ATS 154/2017, 15 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 31/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado nº 101/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Icod de los Vinos, se dictó sentencia, con fecha 24 de junio de 2016 , en la que se absuelve a Humberto , de los delitos de abusos sexuales a menores de 13 años por los que se formuló acusación, declarándose de oficio las costas causadas.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por la acusación particular ejercida por Miriam ., Adelina . y Enma . -representantes legales de las menores denunciantes-, mediante presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Doña Paloma Briones Torralba, con base en dos motivos: 1) al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y 2) al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida inaplicación de los artículos 180.3 y 4 y 181.1 , 2 y 3, ambos del Código Penal .

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal y el acusado absuelto, a través de escrito presentado por la Procuradora de los Tribunales Doña Concepción Muñiz González, se opusieron al mismo, solicitando su inadmisión.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución la Excma. Sra. Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Los recurrentes cuestionan la valoración que la Sala ha efectuado de la prueba. Analizan el testimonio de las menores desde los parámetros de credibilidad subjetiva, objetiva y persistencia en la incriminación. Consideran que en atención a los mismos, corroborados por las declaraciones de las madres de las menores y el informe pericial sobre la credibilidad del testimonio de la menor Sara ., las declaraciones resultan convincentes y creíbles, relatando de modo coherente, coincidente y ordenado, sin incurrir en especiales contradicciones, los abusos sexuales sufridos por parte del acusado.

   En realidad, pese a invocar error de hecho, los recurrentes cuestionan la valoración que la Sala ha efectuado de la prueba, interesando una interpretación más acorde a sus intereses.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

   En efecto, hemos dicho en SSTS 500/2012 , 1160/2011 y 798/2011 que el derecho de defensa del acusado absuelto impide realizar con ocasión del recurso un nuevo juicio de culpabilidad si aquél no es oído con inmediación por el Tribunal que conoce del recurso, como ocurre con el recurso de casación. Cuando el órgano ad quem "ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa" (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumanía , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumanía , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27).

   La regla que define el alcance del contenido del derecho de defensa se expresa por el TEDH en la Sentencia citada caso Constantinescu c. Rumanía, §§ 58 y 59 de 27 de junio de 2000 , de manera inequívoca: "tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él".

   Ciertamente se deroga tal exigencia cuando a partir de los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica.

   Lo que nos obliga a examinar el sentido de esta calificación de la discrepancia como estrictamente jurídica, cuando es determinante de la revocación de la absolución y la sustitución por una condena. A tal efecto recuerda el Tribunal Constitucional que el TEDH no considera que concurre una mera discrepancia jurídica si para revocar la absolución e imponer la condena "no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas" ( STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 36).

3. La anterior doctrina en su aplicación al caso enjuiciado nos aboca a la inadmisión del recurso. También desde la óptica de la tutela judicial efectiva observamos que se ha ofrecido una fundada respuesta a la pretensión condenatoria formulada por la acusación, aunque contraria a sus intereses, y no se advierte la errónea valoración de la prueba que se denuncia.

   En el apartado de hechos probados de la sentencia se expresa, en síntesis, que el acusado, desde el mes de septiembre del año 2011 hasta enero del año 2012, ejerció como profesor de sexto curso de primaria del Colegio DIRECCION000 , sito en el término municipal de DIRECCION001 , siendo alumnas suyas Sara , Filomena . y Otilia , todas ellas de entre 11 y 12 años de edad; sin que conste acreditado que durante ese período de tiempo, el acusado realizara en el aula tocamientos en las nalgas a aquéllas. Así como tampoco resulta acreditado que el acusado los días 23, 24 y 25 de enero del año 2012, en el aula y durante el horario de clases, tocara la zona genital de Sara , llegando en una de las ocasiones a introducir su mano dentro de la ropa interior de la menor.

   Analiza la Audiencia de forma detallada las pruebas de que dispuso, y expone que no llega a la certeza exigida respecto a que los hechos denunciados hubieran sucedido en realidad.

