STS 270/2017, 16 de Febrero de 2017
| Ponente | PEDRO JOSE YAGÜE GIL |
| ECLI | ES:TS:2017:498 |
| Número de Recurso | 1349/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 270/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En Madrid, a 16 de febrero de 2017
Esta Sala ha visto el recurso de casación nº 1349/2016, interpuesto por el Sr. Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado, contra el auto de fecha 2 de febrero de 2016 , confirmado en reposición por el de 2 de marzo de 2016, por el cual la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Segunda), en la pieza nº 139/15 procedente del contencioso-administrativo número 772/15 , acordó mantener la medida cautelarísima acordada en el auto de 10 de diciembre de 2015, (que después será descrita); no habiendo comparecido ninguna parte como recurrida.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil
Preparado por el Sr. Abogado del Estado recurso de casación contra las resoluciones antes dichas, se tuvo por preparado en diligencia de ordenación de fecha 5 de abril de 2016, emplazándose a las partes para ante este Tribunal Supremo en el mismo día.
En fecha 5 de mayo de 2016, el Sr. Abogado del Estado, en la representación dicha, presentó escrito interponiendo este recurso de casación, en el cual, después de exponer y razonar el motivo de impugnación que esgrimió, terminó suplicando se declare haber lugar al recurso de casación, y, casando los autos recurridos, se deniegue la suspensión solicitada.
Por diligencia de ordenación de fecha 26 de mayo de 2016, se tuvo por interpuesto el presente recurso de casación, y se ordenó pasaran las actuaciones al Sr. Magistrado Ponente para que se instruyera y sometiera a la deliberación de la Sala lo que hubiera que resolver sobre la admisibilidad del recurso.
Por providencia de fecha 24 de octubre de 2016 se admitió dicho recurso de casación.
Recibidas las actuaciones en esta Sección Tercera , y a la vista de no haberse personado ninguna parte como recurrida, se ordenó quedaran los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuanto por turno correspondiera.
Por providencia de fecha 1 de febrero de 2017, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 14 de febrero de 2017, designándose Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil.
En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.
Se impugna en este recurso de casación nº 1349/2016 el auto de fecha 2 de febrero de 2016 (confirmado en reposición por el de 2 de marzo de 2016), dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Segunda), en la pieza nº 139/15 procedente del recurso contencioso-administrativo nº 772/15 , por el cual se mantuvo la medida cautelarísima acordada en anterior auto de Sala de 10 de diciembre de 2015.
En este último auto la Sala de la Audiencia Nacional acordó "estimar la solicitud de la parte actora y, apreciando las circunstancias de especial urgencia concurrentes, acordar la medida cautelarísima de entrada y permanencia provisional en España de la recurrente D.ª Inmaculada (...), dando audiencia por tres días a la Administración demandada para que alegue lo que estime procedente sobre el levantamiento, modificación o mantenimiento de la medida".
En posterior auto de 2 de febrero de 2016 se mantuvo la suspensión acordada.
Estas resoluciones de justicia cautelar han sido adoptadas por la Audiencia Nacional en el seno del recurso contencioso-administrativo nº 772/15 , en el que se impugna la vía de hecho del Ministerio del Interior (en materia de solicitud de protección internacional), vulneradora del derecho del recurrente a la libertad deambulatoria y a la entrada en España, (es decir, al alargamiento de la retención del recurrente en las dependencias del puesto fronterizo Barajas T-4).
Las razones de la concesión de la medida cautelarísima (y su posterior confirmación) las expone la Sala de instancia en el auto de 10 de diciembre de 2015, cuando dice lo siguiente:
(...) En el presente caso se ha sobrepasado en tiempo de 4 días naturales para la resolución y notificación de la petición inicial de protección internacional que, conforme consta en los antecedentes examinados, Dª Inmaculada formuló el 3 de diciembre a las 16 horas y se resuelve y notifica el 7 de diciembre a las 14:25. Según la interpretación se había excedido el plazo, computado de momento a momento desde una determinada hora del día inicial del cómputo hasta la misma hora del día final del cómputo.
El Sr. Abogado del Estado ha interpuesto recurso de casación contra esos autos, en el cual esgrime un único motivo, a saber, y al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/98, la infracción de sus artículos 129 , 130 y 136, [si bien, a lo largo del mismo, cita también como infringidos los artículos 42.3.b ) y 48 de la Ley 30/92 , sobre la consideración de la existencia de vía de hecho, ya que el plazo para resolver la solicitud de asilo no comienza a contar, dice, hasta que la solicitud entra en el órgano competente para su tramitación, (en este caso, la Oficina de Asilo y Refugio), y debe además computarse en días hábiles].
