STS 250/2017, 14 de Febrero de 2017

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco se interpuso el recurso contencioso-administrativo 2/2014 contra el Acuerdo de 9 de julio de 2014 del Ayuntamiento de Lasarte-Oria, por el que se aprueba con carácter definitivo el acuerdo de 9 de julio de 2013 por el que se modifica la Ordenanza Reguladora de los Requisitos Lingüísticos para los Contratos Administrativos del Ayuntamiento para adecuarla a las condiciones fijadas por la nueva normativa en dicha materia.

La citada Sección dictó Sentencia de 2 de diciembre de 2014 cuyo Fallo dice literalmente:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo formulado por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración General del Estado, contra el Acuerdo dictado el 0 de julio de 2014 por el Ayuntamiento de Lasarte-Oria, definitivo ante la falta de reclamaciones y publicado con este carácter en el Boletín Oficial de Gipuzkoa de 5 de diciembre de 2013, que modifica la Ordenanza Reguladora de los Requisitos Lingüísticos para los Contratos Administrativos del Ayuntamiento para adecuarla a las condiciones de la nueva normativa en la materia.

Las costas procesales generadas se imponen a la recurrente.

Contra la referida Sentencia preparó recurso de casación el Abogado del Estado en la representación que le es propia, que la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal de Superior de Justicia del País Vasco tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de fecha 29 de enero de 2015 en la que, al tiempo, ordenaba remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes .

Emplazadas las partes y comparecidas en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, la recurrente presentó el escrito de interposición del recurso de casación basado, en síntesis, en un único motivo al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (en adelante, LJCA) por infracción de los artículos 1 , 19 , 25 , 28 , 46 y 69.c ) y e) de la LJCA y la jurisprudencia que cita.

Por diligencia de ordenación de 14 de mayo de 2015 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida a fin de que, en el plazo de treinta días, formalizara su escrito de oposición, lo que realizó la representación procesal del Ayuntamiento de Lasarte-Oria solicitando la desestimación del recurso por las razones que constan en su escrito, con expresa condena en costas a la recurrente.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 6 de septiembre de 2016 se designó Magistrado Ponente y se señaló este recurso para votación y fallo el día 22 de noviembre de 2016, que se suspendió por necesidades del servicio y se señaló nuevamente para el día 7 de febrero de 2017; fecha en la que tuvo lugar el acto.

Tal y como se ha dicho en el Antecedente de Hecho Primero, en la instancia la Administración del Estado impugnó el acuerdo de 23 de noviembre de 2013 por el que se aprueba definitivamente el acuerdo de 9 de julio de 2013 del Ayuntamiento de Lasarte-Oria por el que se aprobaba provisionalmente la modificación de la Ordenanza de 14 de enero de 2010, reguladora de los requisitos lingüísticos de los contratos administrativos, para adecuarla a las reformas en materia de contratación pública.

Para entender el alcance del presente recurso, luego lo decidido en la instancia, hay que partir de que la Ordenanza, en su redacción originaria de 2010, preveía lo siguiente:

1. El artículo 18 del Decreto autonómico 86/1997, de 15 de abril, regula los Planes de Normalización del Uso del Euskera. Se trata de unos instrumentos para la normalización del uso de tal lengua en las administraciones públicas en la Comunidad Autónoma vasca y se prevé que incluyan criterios lingüísticos en los contratos administrativos para así cumplir los objetivos de normalización.

2. A partir de esa normativa para los municipios de la comarca de Buruntzaldea, entre los que está Lasarte-Oria, se aprobó en junio de 2006 el documento "Requisitos lingüísticos para los contratos administrativos de los municipios de Buruntzaldea".

3. El Ayuntamiento de Lasarte-Oria contaba con el III Plan de Utilización del Euskera para el periodo 2008-2012, aprobado por acuerdo de 30 de mayo de 2008, uno de cuyos objetivos era que el documento de 2006 antes citado constituyese uno de los ejes de ese tercer periodo de planificación.

4. Con esta base se aprobó en 2010 la Ordenanza que regula las exigencias lingüísticas para la contratación administrativa en ese municipio y a estos efectos diferencia entre contratos de servicio cuya ejecución implica un trato directo con los ciudadanos - los relaciona - y aquellos en los que no, éstos son los contratos de obras y mantenimiento y los de servicios, diferenciando en estos según que se trata de servicios de asesoría permanentes o puntuales.

5. Dentro de los que son cara al público diferencia entre contratos menores y aquellos cuya contratación está sujeta a pliego de condiciones administrativas. Para los primeros los requisitos lingüísticos se incluyen en la resolución que adjudique el contrato, para lo que fija el texto que deberá figurar en ese acto y que prevé la ejecución del contrato según los planes municipales que regulan su actividad lingüística, de lo que se informará al adjudicatario.

6. Para la contratación sujeta a pliegos de condiciones administrativas, ya se trate de contratos cuya ejecución es cara al público como aquellos que no lo son, y en función de que el servicio sea bilingüe o no, la Ordenanza sigue el mismo esquema y así en cuanto a los requisitos lingüísticos distingue los referidos a la competencia lingüística dentro de la solvencia técnica, el idioma que se utilizará en el servicio y el seguimiento de los requisitos lingüísticos y su incumplimiento.

7. Para cada uno de esos tres aspectos la Ordenanza prevé cual será el texto de la cláusula modelo, si bien los contratos de obras y mantenimiento y los de servicio de asesoría puntuales quedan excluidos de la exigencia de requisitos lingüísticos referidos a la competencia lingüística en lo relativo a la solvencia técnica.

La reforma de 2013 trae su causa de las modificaciones introducidas en la legislación sobre contratación pública por el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011 del 14 de noviembre (en adelante, LCSP). Tratándose de contratos cuya licitación está regida por pliegos de condiciones administrativas, incluye nuevas cláusulas modelo y así cabe destacar lo siguiente:

1. En cuanto a los requisitos referidos a la competencia lingüística, la reforma consiste en que esos requisitos se incluirán en el apartado "Requisitos lingüísticos" de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, mientras que en su redacción originaria se incluían en el apartado "Propuestas y documentación", en el subapartado de la documentación del sobre C, dentro de los medios personales de la propuesta técnica de la empresa; o, si no, en el único sobre del procedimiento negociado.

2. Los requisitos relacionados con el idioma que se utilizará en el servicio y lo relativo al seguimiento de los requisitos y su incumplimiento pasan a incluirse en los pliegos de condiciones técnicas, en el subapartado "Requisitos lingüísticos" del apartado "Recursos personales y materiales", mientras que en su redacción originaria se incluían en el apartado "Obligaciones del contratista".

En concreto señala la Ordenanza que las cláusulas modelo se reforman teniendo en cuenta que « la adjudicación de los contratosno se realiza en dos fases, sino en una, es decir, la adjudicación es definitiva y se perfecciona con la firma del contrato ». Esto implica lo siguiente:

1. Que respecto del cumplimiento de los requisitos referidos a la competencia lingüística del licitador en los contratos de servicios prestados cara al público y para los de servicios permanentes, en su redacción de 2010 la Ordenanza regulaba la obligación del licitador de identificar a los trabajadores designados para ejecutar el contrato, cómo y con qué documentos se acreditaba su nivel de competencia lingüística y que tal documentación se presentaría tras la adjudicación provisional.

2. Con la reforma de 2013 esas previsiones rigen a partir de la propuesta de adjudicación, la acreditación de esos conocimientos se hace con arreglo a los títulos sujetos a la nueva normativa autonómica que cita (Decretos 297/2010, de 9 de noviembre y Decreto 47/2012, de 3 de abril) y que los trabajadores que no cuenten con la competencia lingüística exigida o no se acredite, que deban someterse a exámenes o pruebas de nivel, lo que ya regía antes sólo que ahora se hará en los plazos del artículo 151.2 de la LCSP .

Debe precisarse que no se cuestiona la naturaleza reglamentaria de la Ordenanza si bien la técnica normativa empleada es equívoca. Así, por ejemplo, no es un texto articulado, ni contiene disposiciones adicionales, derogatorias ni finales; emplea una redacción que la asemeja más a una instrucción, a lo que se añaden expresiones impropias de una norma como, por ejemplo, "hemos definido" o "Nos ha parecido" o "hemos tenido en cuenta", expresiones que hay que entender referidas a lo que hace las veces de preámbulo. Todo esto no altera esa naturaleza reglamentaria, pero no facilita la interpretación de la norma e incide en los aspectos litigiosos.

La Abogacía del Estado basaba su demanda en la incompetencia del Ayuntamiento para efectuar una regulación tanto de la normalización lingüística como del régimen de la contratación; además entendía que la Ordenanza era discriminatoria, incurría en desviación de poder y que las cláusulas modelo reguladas no podían considerarse como "condiciones especiales" a los efectos del artículo 118 de la LCSP . Sin embargo la Sentencia impugnada no juzgó esos aspectos del fondo y la desestimó por dos motivos:

1. Porque la demanda atacaba la Ordenanza en su integridad, todos sus preceptos, sin especificar cuáles son los que incurrían en las infracciones invocadas ni los concretaba en el Suplico. Entendía que esa carga procesal corresponde a la demandante y no a la Sala, que ni puede sustituirle ni cabe que le construya la demanda y eso es lo que ocurriría si la sentencia hiciese un examen artículo por artículo la Ordenanza. Este pronunciamiento no se ha cuestionado en casación.

2. Porque la demanda se planteaba de forma abstracta, y aprovecha la reforma de 2013 para impugnar la Ordenanza alegando unas infracciones que pudieron haberse invocado contra la Ordenanza inicial. En definitiva, no cabe recurrir directamente una Ordenanza, modificadora, utilizando motivos que afectan realmente a la modificada y que pudieron y debieron haberse utilizado en un recurso directo frente a ella, lo que no se hizo. Sólo este pronunciamiento es el que se ataca ahora en casación.

En efecto, la Abogacía del Estado alega fundamentalmente que ese criterio infringe las Sentencias de esta Sala, Sección Sexta, una de 31 de enero de 2001 y otra de 9 de diciembre de 2008 ( recursos contencioso-administrativos 507/1998 y 69/2007 , respectivamente). Ambas entendieron que al impugnarse un reglamento que modifica otro anterior, cabe impugnar aspectos del modificado no atacados al tiempo de aprobarse y publicarse y no alterados por la norma modificadora impugnada en plazo; tal criterio lo sustentaban con base en los artículos 1 , 19 , 25 y 46 de la LJCA que ahora se citan también como infringidos, a los que añade los artículos 28 y 69.c ) y e). En esa Sentencia se admite esa posibilidad impugnatoria, la primera como cuestión sustantiva y la segunda para rechazar la causa de inadmisibilidad del artículo 69.c) en relación con el artículo 28, ambos de la LJCA .

En este caso la Sentencia impugnada enjuicia la cuestión como motivo sustantivo de desestimación, pero resuelve como si estimase una causa de inadmisibilidad y no entra a juzgar la legalidad de la Ordenanza de 2013 porque se impugna por razones atribuibles a su redacción originaria de 2010 y en ese momento la Ordenanza no se atacó. Que se solvente a modo de causa de inadmisibilidad no mereció crítica por parte de la Abogacía del Estado, si bien al preparar esta casación anunciaba dos motivos al amparo del artículo 88.1.c) de la LJCA porque la razón por la que desestima no fue planteada por la demandada, sin embargo esos motivos anunciados los abandona al interponer el recurso, lo que impide hacer mayores consideraciones acerca de si lo que sustenta la Sentencia debió plantearse como causa de inadmisibilidad, lo que daría sentido a la invocación como infringidos de los artículos 28 y 69.c ) y e) de la LJCA .

Como se ha dicho, las dos sentencias invocadas por la Abogacía del Estado se basaban en los artículos 1 , 19 , 25 y 46 de la LJCA , pero se limitaban a citarlos sin un razonamiento que, cumplidamente, justificase la aplicación de cada uno. Pues bien, de los tres primeros poco cabe deducir pues son ajenos a lo ahora planteado: el artículo 1 por referirse al ámbito de esta jurisdicción, el artículo 19 a las reglas de legitimación y el artículo 25 a la impugnabilidad de los reglamentos. Sólo el artículo 46 - regulador del plazo de interposición - tiene relevancia, si bien del mismo no cabría deducir, en principio, una razón frente a la Sentencia impugnada sino más bien lo contrario; es decir, de tal artículo se deduciría la improcedencia de aprovechar una reforma reglamentaria para atacar la modificada en aspectos que en su día no motivaron reproche alguno y esto por las siguientes razones:

1. Cuando se trata de impugnar reglamentos rige también el plazo general de dos meses del artículo 46.1 de la LJCA , pero de no impugnarse en tal plazo no por eso queda inatacable el reglamento luego el interesado afectado o perjudicado siempre puede reaccionar.

2. En efecto, la gravedad de lo que supone que, por no ser atacada en plazo, una norma hipotéticamente nula de pleno derecho siga formando parte del sistema de fuentes e irradie sus efectos, es lo que explica la impugnación indirecta, esto es, la impugnación de sus actos de aplicación ( artículo 26 de la LJCA ).

3. La eficacia de ese remedio es limitada pues se salda, en su caso, con la inaplicación del reglamento caso a caso, pero sin que haya un pronunciamiento general sobre su conformidad o no a derecho, lo que sería deseable desde el punto de vista de la seguridad y certeza jurídica.

4. Ante esa situación antes de la vigente LJCA sólo cabía esperar que a golpe de sentencias que inaplicasen puntualmente un reglamento, la Administración acabase derogándolo o reformándolo o acudiendo a su revisión de oficio conforme al artículo 102.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, Ley 30/1992).

5. Sin embargo tras la LJCA la solución vino dada por una figura nueva: la cuestión de ilegalidad del artículo 27 y por la posibilidad de que si el tribunal competente para conocer del recurso directo lo fuese también para conocer del indirecto o siempre este Tribunal, podría juzgar la legalidad de la norma, confirmándola o declarándola nula con el consiguiente efecto beneficioso en términos de clarificación normativa, luego de seguridad y certeza jurídica.

6. Desde este planteamiento habría base para sostener que si una norma se consiente por no recurrirse en plazo ni atacarse los actos de aplicación, no cabría que impugnando la norma posterior que la reforma, se aproveche tal momento para atacarla en aspectos no alterados por esa reforma y que debieron y pudieron hacerse valer al tiempo de dictarse la norma originaria.

7. Añádase que la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, regula una serie de previsiones en sede de relaciones interadministrativas que pasan por el deber de las corporaciones locales de comunicar sus acuerdos (artículo 56.1) lo que no consta que se omitiese, a lo que se añade que, en todo caso, la Ordenanza se publicó en el Boletín Oficial de Guipúzcoa de 8 de abril de 2010 y que el artículo 56.3 y 4 de la citada ley se remite a la LJCA en lo que hace a los plazos de impugnación jurisdiccional.

Como se ha dicho, lo expuesto permitiría desestimar el único motivo de casación; ahora bien, al margen de la indebida cita de los preceptos invocados como infringidos y de la invocación de dos Sentencias que, en sí, sirven de poco sustento para su tesis impugnatoria, hay otra razón que invoca la recurrente que tiene verdadera entidad: que en 2013 lo que se aprueba y publica no es la reforma puntual de la Ordenanza de 2010, sino una Ordenanza completa. Hay así base para estimar la casación por las siguientes razones:

1. Con carácter previo debe señalarse que se plantean cuestiones ya resueltas por esta Sala en el ámbito fiscal, a propósito del artículo 17.4 de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo. De esa regulación especial y de la jurisprudencia que la interpreta, puede aprovecharse la idea de que ese precepto ordena la publicación del texto íntegro bien sea de la nueva ordenanza o bien de sus modificaciones, pero sin que del obligue a publicar, en caso de reforma, un texto consolidado, esto es, el texto completo de la ordenanza incorporando el precepto o preceptos reformados (cf. Sentencias de esta Sala, Sección Segunda, de 15 de enero de 2007 y 23 de septiembre de 2013 , recursos de casación 10607/2004 y 1770/2012 , respectivamente).

2. Esa misma jurisprudencia (cf. Sentencia de 30 de marzo de 2015, recurso de casación 850/2014 ) confirma la inadmisión de un recurso contencioso- administrativo en un caso en el que se impugnó la modificación puntual de una ordenanza y que se aprovechó para atacar aspectos de la norma ya presente en su redacción originaria y no alterados con la reforma. Ahora bien, antes de deducir una doctrina general, para entender la doctrina fijada en esa sentencia hay que estar, como siempre, a lo peculiar del caso juzgado porque en aquel recurso sólo se publicó en el diario oficial el artículo reformado.