   Comienza analizando la declaración del acusado, quien negó en el acto del juicio los hechos enjuiciados. Reconoció que las tres menores fueron alumnas suyas de 6º curso de primaria, durante el curso escolar 2011/2012, si bien las conocía con anterioridad por haber sido profesor del citado colegio durante unos trece años y ejercer el cargo de secretario del mismo. Manifestó que el 18 de enero de 2012, como consecuencia de una apuesta que ganó la menor Sara ., fue nombrada delegada de curso, y ésta eligió como subdelegada a su compañera Otilia . En ocasiones, cuando había que rellenar las rifas del viaje de fin de curso los alumnos se sentaban en la mesa del profesor para utilizar el ordenador, y así lo hicieron estas dos menores, después de ser elegidas delegada y subdelegada de la clase. Afirmó que en su aula había 18 ó 16 alumnos entre niños y niñas; se sentaban en mesas individuales, la distancia entre la mesa del profesor y el primer pupitre era de unos 50 centímetros y la mesa del profesor estaba situada enfrente de la puerta del aula, de forma que la mesa del profesor se podía ver desde el pasillo si la puerta del aula está abierta. La puerta siempre la mantenía abierta durante las clases y el día que supuestamente ocurrieron los hechos enjuiciados también estaba abierta; enfrente del aula se encuentran ubicados los servicios de los alumnos y profesores y una sala de profesores, siendo un pasillo muy transitado.

   A continuación, analiza de forma detallada la declaración de las menores. Comienza con la de Sara . resaltando las divergencias entre su declaración en el acto del juicio y sus manifestaciones anteriores. A tal efecto, en el acto del juicio oral relató que el acusado, profesor suyo en sexto de primaria, desde el principio de curso comenzó a acariciarle el culo, le daba palmaditas en él cuando se acercaba a su mesa para enseñarle la tarea. A las demás niñas también les tocaba el culo. La menor relató que cuando fue elegida delegada, tanto ella como la subdelegada, se sentaban en la mesa del profesor para hacer las rifas de final de curso. Y cuando estaba, el lunes siguiente a ser nombrada delegada, haciendo las rifas en la mesa del profesor, éste comenzó a acariciarle el muslo y llegó hasta la ingle; pero no le dio importancia. El martes también pasó lo mismo, le acarició el muslo hasta la ingle, no la tocó entre las piernas. Y el miércoles le dijo que se sentara en la silla del profesor, él se sentó a su izquierda y Otilia en un lateral de la mesa, a su derecha. Ese día el acusado le metió la mano poco a poco por dentro del pantalón pitillo que vestía, tocándole por dentro del pantalón, mientras que le preguntaba "¿me estoy quieto?", tras decirle ella "¿qué?", volvió a repetir la pregunta, sacando la mano de su pantalón. Esa noche, le contó a su madre en su casa lo ocurrido. Otilia le dijo que había visto cómo le acarició el muslo hasta la ingle pero no hablaron más.

   Declaración, que entiende la Sala que difiere sustancialmente de las declaraciones anteriores prestadas por la menor ante el Juzgado de Instrucción y en sede policial, respecto a elementos relevantes, tales como la forma, desarrollo y momentos en que se produjeron los tocamientos y la parte del cuerpo de la menor afectadas en cada ocasión, así como la actitud del profesor y de la propia menor durante los tocamientos. Así, la menor ante la Guardia Civil, el día 3 de febrero de 2012 (folio 28), y en el Juzgado de Instrucción (folio 108) refirió que los días 23 y 24 de enero de 2012 (lunes y martes) le realizó tocamientos en la zona genital, por fuera de la ropa que vestía. En el acto de juicio manifestó que le acarició el muslo sin tocarle entre las piernas.

   Tampoco en sus declaraciones prestadas en sede policial y ante el Juzgado de Instrucción hizo alusión a que el acusado se dirigiera verbalmente a ella, mientras realizaba tocamientos en su zona genital. Contrariamente a lo manifestado por los recurrentes, la Sala descarta que dichas divergencias en las declaraciones puedan tener su origen en lagunas en la memoria. A tal efecto, se ha de tener en consideración la declaración de la madre de la menor, quien en el acto del juicio afirmó que su hija el miércoles le contó que su profesor le había tocado sus partes íntimas, pero que el lunes y el martes no, le había acariciado los muslos.

   Testimonio que además no resultó corroborado por ninguno de los alumnos que depusieron en el acto del juicio, todos ellos negaron haber visto los tocamientos por parte del profesor en la zona genital de la menor.

   A continuación, la Sala analiza el testimonio del Otilia ., nombrada subdelegada de clase. Destacando cómo también cambia su testimonio en sus diversas declaraciones en elementos esenciales. Así en el acto del juicio oral afirmó que no vio que el profesor metiera la mano por dentro del pantalón de Sara .; sin embargo, tanto en Comisaría como en el Juzgado de Instrucción manifestó que vio como el profesor metía la mano por dentro del pantalón del Sara .

   En relación a los demás hechos enjuiciados, la menor declaró que el acusado le tocaba el culo a todas las chicas de la clase, les acariciaba el culo cuando iban a su mesa, les ponía la mano en la espalda, iba bajando la mano hacia el culo y se los tocaba, describiendo círculos con la mano. A ella le tocaba el culo de esa forma, pero no le tocó el muslo, si bien ante el Juzgado de Instrucción (al folio 113) declaró que en las fechas del partido de fútbol, el acusado le tocó en la zona del muslo.

   Por su parte, Filomena . declaró en juicio oral que el acusado les tocaba el culo a Sara . a otra alumna y a ella. La Sala pone de relieve que dicha menor no hiciera referencia a que el acusado tocara el culo a Otilia ., negando haber visto dichos tocamientos, cuando los mismos, supuestamente, se realizaban a la vista de los alumnos: cuando las menores se acercaban a su mesa para enseñarle las tareas; es decir, durante el horario de clase cuando estaban presentes ellas mismas y el resto de alumnos.

   Declaraciones de las menores que la Sala descarta que queden corroboradas por los informes periciales emitidos por las psicólogas del I.M.L. de Tenerife, sobre la credibilidad del testimonio de las mismas. Concluye que dichos informes no permiten a la Sala disipar las dudas que surgen sobre la realidad de los hechos imputados al acusado. Respecto a Filomena . las peritos psicólogas afirmaron que la menor no realiza un relato de los supuestos hechos suficientemente extensos como para poder aplicar la técnica de Análisis de Contenido Basado en Criterios (C.B.C.A.). En términos similares concluyeron en relación con la credibilidad del testimonio de Otilia .

   Respecto a la menor Sara , las peritos psicólogas concluyeron que la menor hace un relato de los hechos denunciados probablemente creíble (grado 3) en una escala de probabilidad de cinco grados, escala que va desde muy probablemente increíble (grado 0) a muy probablemente creíble (grado 4). Hacen constar en su informe que tras aplicar los criterios de validez y las cinco categorías, con los 19 criterios de la C.B.C.A., lo relatado por la menor Filomena cumple 9 de los 19 criterios. Dicho informe pericial fue estudiado por los peritos psicólogos de la defensa, quienes destacaron que el relato de la menor cumple menos del 50% de los criterios, según los resultados de la prueba C.B.C.A. realizada por las peritos del I.M.L., lo que indudablemente, concluye la Sala, afecta a la valoración de la credibilidad del testimonio de la menor. A lo anterior se une que los informes psicológicos no han apreciado en las menores secuelas relevantes directamente relacionadas con los hechos.

   Testimonios de las menores, analiza la Sala, que no han quedado corroborados por las declaraciones de los alumnos que han depuesto en el acto del juicio, ninguno de ellos presenció tocamientos del acusado hacia las alumnas. Resultando, como refiere la Sala, el comportamiento denunciado incompatible con el momento u ocasiones en las que se producían los hechos según el relato de las tres menores, durante la jornada escolar mientras el encargado impartía clase a los alumnos que estaban presentes en el aula, sin que ninguno de los que declararon en juicio oral vieran los tocamientos denunciados. El perito criminólogo Sr. Edmundo en su informe, ratificado en juicio oral y unido a los autos a los folios 354 y siguientes, analizó diferentes posibilidades de los hechos ocurridos en la mesa del profesor, diferentes sillas y situaciones de las dos alumnas que se sentaban con él en su mesa, concluyendo que en todas la hipótesis que se planteó la conclusión era la misma: los tocamientos hubieran sido evidentes para el resto de los alumnos.

