STS 65/2017, 8 de Febrero de 2017

El Juzgado de Instrucción n.º 1 de los de Pontevedra incoó Diligencias Previas nº 1709/2016 por delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, contra Leonardo y Fernando que, una vez concluidas, remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda. Incoado el Procedimiento Abreviado 20/2016. con fecha 31 de mayo de 2016 dictó sentencia n.º 118/2016 en la que se contienen los siguientes Hechos probados :

Sobre las quince horas del día 22 de mayo de 2015, Leonardo , nacido el NUM000 de 1952, y ejecutoriamente condenado, entre otras sentencias, el 18 de enero de 2011 por un delito de tráfico de drogas a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, el 16 de diciembre de 2004 por igual delito a la pena de once años de prisión, y el 13 de mayo de 1996 por igual delito a la pena de diez años de prisión, y Fernando , nacido el NUM001 de 1968, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, circulaban en el vehículo Peugeot 307 matrícula ....FXN , propiedad del primero, a la altura del punto kilométrico 3,000 de la carretera P0-531 (Pontevedra-Vilagarcía de Arousa), muy próximo al poblado de O Vao, municipio de Pontevedra. El segundo de ellos llevaba ocultas entre la ropa interior y el pantalón varias bolsas de plástico que contenían una substancia estupefaciente que resultó ser heroína y que ambos habían acordado entregar a terceras personas. En concreto, se trataba de cuatro bolsas que contenían las siguientes cantidades:

- la primera, 149,4 gramos de heroína, con una riqueza del 50,68% y un valor de 13 273,95 euros;

- la segunda, 11,505 gramos de heroína, con una riqueza del 56,93% y un valor de 1 148,23 euros;

- la tercera, 1,852 gramos de heroína, con una riqueza del 45,28% y un valor de 147,01 euros;

- y la cuarta, 0,702 gramos de heroína, con una riqueza del 42,37% y un valor de 29,73 euros.

También llevaban en el mismo lugar un quinto envoltorio que contenía 62,35 gramos de paracetamol y cafeína, substancias habitualmente empleadas para ser mezcladas con las anteriores.

Las referidas substancias habían sido adquiridas por Leonardo , y los dos acusados se habían puesto de acuerdo para transportarlas ocultas dentro de la ropa de Fernando con la intención de destinarlas a su venta a terceras personas.

Además, Leonardo guardaba en una vivienda de su propiedad, en la parroquia de DIRECCION000 , en Ponteareas, una balanza de precisión y un lote de bolsas plásticas de las utilizadas para elaborar papelinas, y, en otra vivienda también de su propiedad, en el lugar de DIRECCION001 , en O Porriño, varios fajos de billetes que sumaban un total de 7 288,38 euros que estaban ocultos en varios puntos de la casa y que eran producto de ventas anteriores. También en el mismo domicilio fueron intervenidos diecisiete anillos de oro, once pulseras, dos cadenas, varios juegos de pendientes y varios colgantes de oro que el acusado obtenía mediante la venta de las referidas substancias.

Finalmente, en el momento de su detención, Leonardo tenía en su poder 331,95 euros y Fernando 49,35 euros que procedían en ambos casos de anteriores ventas. También les fueron intervenidos cinco terminales telefónicos que utilizaban para comunicarse con los compradores.

El acusado Fernando era consumidor de cocaína y heroína en el momento de los hechos, lo que afectaba pero no anulaba sus capacidades cognitivas y volitivas.

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La Audiencia de instancia emitió el siguiente pronunciamiento:

DECIDIMOS: Condenar a los acusados de la siguiente forma:

A Leonardo , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificadora de la responsabilidad criminal agravante de multirreincidencia de los artículos 22.8 ª y 66.1.5ª del Código Penal , la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 30 000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros o fracción que no pague.

A Fernando , como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificadora de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción del artículo 21.1ª del Código Penal , la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 20 000 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 500 euros o fracción que no pague.

Condenamos también a ambos acusados al pago de las costas de la presente instancia.

Acordamos el decomiso de las substancias, dinero, joyas, vehículo Peugeot 307 matrícula ....FXN , terminales telefónicos y demás efectos aprehendidos a los acusados.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer un recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que se deberá preparar mediante un escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este tribunal dentro de los cinco días siguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el artículo 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

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3. - Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso, alegando los motivos siguientes:

   Motivos aducidos en nombre de Fernando .

   Motivo único.- Al amparo del artículo 849.2º de la LECrim por error de hecho en la apreciación de la prueba.

   Motivos aducidos en nombre de Leonardo .

   Motivo primero.- Por infracción de ley conforme a lo recogido en el número 2 el artículo 849 de la LECrim ., por vulneración de la presunción de inocencia. Motivo segundo.- Por quebrantamiento de forma según lo dispuesto en el artículo 851.1º de la LECrim , por manifiesta contradicción entre los hechos que se dicen probados que implican la predeterminación del fallo.

4. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes apoyando parcialmente el primer motivo del recurso interpuesto por Leonardo y solicitó la inadmisión e impugnó el otro motivo único del recurso interpuesto por Fernando interesando su desestimación ; la Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento y Fallo cuando por turno correspondiera.

5. - Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día treinta y uno de dos mil diecisiete y con esa misma fecha se anticipó a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Pontevedra lo acordado en la deliberación de la Sala.

Leonardo articula dos motivos en su recurso. El segundo busca el cobijo del art. 851.1 LECrim denunciando contradicción y predeterminación del fallo. Su estudio, por disposición legal expresa, debe ser anticipado ( art. 901 bis a) LECrim ). Así lo ha hecho correctamente en su impugnación el Fiscal. Su criterio ha de compartirse necesariamente: lo que denuncia el recurrente en breves líneas bajo esa leyenda (contradicción y predeterminación) no tiene nada que ver con los vicios casacionales caracterizados en el art, 851.1.

No se identifica una contradicción inmanente a los hechos probados, sino una contraposición entre algunos testimonios en el plenario y el atestado.

La contradicción consagrada como vicio casacional en el art. 851.1 es la interna de los propios hechos probados. Ha de ser detectable con la mera lectura de ese relato. El recurrente introduce a través de una puerta falsa ( art. 851.1 LECrim ) una discusión sobre la valoración probatoria. Es materia ajena a este motivo de casación la discrepancia con la forma en que se ha valorado la prueba.

El motivo que no debería haber traspasado el trámite de admisión en este momento procesal ha de ser desestimado.

Con un etiquetaje también errado ( art, 849.2 LECrim ) el recurrente dedica el primer motivo de su recurso a expresar por qué considera lesionado su derecho constitucional a la presunción de inocencia. Lo correcto era acudir al art. 852 LECrim en relación con el art. 24.2 CE . El defecto en la identificación del cauce casacional -nimio y puramente formal- carece de relevancia como para determinar una inadmisión ( art. 11.3 LOPJ ).

Dice el recurrente que no se contaba con prueba de cargo suficiente para deshabilitar la verdad interina de no culpabilidad.

No es así.

La atribución que hace la Sala a Leonardo extendiéndole la propiedad de la droga ocupada en su vehículo se basa en una sólida y plural prueba indiciaria que la Sala, tras orillar el dato de anteriores condenas por delitos similares, expone de forma detenida y convincente en varios párrafos del segundo de los fundamentos de derecho de la sentencia. Fernando llevaba la sustancia en su poder, pero actuaba al servicio y por cuenta del otro acusado:

Que la droga era propiedad de Leonardo se deduce de que el coacusado Fernando no tenía capacidad económica para poder hacerse con ella. Y se muestra totalmente increíble que la hubiese conseguido a crédito y, por tanto, sin que de manera simultánea a la entrega hubiese pagado la cantidad correspondiente. No se concibe tanto altruismo y desprendimiento por parte de Leonardo para con Fernando como para ir a buscarlo en su coche a su domicilio para que lo ayudase en la aldea, llevarlo de vuelta a casa, parar donde quisiese Fernando sin indagar los motivos ni con quién iba a contactar, el porqué del tiempo de espera, etc. Si Fernando consumía en una de las propiedades de Leonardo y en ella se encontraron, entre otras cosas, trozos de papeles de aluminio, extraña que Leonardo no los hubiese visto y no hubiese averiguado a qué se debían, máxime si, habida cuenta de sus antecedentes, alguien ajeno a ellos dos podría encontrarlos. A esto es necesario añadir el hecho de que también se encontró en las propiedades de Leonardo una balanza de precisión, un lote de bolsas plásticas de las empleadas para elaborar las papelinas, muchos guantes, varios fajos de billetes por un total de 7 288,38 euros escondidos en diversos sitios de la vivienda, diecisiete anillos de oro, once pulseras, dos cadenas, y varios juegos de pendientes y colgantes de oro.

Pues bien, para justificar la posesión de la báscula de precisión ofreció la manida explicación de que era como las que podía haber en cualquier otra casa para unas tareas domésticas desconocidas y por él mismo no aclaradas. Las bolsas de plástico y los guantes podrían también tener un destino doméstico, pero sobre todo para la cantidad de unas y de otras, subrayada en su testimonio por el agente NUM002 , no se obtuvo una explicación plausible. En lo relativo al dinero, no cabe duda de que su cantidad y los lugares en que se encontraron ya eran indiciariamente indicativos de que obedecían a las ganancias por las ventas anteriores de drogas, y, cuando se produjo la incautación, ni el acusado Leonardo ni su mujer, presente en el domicilio cuando se realizó el registro, ofrecieron explicaciones sobre su origen; así lo testimonió en la vista oral el agente de la Guardia Civil NUM003 . Este añadió que la mujer del acusado incluso se había sorprendido de la existencia del referido dinero.