Aunque no resulta fácil hallar el hilo conductor del motivo casacional esgrimido por el Sr. Abogado del Estado, es claro que el motivo debe ser rechazado, porque los argumentos específicos en que se funda no son atendibles. Y así:
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No lo es el de que la Sala debió denegar la medida cautelar solicitada al amparo de la excepción que prevé el artículo 136.1 de la Ley Jurisdiccional 29/98, cuyo precepto dispone que, en los supuestos de vía de hecho (artículo 30), como el que en este caso alegó la parte recurrente y la Sala aplicó, la medida cautelar podrá ser denegada cuando "se aprecie con evidencia que no se da la situación de vía de hecho, o la medida ocasione una perturbación grave de los intereses generales o de tercero" , que es, dice el Sr. Abogado del Estado, lo que ocurre en este caso, ya que el particular, dice, no prueba ni justifica de ninguna manera los supuestos daños alegados, sino que, por el contrario, es evidente el daño al interés público que se produce con la autorización de residencia provisional concedida.
Pero tal argumento no puede ser aceptado, por las siguientes razones:
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- Los daños que alega el recurrente son los derivados de una situación dañosa, como es su mantenimiento obligatorio en el aeropuerto de Madrid-Barajas más allá del plazo de los cuatro días previstos en el artículo 21.5 (en relación con el artículo 21.2) de la Ley 12/2009 , de forma que los daños se refieren a la libertad deambulatoria del solicitante, lo que obligó a la Sala de la Audiencia Nacional a hacer uso por vía cautelar del artículo 21.5 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre, Reguladora del derecho de asilo; pues de otra forma la Administración hubiera devuelto al interesado a su país de origen sin resolver su petición de protección internacional.
El daño alegado era, pues, la libertad deambulatoria del interesado que (aunque sea en forma provisional) está prevista en el artículo 21.5 de la Ley 12/2009 para el caso de silencio de la Administración.
Ese daño no se veía contrarrestado por una afectación al interés público, ya que:
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Ni lo era la posible dificultad para hallar al interesado posteriormente, una vez concedida la autorización provisional; porque, si así fueran las cosas, el propio artículo 21.5 de la Ley 12/2009 resultaría inútil. Y es este precepto el que quiere que la no resolución en plazo se traduzca en la concesión de una autorización de entrada y permanencia provisionales.
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Ni lo era la utilización de la normativa de asilo para perseguir una finalidad distinta, cual es la inaplicación de la legislación de extranjería; porque es la normativa de asilo la que regula los efectos de la solicitud de protección internacional y las consecuencias de su no resolución en plazo. Son los efectos de la legislación de asilo los que el interesado (y la Sala de instancia) han procurado, y no la inaplicación de una legislación distinta, como lo es la general de extranjería.
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En cuanto a la forma de computar el plazo de cuatro días para la resolución de la solicitud de protección internacional, la constante jurisprudencia de esta Sala ha declarado que el cómputo debe ser de hora a hora y sin descontar los días inhábiles ( STS de 5 de diciembre de 2007 -casación 4050/2004 -, de 30 de junio de 2006 -casación 5386/2003 , y 6 de noviembre de 2006 -casación 4964/2003 , entre otras muchas).
Todo lo dicho entiéndase expuesto a los meros efectos de la pieza de suspensión de que se trata, sin prejuzgar en absoluto la decisión sobre el fondo de lo que constituye el objeto del pleito.
Y debemos aquí responder al argumento utilizado en la instancia por el Sr. Abogado del Estado acerca de que la concesión de la medida cautelar en este caso equivale a una decisión sobre la cuestión de fondo, en decir, sobre la presentación en plazo de la solicitud de reexamen (según dice). A lo cual debe precisarse:
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- Que este caso no se refiere a una solicitud de reexamen, sino a una petición originaria de protección internacional.
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- Que el sistema de justicia cautelar instaurado por la Ley Jurisdiccional 29/98 no se limita -como el anterior- a la suspensión de la eficacia del acto recurrido, sino que admite las medidas cautelares de tipo positivo, como la aquí adoptada, sin ninguna limitación. Si las cosas no fueran así, el resultado final significaría que los Tribunales no podrían impedir por vía cautelar el cese de situaciones posiblemente ilegales y que el privilegio de autoejecución de la Administración (devolución) podría impedir siempre el control judicial.
Resta por aclarar que la estimación del recurso contencioso-administrativo no la basó la Sala de instancia ni la confirma este Tribunal Supremo con argumentos atinentes al derecho a la libertad reconocido en el artículo 17 de la CE , sino con la pura aplicación del artículo 21.5 de la Ley 12/2009 , que concede sin ninguna duda, para los casos de incumplimiento por la Administración de la obligación de resolver en plazo la petición de reexamen, las consecuencias procedimentales y sustantivas que han precisado los autos impugnados, por vía de justicia cautelar.
Procede, pues, declarar no haber lugar al presente recurso de casación; sin condena en costas a la vista de no haberse personado ninguna parte recurrida.
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido 1.- No haber lugar al presente recurso de casación nº 1349/2016 interpuesto por el Sr. Abogado del Estado contra los autos de fecha 2 de febrero de 2016 y 2 de marzo de 2016, dictados por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en la pieza de medidas cautelares nº 139/15 del recurso contencioso- administrativo nº 772/15 , y ya descritos en el primer fundamento de Derecho. 2.- Sin costas.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.
Así se acuerda y firma.
Pedro Jose Yague Gil Eduardo Espin Templado Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat Maria Isabel Perello Domenech Jose Maria del Riego Valledor PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
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