   Asimismo, el director del colegio DIRECCION000 , declaró en el juicio oral que el acusado había trabajado en el colegio durante 17 años, no habiendo recibido ninguna queja sobre su comportamiento con los alumnos. Es relevante el dato de que siempre la puerta del aula estaba abierta, y enfrente del aula se encuentran ubicados los servicios de alumnos y profesores, siendo un lugar transitado por los mismos. Por su parte, el inspector de educación que acudió al colegio, declaró que el director del centro le informó por teléfono de los hechos y acudió en horas al centro. Había visitado el aula donde impartía las clases antes de los hechos, unas semanas antes, y después de la denuncia. Siempre que visitó el centro (lo cual realizó en más de una ocasión) la puerta del aula estaba abierta, nunca la vio cerrada. Manifestó que se entrevistó con las tres menores en presencia de sus madres, aunque tuvo contacto con ellas antes para conocer qué pasos debía seguir, y no las observó asustadas. Se entrevistó con alumnos del aula, ninguno observó nada raro. Detalló que resulta difícil que, tal y como los alumnos manifestaron que se sentaban en la mesa del profesor, ningún alumno le hubiera visto realizar los tocamientos denunciados.

   De otra parte, analiza la Sala, los alumnos Iván y Nicanor . corroboraron los extremos antes expuestos sobre la ubicación del aula, y manifestaron que no vieron a su profesor realizar los tocamientos denunciados por las menores durante las clases que aquél impartía y en las que ellos estaban presentes, cuando de haberse producido los tocamientos tal y como relataron las menores debían haberlos visto. Finalmente, el padre de la menor Sara . -una de las menores respecto de la cual las tres menores denunciantes señalaron que también sufrió tocamientos por parte del encargado- afirmó que su hija le ha negado que haya sufrido tocamientos de naturaleza sexual por parte de su profesor, también le manifestó que no había presenciado los tocamientos denunciados.

   La Audiencia, en fin, tiene una duda razonable y fundada respecto a la certeza de los hechos y aplica el principio "in dubio pro reo".

   La sentencia, por lo demás, no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones, así como las pruebas de cargo también practicadas. Como hemos dicho, entre otras, en STS 631/2014, de 29 de septiembre , la supuesta falta de racionalidad en la valoración, infractora de la tutela judicial efectiva, no es identificable con la personal discrepancia del acusador recurrente que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. En el caso de autos, la valoración que la Sala efectúa de la prueba no puede calificarse de arbitraria, la Sala constata la existencia de contradicciones importantes y relevantes entre las diversas declaraciones efectuadas por las menores a lo largo del procedimiento; además, cada una de las declaraciones no está corroborada en los aspectos esenciales por las declaraciones de las otras menores. Finalmente, las declaraciones no se encuentran corroboradas por el resto de los alumnos del aula, los menores no denunciantes que han declarado en el acto del juicio negaron haber visto tocamientos del acusado respecto a alguna de sus alumnas, siendo significativo que de haberse producido en el interior del aula, como afirman las denunciantes y se constata por el informe pericial obrante en las actuaciones y la declaración del inspector de educación, debieran haber sido vistos por los otros alumnos.

   De otro lado, y como antes hemos expuesto, la doctrina del Tribunal Constitucional, siguiendo sustancialmente la establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha establecido la imposibilidad de modificar los hechos probados de manera que resulte desfavorable para el acusado sobre la base de una nueva valoración de pruebas personales que el Tribunal que resuelve el recurso no ha presenciado; una valoración que, en el caso de autos, dada la naturaleza del delito, sería indispensable.

   Por cuanto antecede, procede la inadmisión del recurso ( art. 885.1 LECrim ).

El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de los artículos 180.3 y 4 , 181.1 , 2 y 3 del Código Penal .

1. Consideran que los hechos narrados por las menores y corroborados por el testimonio de sus madres y la pericial elaborada por el Instituto de Medicina Legal, son constitutivos del tipo agravado del artículo 181.1 y 2 del Código Penal .

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada, sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico, ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia; de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 171/2008 ; 380/2008 y 131/2016, de 23 de febrero , entre otras).

3. El motivo ha de inadmitirse. Los recurrentes prescinden de los hechos probados, en los que se concluye que no ha quedado acreditado que el acusado realizara tocamientos en las nalgas a las menores. En realidad pretende una nueva valoración de la prueba más favorable a sus intereses, cuestión ésta que excede del cauce casacional empleado y que, en todo caso, tal y como hemos señalado en el anterior fundamento jurídico, las mismas fueron valoradas de forma racional, completa y no arbitraria

Procede la inadmisión del motivo ex artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia procede adoptar la siguiente parte dispositiva: