STS 273/2017, 16 de Febrero de 2017

En el proceso contencioso-administrativo número 232/2013, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia el 2 de julio de 2014 , cuyo fallo dice literalmente:

DESESTIMAR el presente recurso contencioso administrativo nº 232/2013 interpuesto por la entidad SOLIDARIDAD SOLAR, S.L contra la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, por delegación del Secretario de Estado de Energía de fecha 27 de febrero de 2013, por la que se desestima la solicitud de corrección de errores de la resolución de 22 de septiembre de 2011, relativa a la concesión de prórroga del plazo para el cumplimiento de las obligaciones de finalización de las instalaciones Seteventos II y Seteventos III y el recurso de alzada contra la resolución de 14 de febrero de 2012, relativa a la concesión de prórroga del plazo para el cumplimiento de las obligaciones de finalización de la instalación Seteventos I.

Con imposición de costas a la parte recurrente.

.

Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la mercantil SOLIDARIDAD SOLAR, S.L. recurso de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparado mediante diligencia de ordenación de 15 de septiembre de 2014 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal la mercantil SOLIDARIDAD SOLAR, S.L. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 29 de octubre de 2014, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que admita el presente escrito, junto con sus copias, tenga a esta parte por personada en tiempo y forma, y por presentado escrito de formalización del recurso de casación contra la sentencia de fecha 2 de julio de 2014 más arriba aludida, y que, una vez cumplidos los trámites legales, tras el paso de las actuaciones al Ponente y acordada la admisión del recurso, dicte sentencia por la que, casando la impugnada, resuelva de acuerdo con las pretensiones de esta parte.

.

Por providencia de 10 de diciembre de 2014, se admite el recurso de casación.

Por diligencia de ordenación de fecha 12 de enero de 2015, se acordó entregar copia del escrito de interposición del recurso de casación a la parte comparecida como recurrida (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO) a fin de que, en el plazo de treinta días formalice el escrito de oposición, lo que efectuó el Abogado del Estado en escrito presentado el día 3 de marzo de 2015, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, habiendo por presentado este escrito y sus copias, se sirva admitirlo, tener por formulado escrito de oposición y dictar sentencia por la que sea inadmitido o, en su defecto y subsidiariamente, sea desestimado el recurso de casación interpuesto por Solidaridad Solar, S.L., contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 2 de julio de 2014 (autos 232/2013), con imposición de las costas a la mercantil recurrente.

.

Presentado escrito junto con documentación por la procuradora Sra. Montero Rubiato el 22 de diciembre de 2015, en relación a la causa de inadmisión alegada de adverso, por defecto de cuantía, por providencia de 2 de febrero de 2016, se acuerda, tras oír al Abogado del Estado, admitir las alegaciones y la documentación aportada por la parte recurrente, uniéndose la misma a los autos, con el objeto de evitar que se produzca indefensión a la parte recurrente.

Por providencia de fecha 1 de septiembre de 2016, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 14 de febrero de 2017, fecha en que tuvo lugar el acto.

Sobre el objeto y el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpuso por la representación procesal de la mercantil SOLIDARIDAD SOLAR, S.L. contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia nacional de 2 de julio de 2014 , que desestimó el recurso contencioso-administrativo formulado contra la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 26 de febrero de 2013, por la que se desestima la solicitud formulada el 20 de julio de 2012, en relación con la corrección de errores de la resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 22 de septiembre de 2011, sobre concesión de prórroga del plazo para el cumplimiento de las obligaciones de finalización de las instalaciones Seteventos II y Seteventos III y con la resolución del Subsecretario de Industria de 14 de febrero de 2012, que resuelve el recurso de alzada promovido contra la resolución de 14 de febrero de 2012, relativa a la concesión de prórroga del plazo para el cumplimiento de las obligaciones de finalización de la instalación Seteventos I, respecto de la determinación del dies a quo para el cómputo del plazo previsto para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial.

La Sala de instancia fundamenta la decisión de desestimar el recurso contencioso-administrativo con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] El recurso ha de ser desestimado.

En primer lugar, ha de rechazarse la pretensión de la parte recurrente de que se considere estimado por silencio administrativo el recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de la solicitud de corrección de errores formulada el 20 de julio de 2012, por las razones que a continuación se exponen.

En dicho escrito de 20 de julio de 2012 se pretende nuevamente la corrección de errores de las dos resoluciones de la DGPEM de 22 de septiembre de 2011 y 14 de febrero de 2012, en los mismos términos solicitados en el escrito de 13 de marzo de 2012 y en el recurso de alzada interpuesto el 14 de febrero de 2012, y que fue desestimada expresamente por la resolución de 19 de junio de 2012.

Por tanto, no puede considerarse estimado por silencio administrativo un recurso de alzada interpuesto contra la desestimación presunta de una solicitud que, formulada en los mismos términos, ya había sido desestimada mediante una resolución expresa, aunque la misma esté recurrida en vía jurisdiccional.

[...] En segundo lugar, y en cuanto al fondo, el Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre, regula la retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología.

Para tener derecho a retribución recogida en este real decreto, es necesaria la inscripción, con carácter previo, de los proyectos de instalación o instalaciones en el Registro de preasignación de retribución.

Y esas inscripciones en el Registro de preasignación de retribución, van asociadas a un periodo temporal que se denomina convocatoria, dando derecho a la retribución que quede fijada en dicho periodo temporal (art. 1).

En el Anexo III se fijan cuatro convocatorias anuales, así como los plazos de presentación de las solicitudes para la inscripción en el registro de presasignación y de publicación de los resultados del procedimiento de preasignación de la retribución regulados en el artículo 6.

El procedimiento comienza con la presentación de las solicitudes en el plazos establecidos en el citado Anexo III, tras lo cual, la Dirección General de Política Energética y Minas procede a ordenarlas cronológicamente, dentro de cada uno de los tipos y subtipos previstos en el artículo 3, considerando, para cada una de ellos, la última fecha de los documentos a que hace referencia el anexo II de este real decreto. Una vez ordenadas se procede a la asignación de retribución empezando, por las fechas más antiguas y hasta que sea cubierto el cupo de potencia previsto para esa convocatoria en cada tipología.

Aquellos proyectos a los que les sea asignado potencia, serán inscritos en el Registro de preasignación de retribución, asociados a dicha convocatoria. El resto de solicitudes serán desestimadas en la convocatoria, entrando automáticamente en la siguiente, salvo la declaración en contra a participar en las mismas.

En cuanto a la publicidad que ha de darse al resultado del procedimiento, el artículo 7 establece que se publicará, en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, la relación de proyectos que se han inscrito en el Registro de preasignación de retribución, y la de proyectos que han sido desestimados para dicha inscripción, antes de la fecha establecida en el anexo III del presente real decreto.

E igualmente, antes de esta fecha, la Dirección General de Política Energética y Minas notificará a los titulares de los proyectos que han participado en el procedimiento, el resultado de su solicitud.

Finalmente, el artículo 8 establece que:

"Las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de doce meses a contar desde la fecha de publicación del resultado en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo ".

[...] En el presente caso, en el resultado de la convocatoria correspondiente al 2º trimestre de 2009 no figuraban las instalaciones de la recurrente entre los proyectos inscritos en el Registro de preasignación de retribución. Es posteriormente, como consecuencia de la estimación del recurso de alzada interpuesto por la misma, cuando se acuerda esa inscripción.

La Sala comparte el criterio de la Administración de que la previsión del artículo 8 se aplica para el caso de la publicación del resultado de la convocatoria realizada en los plazos establecidos en el Anexo III, pero no en un supuesto, como el presente, en el que la inscripción se produjo como consecuencia de la estimación del recurso de alzada interpuesto por la interesada frente a ese resultado, cuya resolución le fue notificada individualmente. Es pues, a partir del momento de la notificación individual, que es cuando el interesado tiene conocimiento de la inscripción, cuando ha de comenzar a computarse el plazo de 12 meses establecido en el referido artículo 8.

Además, la publicación en la página web del Ministerio, podría ser relevante para garantizar derecho de terceros, pero para el interesado no supondría ninguna garantía adicional a la notificación individual, pudiendo ser en todo caso, complementaria y no sustitutiva de ésta, como se alega.

Al efecto, procede señalar, aunque no sea relevante en este caso, que el artículo 8, en su párrafo 2º también exige que se notifique a los titulares de los proyectos que han participado en el procedimiento, el resultado de su solicitud.

[...] Tampoco cabe acoger la pretensión de la actora de que el plazo comience a computarse desde que se resolvió el recurso de alzada anulando su inscripción en la convocatoria del 4º trimestre de 2010 pues, frente a lo que se argumenta en la demanda, esta resolución no tiene efecto convalidatorio alguno de la resolución que acuerda la inscripción en la convocatoria correspondiente al 2º trimestre del 2009.

Ésta fue válida desde que se dicta la resolución de 21 de diciembre de 2010 por la que, estimando el recurso de alzada interpuesto por la interesada, se acuerda esa inscripción para esa convocatoria concreta; resolución que alcanzó firmeza al no ser impugnada. Y es a partir de la notificación de esta resolución cuando ha de iniciarse el plazo de doce meses establecido en el artículo 8 RD 1578/2008 .

Por su parte, la resolución de 16 de junio de 2010 anula la inscripción en la convocatoria correspondiente al 4º trimestre del 2010, pero no tiene efecto convalidatorio alguno sobre la anterior resolución, pues ésta procede en relación con los actos anulables (art. 67), y no se consta ni se alega que en la resolución de 21 de diciembre de 2010, concurriera vicio alguno de anulabilidad.

.

El recurso de casación se articula en la formulación de dos motivos de casación, que se fundan al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

En el primer motivo de casación se denuncia la infracción del artículo 43 en sus apartados 1, 2, 3 a) y 4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , y la jurisprudencia que los interpreta, al desconocer la sentencia recurrida que el acto administrativo impugnado desestimaba una solicitud que ya había sido estimada por acto presunto.

El segundo motivo de casación se fundamenta en la infracción de los artículos 7 y 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, en relación con los principios de legalidad y seguridad jurídica, recogidos en el artículo 9.3 de la Constitución .

En el desarrollo de este motivo de casación se aduce que resulta incuestionable que el artículo 8 del Real Decreto 1578/2008 , exige la publicación en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para la eficacia del acto, en cuanto al cómputo de plazos. Y esta previsión de la norma no puede alterarse por vía interpretativa so pena de vulnerar los principios de seguridad jurídica y legalidad.

SEGUNDO.- Sobre las causas de inadmisibilidad del recurso de casación aducidas por el Abogado del Estado.

La pretensión de que se declare la inadmisión del recurso de casación que formula el Abogado del Estado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 93.2 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no puede prosperar, en cuanto que no se ofrece ningún argumento que resulte convincente para revisar la cuantía del recurso contencioso-administrativo, que fue fijada de indeterminada por el Tribunal de instancia, al limitarse a referir que «resulta un punto imposible que la suma debatida en el recurso sea superior al límite legal de 600.000 euros».

La pretensión de que se declare la inadmisión del recurso de casación, que formula el Abogado del Estado, con base en el artículo 95.2 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por su carencia manifiesta de fundamento, tampoco puede prosperar.

Esta Sala sostiene que los motivos del recurso de casación interpuesto por la mercantil Solidaridad Solar, S.L. están suficientemente fundamentados, en cuanto se cuestiona en términos razonables, desde la perspectiva argumental, la interpretación por el Tribunal de instancia de disposiciones procedimentales ( artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ) y de normas reguladoras del sector eléctrico ( artículos 7 y 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología), que determina que debamos pronunciarnos sobre la controversia casacional planteada.

Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El primer motivo de casación, fundamentado en la infracción de los apartados 1 , 2 , 3 a ) y 4 del artículo 43 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , no puede sr acogido.

Esta Sala considera que la sentencia recurrida no ha infringido los referidos apartados del artículo 43 de la Ley 30/2992 , que establecen los efectos jurídicos del silencio administrativo en los procedimientos incoados a solicitud de interesado, al sostener que no cabe entender estimado por silencio el recurso de alzada interpuesto el 23 de noviembre de 2012, contra la desestimación presunta de la solicitud formulada por Solidaridad Solar, S.L. ante la Dirección General de Política Energética y Minas el 20 de julio de 2012, con el objeto de que se revisara el cómputo del dies a quo para la inscripción definitiva en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, establecido en las resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas de 22 de septiembre de 2011 y de 14 de febrero de 2012, en cuanto el representante de la mencionada mercantil reitera peticiones formuladas en los mismos términos, con anterioridad (en sendos escritos presentados el 14 de febrero de 2012 y el 13 de marzo de 2012), que habían sido desestimadas expresamente por la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 19 de junio de 2012.

En este sentido, el acierto del Tribunal de instancia, al entender que no resultaba aplicable en este supuesto el artículo 43.2 in fine de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , debido a que una resolución administrativa anterior había desestimado las solicitudes que ulteriormente se reiteran, se corrobora al contrastar las coincidencias de la parte dispositiva de la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 19 de junio de 2012 (a cuyo tenor, «el Subsecretario de Industria, Energía y Turismo, por delegación del Secretario de Estado de Energía, de conformidad con el informe de la Abogacía del Estado, a propuesta de la Subdirección General de Recursos, Reclamaciones y Relaciones con la Administración de Justicia, ha resuelto desestimar la solicitud de corrección de errores de la resolución de 22 de septiembre de 2011, relativa a la concesión de prórroga del plazo para el cumplimiento de las obligaciones de finalización de las instalaciones Seteventos II y Seteventos III expedientes FTV- 000778-2009-E y FTV-000779-2009-E y el recurso de alzada presentado contra la resolución de 14 de febrero de 2012, relativa a la concesión de prórroga del plazo para el cumplimiento de las obligaciones de finalización de la instalación Seteventos I expediente FTV-000556-2009-E, interpuestos por SOLIDARIDAD SOLAR, S.L., resoluciones ambas que se confirman»), con la parte dispositiva de la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 26 de febrero de 2013, que constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo tramitado en la instancia.

Por ello, estimamos que carece de fundamento la pretensión formulada en el proceso de instancia, respecto de que se «entienda estimado el recurso de alzada contra la desestimación presunta, al entenderse extemporánea la resolución de 26 de febrero de 2013, y por tanto, corregir el error padecido y entender el dies a quo para el cómputo del plazo de inscripción definitiva de los proyectos Seteventos I, II y III, asociados a la convocatoria del 2º trimestre de 2009, el de su publicación en la sede electrónica, y obligando a la publicación necesaria a tal efecto en la web del Ministerio».

Debemos, por tanto, manifestar que no compartimos la tesis argumental que desarrolla la defensa letrada de la mercantil recurrente, respecto de que la resolución del Subsecretario de Industria, Energía y Turismo de 26 de febrero de 2013, que desestima la solicitud formulada el 20 de febrero de 2012, era disconforme a Derecho, porque se dicta una vez que cabía entender estimada dicha petición en virtud del silencio administrativo positivo, pudiendo por ello sólo instarse la revocación del acto presunto por el cauce procedimental de revisión de actos administrativos, contemplado en el artículo 102 de la Ley 30/1992 , ya que apreciamos que, tal como se desprende de la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida, que la mercantil incurrió en fraude de ley y abuso de Derecho de carácter procedimental, al pretender obtener -con base en una ficción jurídica-, mediante la reiteración de escritos, aquello que había sido denegado expresamente por la Administración.

El segundo motivo de casación, que se sustenta en la infracción de los artículos 7 y 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , de retribución de la actividad de producción de energía eléctrica mediante tecnología solar fotovoltaica para instalaciones posteriores a la fecha límite de mantenimiento de la retribución del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo, para dicha tecnología, en relación con los principios de legalidad y seguridad jurídica enunciados en el artículo 9.3 de la Constitución , tampoco puede prosperar.

Esta Sala comparte el criterio del Tribunal de instancia, que, con encomiable rigor y solidez jurídica, sostiene que el plazo máximo de doce meses, a contar desde la publicación del resultado del procedimiento de preasignación de la retribución en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, del que disponen las instalaciones inscritas en el Registro de Preasignación para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica en régimen especial, debe computarse, en el supuesto enjuiciado, en que la inscripción provisional se produjo por la resolución del Subsecretario de Industria, Turismo y Comercio de 21 de diciembre de 2010, que atribuyó a las instalaciones Seteventos I, Seteventos II y Seteventos III de la mercantil Solidaridad Solar, S.L. el derecho a la percepción de la retribución correspondiente a dicha convocatoria, que fue dictada como consecuencia de la estimación del recurso de alzada formulado contra la resolución que resolvía la convocatoria correspondiente al segundo trimestre de 2009, desde la notificación individual de la citada resolución administrativa, que se produjo el 5 de enero de 2011.

Por ello, no apreciamos que el Tribunal de instancia haya realizado una interpretación extravagante o arbitraria -contraria a los principios de legalidad y de seguridad jurídica- del artículo 8 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , que, en su apartado 1, dispone que «las instalaciones inscritas en el Registro de pre-asignación de retribución dispondrán de un plazo máximo de dieciséis meses, sin posibilidad de prórroga, a contar desde la fecha de publicación del resultado en la sede electrónica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, para ser inscritas con carácter definitivo en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial dependiente del órgano competente y comenzar a vender energía eléctrica de acuerdo con cualquiera de las opciones del artículo 24.1 del Real Decreto 661/2007, de 25 de mayo ».

Consideramos que -contrariamente a lo que sostuvo la defensa letrada de la mercantil recurrente- el Tribunal de instancia no ha alterado por vía interpretativa la previsión de la norma reglamentaria aplicada, pues se limita a señalar que la resolución del Subsecretario de Industria, Turismo y Comercio de 21 de diciembre de 2010 es la que ordena la inscripción de las tres instalaciones, cuya titularidad ostenta Solidaridad Solar, S.L., en el Registro de preasignación de retribución dentro de la convocatoria correspondiente al segundo trimestre de 2009, por lo que es desde la notificación de dicha resolución, producida el 5 de enero de 2011, cuando debe iniciarse el cómputo del plazo establecido para el cumplimiento de las condiciones impuestas en la citada disposición reglamentaria. Ello excluye, en este supuesto, atendiendo a las circunstancias concurrentes, que el plazo deba computarse desde la publicación de dicha resolución en la página web del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los dos motivos de casación articulados, procede declarar no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la mercantil SOLIDARIDAD SOLAR, S.L. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia nacional de 2 de julio de 2014, dictada en el recurso contencioso-administrativo 232/2013 .

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

A tenor del apartado tercero de dicho artículo 139 de la Ley jurisdiccional , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ha de satisfacer la condenada al pago de las costas, hasta una cifra máxima de cuatro mil euros, más IVA cuando proceda, a la parte recurrida.