3. En el caso de autos el acuerdo impugnado en la instancia de 2013 tiene por objeto, ciertamente, una modificación de la Ordenanza de 2010, sin embargo el texto que se elaboró desde el desde el primer momento y que como tal se aprobó, no fue una reforma parcial sino un texto consolidado de aquella Ordenanza de 2010: es decir, lo que se elaboró y aprobó desde el inicio fue siempre el texto completo de una nueva Ordenanza.

4. La Abogacía del Estado reaccionó así frente a una norma que regula en su totalidad una determinada materia y cuyos efectos jurídicos se producen desde su publicación y que esa impugnación se base en unas previsiones ya presentes en la Ordenanza que se modifica no quita para su recurribilidad.

5. Añádase que la gravedad del vicio en que puede incurrir una norma - la nulidad de pleno derecho ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992 - aconsejan que los obstáculos que haya para enjuiciar el fondo deban contemplarse con restricción, máxime cuando la desestimación - como es el caso - es un sucedáneo de inadmisibilidad y máxime cuando la razón para desestimar la planteó la Sentencia impugnada, en puridad, en unos términos que no se ventilaron en la instancia: podría haber ceñido su enjuiciamiento a lo estrictamente modificado, lo que le venía acotado por la contestación a la demanda.

6. En fin se deja al menos constancia, a efectos ilustrativos, de que en el ámbito de la Administración del Estado rige como directriz de buena técnica normativa que « Como norma general, es preferible la aprobación de una nueva disposición a la coexistencia de la norma originaria y sus posteriores modificaciones. Por tanto, las disposiciones modificativas deberán utilizarse con carácter restrictivo » (punto 50 del Acuerdo del Consejo de Ministros, de 22 de julio de 2005, BOE del 29 de julio).

7. Tal directriz - repetimos, no es aplicable al caso - ilustra un consejo de buena técnica normativa para casos como el presente, de disposiciones de mínimo rango y con un ámbito de aplicación limitado, en las que la seguridad jurídica aconsejan más que la aprobación y publicación de la reforma puntual, la de un texto completo máxime cuando la Ordenanza presenta una redacción peculiar ya descrita y que puede complicar la certeza de qué es lo que está vigente (cf. anterior Fundamento de Derecho Séptimo).

Por razón de lo expuesto se estima el recurso de casación y se casa y anula la sentencia, por lo que esta Sala entra ya a juzgar el litigio en los términos en que se planteó el debate en la instancia [ artículo 95.2.d) de la LJCA ]. De esta manera la Abogacía del Estado divide su demanda en dos bloques. Por una parte opone una razón de tipo general: que el Ayuntamiento de Lasarte-Oria es incompetente para regular lo relativo al uso y normalización del vasco y para reglamentar aspectos del régimen de la contratación administrativa local, lo que le lleva, además a sostener que se ha incurrido en desviación de poder. En un segundo bloque sostiene que las cláusulas modelo de la Ordenanza son discriminatorias.

En cuanto a que la Ordenanza regule el régimen de uso y normalización del vasco, se desestima la demanda por las siguientes razones:

1. No se está ante una Ordenanza que efectúe una reglamentación general y horizontal del régimen de normalización lingüística. En tal materia rige la Ley vasca 10/1982, de 24 de noviembre, de normalización del uso de la lengua vasca, desarrollada por el Decreto 86/1987 ya citado, que regula ese proceso de normalización en las Administraciones públicas vascas y cuyo artículo 2.d ) prevé los llamados Planes de Normalización para esas Administraciones públicas, luego también para la local.

2. Hay así un ámbito de legítima actuación de los municipios pues en el artículo 18.d) del Decreto 86/1987 se prevé que se elaboren unos Planes que incluyan determinaciones sobre « Medidas contempladas en materia de contratación, en particular, las tendentes a garantizar que aquellos servicios públicos que conlleven una relación directa con el usuario y se ejecuten por terceros sean prestados a los ciudadanos en condiciones lingüísticas similares a las que sean exigibles para la administración correspondiente ».

3. Como se ha dicho ya, para los municipios comprendidos en Buruntzaldea - entre los que está el demandado - se elaboró el documento de 2006 "Requisitos lingüísticos para los contratos administrativos de los municipios de Buruntzaldea"; a su vez y ya para el ámbito del Lasarte-Oria se aprobó el III Plan de Utilización del Euskera para el periodo 2008-2012. No consta que se hayan cuestionado ni ese documento de 2006 ni el III Plan.

4. Ciertamente esta Sala y Sección, en Sentencia de 21 de septiembre de 1998 (recurso de apelación 7057/1992 ) dijo desde la contemplación de la garantía institucional de la autonomía local, que la normalización lingüística forma parte de los intereses de los entes locales, pero excede de ellos por afectar, de modo prioritario, a los de la Comunidad Autónoma. Por tanto no pueden regular esa materia apelando a la promoción de los intereses propios de la colectividad municipal ex artículo 1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local , luego no es que no se reconozca legalmente una competencia municipal para la normalización lingüística del vasco, sino que tal competencia está atribuida a la Comunidad Autónoma.

5. En el caso presente no se está ante una normativa generalizadora, sino ante una Ordenanza que aborda un ámbito muy concreto y que trae su causa del régimen jurídico regulador del uso y normalización de la lengua vasca, en concreto del artículo 18 del Decreto autonómico 86/1987, completado con los instrumentos de actuación antes citados. Por tanto, de haber algún exceso habría que alegarlo - e indagarlo - respecto de ese conjunto normativo que sirve de cobertura, lo que excede de la competencia de esta Sala al ser Derecho propio del País Vasco.

El segundo aspecto general en el que se impugna la Ordenanza se refiere a que, mediante tal norma, la Corporación demandada regula un aspecto de la contratación administrativa, para lo que carece de competencia. Tal motivo también se desestima por las siguientes razones:

1. Es obvio que al Estado le corresponde la competencia para aprobar la legislación básica sobre contratos administrativos ex artículo 149.1.18ª de la Constitución y que su desarrollo le corresponde a la Comunidad Autónoma [ cf. artículo 11.1.b ) del Estatuto de Autonomía del País Vasco aprobado por Ley Orgánica 3/1979, de 18 de diciembre].

2. La Ordenanza impugnada no es una suerte de reglamento general de contratación local en el ámbito del Ayuntamiento demandado. Regula un aspecto muy concreto y con la cobertura antes expuesta, de la que se deduce un mandato para implantar ciertas medidas de normalización lingüística para la contratación de un concreto tipo de contratos de gestión de servicios.

3. De esta forma que sus determinaciones podrían haberse incorporado, tratándose de la gestión indirecta de servicios municipales, directamente en el clausulado de cada pliego de condiciones administrativas particulares aplicable a cada contrato ex artículo 115 texto refundido LCSP , luego si se ha hecho en una norma general, aplicable a esos contratos, y no contrato a contrato, se gana en certeza y se da seguridad jurídica.

4. La consecuencia de lo dicho es que si el Ayuntamiento está apoderado desde la normativa autonómica expuesta para adoptar medidas de normalización y debe adoptarlas en relación a la forma de prestación de servicios, si éstos se prestasen directamente su regulación afectaría al régimen de empleo público, pero si la gestión es indirecta, afectará a las exigencias para lograr la adjudicación del contrato.

5. Otra consecuencia es que no es un exceso que se regule el uso de la lengua cooficial en cuanto a los requisitos de los licitadores, ni se trata de determinar si son condiciones particulares: lo que prevé la Ordenanza es que en los pliegos se haga presente el régimen de normalización y, como se ha dicho ya, no se ha cuestionado si la Ordenanza infringe ese régimen.

La desestimación de la demanda en este punto arrastra al último motivo de impugnación referido a la desviación de poder, lo que exige que quien invoque tal vicio en cuanto a la finalidad prevista en la norma reguladora de la potestad ejercitada, justifique la intención torcida, en este caso al reglamentar. Al respecto hay que insistir una vez más que lo determinante es estar a lo que obliga a las Administraciones públicas vascas la normativa autonómica sobre normalización, en particular al contenido y alcance del artículo 18.c) del Decreto autonómico 86/1987: esto habría exigido que se razonase desde la contemplación de la finalidad de los Planes allí previstos, su fuerza vinculante para los ayuntamientos y todo ligado a su ámbito competencial.

Finalmente respecto del resto de las infracciones es cuando cobran ya sentido la primera de las razones de la Sala de instancia para desestimar la demanda (cf. Fundamento de Derecho Sexto.1º): la demandante nunca expuso qué concreta previsión de la Ordenanza impugna, ni concretó su pretensión en el Suplico de la demanda. Aun así, siguiendo un criterio antiformalista, cabe abordar ese enjuiciamiento pues lo impugnado de la Ordenanza es fácilmente identificable con los textos de las cláusulas modelo que regula; cosa distinta es, en todo caso, la falta de identificación de otros aspectos de la Ordenanza a los que habría que acudir para concretar el alcance de la infracción alegada.

Así en cuanto a la infracción del artículo 14 de la Constitución se está ante una infracción genérica, sin razonar en qué medida la Ordenanza lo infringe, bien en perjuicio de los licitadores, bien de los usuarios. Como se ha dicho ya, se está ante servicios que son objeto de gestión indirecta y también se ha dicho que si la gestión fuese directa se estaría ante un problema referido para la cobertura de plazas de empleados públicos. Pues bien, al caso de autos le es aplicable, por analogía, la jurisprudencia referida a ese segundo aspecto que puede resumirse en estos términos:

1. La regla general es que puede valorarse como mérito no eliminatorio el conocimiento de lenguas cooficiales diferentes al español.

2. El conocimiento del idioma cooficial en los procesos selectivos forma parte del concepto de "mérito y capacidad" del artículo 103.3 de la Constitución , si bien su exigencia debe hacerse desde el principio de proporcionalidad, lo que se traduce en estar al tipo o nivel de la función o puesto a desempeñar.

3. Es contrario al derecho de igualdad en el acceso a la función pública exigir un nivel de conocimiento del idioma cooficial autonómico que no guarde relación alguna con la capacidad requerida para desempeñar la función de que se trate.

4. Por tanto, sólo para determinadas plazas cabe que sea eliminatoria la prueba de conocimiento del idioma cooficial de la respectiva Comunidad Autónoma, para así garantizar el derecho del administrado a usarlo ante la Administración.

5. Es discriminatorio exigir el conocimiento del idioma cooficial para cubrir plazas no vinculadas directamente con la utilización por los administrados de ese idioma. Esto exige valorar en cada caso las funciones asociadas a cada plaza y el conjunto de los empleados de un determinado servicio. Por tanto, si no hay posibilidad de ejercer ese derecho por parte del ciudadano es cuando puede garantizarse que alguno de los empleados hable el idioma propio de la Comunidad, siempre desde el deber constitucional de conocer el castellano.

6. De no mediar alguna de estas circunstancias rige la jurisprudencia que considera discriminatoria la exigencia del conocimiento de los idiomas de las Comunidades Autónomas con carácter obligatorio, expreso o implícito.

Aplicada esa doctrina al caso y por analogía, la consecuencia es que se desestima la demanda en este punto pues debería haberse razonado, norma a norma, en qué medida la Ordenanza da lugar a un trato discriminatorio, en qué medida el resultado de su aplicación es la exclusión antijurídica de licitadores, en qué medida las previsiones de esa ordenanza exceden de lo deducible de la legislación autonómica sobre normalización y en qué medida, tomando en consideración servicios concretos y actividades concretas, hay desproporción en las previsiones de la Ordenanza en cuanto a las exigencias del régimen de normalización.

Finalmente, en cuanto si a los efectos del artículo 118 de la LCSP , la Ordenanza incluye o no en sus cláusulas modelo unas condiciones de las tipificadas como especiales, realmente la cuestión no es si se trata de condición especial, de nuevo lo litigioso no se ventila en el terreno del régimen de la contratación, sino en el del régimen jurídico de la normalización lingüística. Por tanto, como se ha dicho ya con reiteración, la cuestión es si la Ordenanza es compatible con normativa autonómica sobre esa materia y lo cierto es que la demandante no razonó la cohonestación entre ambas normativas, la local con la autonómica, a lo que se añade de nuevo la incompetencia de esta Sala para tal enjuiciamiento.

Al estimarse el recurso de casación no se hace imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la LJCA . En cuanto a las causadas en la instancia se imponen a la demandante conforme al artículo 139.1 de la LJCA cuya cuantía, por todos los conceptos, no podrá exceder de 4000 euros (cfr. artículo 139.3 de la LJCA ).