que ha promovido el incidente cautelar, si bien la Sala limitamos hasta una cifra máxima de 1.000 euros, mas IVA, la cantidad que ha de satisfacer la parte promotora del incidente como costas procesales a la parte contraria.
Por lo expuesto,
No ha lugar a la adopción de la medida cautelar solicitada por la representación del Magistrado Don Maximino , con expresa condena en costas a la parte solicitante en los términos del último fundamento de Derecho.
Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados
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AAN 106/2018, 26 de Marzo de 2018
...los intereses en conflicto y el concreto alcance del "periculum in mora"". Este doctrina se reitera, entre otros, en el ATS de 10 de febrero de 2017 (Rec. La Sala también tiene en cuenta el ATS de 19 de enero de 2018 (Rec. 3252/2017 ) esta Auto ha admitido el recurso de casación contra el A......