El mismo agente fue quien, en relación con las alhajas, declaró que eran de diversos tamaños, muchas de ellas con signos evidentes de que había tiempo que no se usaban, y que no se incautaron de aquellas que, en el momento del registro, fueron identificadas por la mujer de Leonardo como de su propiedad. Por tanto, las restantes que sí fueron aprehendidas ni eran de la mujer del acusado, ni este consiguió explicar de dónde procedían, y todo indica que formaron parte en su día de la venta de drogas a que se dedicaba aquel, al igual que el dinero que en el momento de la detención también llevaba consigo

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Esa red indiciaria en efecto sostiene la convicción de culpabilidad exteriorizada por la Sala de instancia. Como recuerda atinadamente el Fiscal apoyándose en varios precedentes jurisprudenciales, la prueba indiciaria exige una valoración conjunta y no disgregada o descompuesta. Aisladamente considerados probablemente ninguno de los indicios que se exponen por la Sala podría bastar para llegar de forma concluyente a la certeza de la responsabilidad del acusado. Pero combinados y entretejidos permiten descartar cualquier hipótesis alternativa. Solo la asumida por la Sala explica de forma íntegra y coherente todos esos indicios.

El motivo es desestimable.

Al hilo del anterior motivo introduce el Fiscal un recurso adhesivo favorable al recurrente que encaja en el formato previsto en el art. 849.1º LECrim : no procede el establecimiento de una responsabilidad personal subsidiaria anudada a la multa desde el momento que la pena privativa de libertad supera los cinco años. La patente contradicción de ese pronunciamiento con lo previsto en el art. 53.3 CP conduce a estimar este recurso adhesivo del Fiscal sin necesidad de mayores razonamientos.

El único motivo del recurso de Fernando reivindica una modificación en el factum ( art. 849.2 LECrim ) para introducir la palanca capaz de abrir las puertas a una eximente incompleta, dotando de esa intensidad a la drogadicción a la que la sentencia ha otorgado el rango de mera atenuante (aunque, como también observa el Fiscal, incurre en un error en la identificación: no puede aludirse al art. 21.1 sino al art. 21.2 o al art. 21.7 en relación con el art. 21.1 CP ).

Se apoya en el informe obrante a los folios 357 a 358. Siendo correcta la posibilidad de invocar un informe pericial a través de este canal impugnativo, no lo es, empero, la proyección al supuesto concreto.

Las conclusiones sentadas en ese informe están asumidas por la Sala de instancia que declara probado que este acusado era consumidor de cocaína y heroína en el momento de los hechos, lo que afectaba pero no anulaba sus capacidades cognitivas y volitivas. Luego en el fundamento de derecho tercero aclara que no pueden ir más allá de la consideración de dicha atenuante como simple y considerarla como muy cualificada, como pretendía su defensa. El informe de la médica forense que consta en las actuaciones refleja un síndrome de dependencia de drogas de abuso por parte de aquel, sin poder especificar su grado, aunque sí descartando en todo caso que sea grave, lo que, unido a que no se le apreciaron alteraciones en su estado mental, impide la consideración de la mencionada atenuante como muy cualificada y justifica su carácter de simple.

La mera condición de adicto no basta para hacerse acreedor de una atenuante cualificada.

El art. 21.2 CP exige algo más que una adicción: gravedad de la misma y funcionalidad -delincuencia puesta al servicio de esa adicción-. Una adicción grave, que es lo que viene a sostener el recurrente que padece, no sirve más que para rellenar una atenuación: bien la contemplada en el art. 21.2 bien la del art. 21.7 en relación con el art. 21.1. Constituiría un fraude ilógico reconducir todos los supuestos de adicción grave al art. 21.1ª pues el art. 21.2 quedaría vacío de contenido.

La adicción a sustancias estupefacientes solo es idónea para dar vida a una exención incompleta (atenuación cualificada) vía art. 21.1 en delitos episódicos o con un alcance cronológico puntual, alentados exclusivamente por el fuerte impuso de satisfacer la propia dependencia (síndrome de abstinencia); o, en su caso, en situaciones de deterioro psíquico ya patológico, persistente y de grave, permanente e intensa afectación de la capacidad de entender o querer. Carece de operatividad para desempeñar ese papel en una conducta como la descrita en los hechos probados que supone cierta dedicación y permanencia en la actividad ( STS 878/2012 de 12 de noviembre ). No se deduce en absoluto del informe un deterioro de entidad tal que atraiga los beneficios de una exención incompleta.

El motivo es desestimable.

La desestimación del recurso de Fernando conduce a la condena al pago de las costas de su recurso, declarándose de oficio las del otro recurso ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Por todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey, por la autoridad conferida por la Constitución, esta Sala ha decidido:

1. - DESESTIMAR íntegramente el recurso interpuesto por Fernando contra sentencia n.º 118/2016 dictada el 31 de mayo de 2016 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda , condenándole al pago de las costas ocasionadas en su recurso.

2. - ESTIMAR parcialment e el recurso interpuesto por Leonardo , contra sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación parcialdel primer motivo de su recurso, así como el recurso adhesivo del Fiscal y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procesales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Andres Martinez Arrieta Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

SEGUNDA SENTENCIA

En nombre del Rey

La sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo , constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercecio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado lo siguiente

En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Pontevedra, fallada posteriormente por la Sala de lo Penal de la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Segunda), y que fue seguida por un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud contra Leonardo y Fernando se ha dictado sentencia que ha sido casada y anulada por la dictada el día de la fecha por esta Sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado el Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia.