ATS 202/2017, 7 de Diciembre de 2016

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 5ª), en el Rollo de Sala 97/2014 , dimanante de las Diligencias Previas nº 1003/2009, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Vilanova i la Geltrú, se dictó sentencia, con fecha 1 de febrero de 2016 , en la que se condenó a Jesús , como autor criminalmente responsable de un delito consumado de apropiación indebida del artículo 252, en relación con el artículo 250.1.1, ambos del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, y a la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de multa de 7 meses, con una cuota diaria de 6 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia de 3 meses y 15 días, con expresa imposición de un tercio de las costas, con inclusión de las de la acusación particular.

Se condena a Jesús a pagar a María Cristina la suma de 18.000 euros, más el interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se declara responsable civil subsidiario a OJEDA CALAFORRA, S.L.

Se absuelve a Obdulio y a Ascension de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se sigue la causa contra ellos, y a XCLUSIVE FOUR, S.L. y a Rosendo de las pretensiones civiles formuladas contra ellos.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Jesús mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Cristina Álvarez Pérez, articulado en los dos motivos siguientes: quebrantamiento de forma e infracción de ley.

Del mismo modo, la acusación particular ejercida por María Cristina , interpuso recurso de casación contra la sentencia, a través de la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana De la Corte Macías, articulado en un único motivo por infracción de ley.

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos, el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Julian Sanchez Melgar.

En el motivo primero, formalizado al amparo del art. 851.1 de la LECRIM , se invoca quebrantamiento de forma, por predeterminación del fallo.

1. Se alega que no existe en el procedimiento prueba alguna de que el recurrente hubiera recibido por parte de la denunciante 18.000 euros y que no les hubiera dado el destino pactado. Pese a que el recurrente interpone un motivo casacional por quebrantamiento de forma, en realidad discrepa de la valoración probatoria llevada a cabo por la Sala de instancia, lo que es propio de la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   Por tanto, el motivo se analizará desde esa perspectiva.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

   En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo", no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa menos consistente del significado de los elementos de prueba disponibles ( STS 853/2016, de 11 de noviembre , entre otras muchas).

3. Ha resultado probado por la Sala de instancia, en síntesis, que María Cristina estaba interesada en la compra de una vivienda para destinarla a su primera y habitual residencia, y se puso en contacto con Evangelina , que era empleada de la empresa inmobiliaria XCLUSIVE FOUR, S.L., empresa que, al tiempo de los hechos, pertenecía al acusado Obdulio y de la que también era su administrador.

   Ambos ofrecieron a María Cristina la compra de la vivienda sita en la localidad de Les Roquetes de Sant Pere de Ribes, de la que era propietario el menor Rosendo , y cuya madre, la acusada Ascension , había puesto a la venta a través de la referida inmobiliaria.

   En fecha 26 de septiembre de 2007, Ascension había otorgado al efecto documento por el que se documentó el encargo de venta a XCLUSIVE FOUR, S.L., conviniendo como honorarios de dicha entidad la suma de 12.000 euros a adicionar al precio que le interesaba a la vendedora de 180.304 euros.

   Como María Cristina precisaba financiación para realizar la expresada compra, Obdulio le ofreció encargarse de su obtención a pesar de las dificultades que ello comportaba por el salario que percibía aquélla. Para lograr el buen fin del citado encargo, que era indispensable para que pudiera efectuarse la compraventa de la vivienda, este acusado, a su vez, contó con la colaboración del también acusado Jesús , responsable y representante de la mercantil OJEDA CALAFORRA, S.L., que, entre otros, se dedicaba a tales menesteres.

   En fecha 17 de octubre de 2007, María Cristina hizo entrega a la empresa XCLUSIVE FOUR, S.L. del acusado Obdulio , la cantidad de 3.000 € en concepto de arras, referidas a la compra de la consignada vivienda, quedando dicha compañía como depositaria de la misma hasta que la propiedad de la vivienda ratificara las expresadas arras; y obligándose María Cristina a abonar, el día 22 de octubre de 2007, otra suma de 30.000 € también en el mismo concepto de arras, dejando ya establecido como precio de la compraventa de la vivienda: 193.923 €, compra que debería escriturarse por petición de la compradora dentro del plazo de 60 días de aquella fecha.

   El acusado Jesús aconsejó y gestionó, para la obtención de parte de la financiación destinada a la compraventa de la vivienda referida, la obtención de un préstamo hipotecario, de la entidad Caja Mediterráneo (CAM), garantizado con la vivienda que en su día había adquirido la madre de María Cristina en contrato privado. El día 30 de octubre de 2007 se formalizó ante Notario, en presencia del expresado acusado, la escritura de hipoteca.

   María Cristina destinó parte de los fondos así obtenidos de la siguiente forma:

   1. Entregó 18.000 euros a Jesús , mediante un cheque bancario al portador librado por la CAM.

   2. Entregó 30.000 euros (el mismo día 30 de octubre de 2007) al acusado Obdulio , en el mismo acto de firmar y otorgar contrato privado entre la acusada Ascension , en representación de su hijo menor de edad Rosendo , y el acusado Obdulio , siendo las estipulaciones más relevantes contenidas en él, las siguientes:

   - María Cristina entregó la cantidad de 30.000 €, a la que se había obligado en méritos de lo anteriormente convenido, quedando dicha suma en depósito en poder del acusado Obdulio .

   - El precio de la compraventa quedó fijado definitivamente en la suma de 194.248 € (33.000 € + 161.248 €), debiéndose abonar por la parte compradora el resto del precio pendiente de pago en el momento de otorgarse la escritura de compraventa, que debería formalizarse hasta el 21 de diciembre de 2007.

   - La compraventa quedaba condicionada a que:

   *la parte vendedora pudiera otorgar el contrato de compraventa con plenos efectos jurídicos, por ser el propietario de la vivienda, y por lo tanto vendedor, un menor de edad: el hijo de la acusada Ascension ;

   *el inquilino de la vivienda, que la ocupaba en aquellas fechas, la desalojara; y

   *la empresa intermediadora del acusado Obdulio , XCLUSIVE FOUR, S.L., lograra que la compradora María Cristina obtuviera la aprobación de un préstamo hipotecario en el plazo expresado que expiraba el 21 de diciembre de 2007.

   - La parte vendedora se obligaba a pagar la suma de 13.943,48 € a la empresa del acusado Obdulio en concepto de liquidación de honorarios por su intermediación, que debería ser devuelta en caso de que la compraventa no llegara a buen fin siempre que no operaran las previsiones del artículo 1.454 del Código Civil .

   - En el momento que la parte vendedora lograra el desalojo del inquilino de la vivienda, la parte compradora podía pasar a residir en la misma, quedando liberado el depósito de 33.000 €, en poder de la empresa intermediaria, y debiendo ser entregada la expresada suma a la parte vendedora.

   En fecha 13 de diciembre de 2007, al lograrse el desalojo del inquilino de la vivienda, la acusada Ascension hizo entrega a María Cristina la posesión de la expresada vivienda, cediéndole su uso, con la obligación de devolverla en caso de que no se formalizara finalmente la compraventa. Aquella acusada percibió las 3.000 € en su día entregados en concepto de arras.

   En fecha 21 de febrero de 2008, y aunque todavía no se había logrado la financiación que faltaba para la adquisición de la repetida vivienda, María Cristina autorizó al acusado Obdulio a que entregara a la parte vendedora, la acusada Ascension , la suma de 16.057 €, de las 30.000 €, que tenía en depósito, entrega que se hizo efectiva posteriormente.

   En fecha 5 de agosto de 2008, la parte vendedora requirió a María Cristina a fin de que compareciera ante Notario el 13 de agosto de 2008 a fin de otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa de la vivienda, pero sin que en dicha fecha por parte del acusado Obdulio se hubiera conseguido la financiación necesaria para ello.

   En contestación al expresado requerimiento, María Cristina declaró resuelto el contrato solicitando la devolución de la suma total que había entregado: 33.000 €, condicionando la devolución de la posesión de la vivienda al momento que recibiera la expresada suma.

   Como consecuencia de los expresados hechos:

   1. - María Cristina hizo efectiva la total suma de 18.000 € al acusado Jesús , sin que éste le haya devuelto suma alguna, ni hubiera constituido fondo FIAM a nombre de aquélla, a pesar de hallarse destinada esa cantidad a tal finalidad.

      María Cristina hizo efectiva otra suma de 33.000 € (3.000 € + 30.000 €) a la empresa del acusado Obdulio , sin que hasta la fecha haya sido devuelta por este acusado, como representante de la misma, cantidad alguna a aquélla, a pesar de que no fue otorgada la compraventa de la vivienda en escritura pública como consecuencia de que este acusado no consiguiera obtener la financiación necesaria para ello, hallándose encargado de intentar obtenerla.

      María Cristina hizo uso de la vivienda, contando con autorización de la acusada Ascension durante un tiempo aproximado de dos años, sin abonar alquiler alguno.

   2. - El acusado Jesús hizo suyas, o destinó a fines distintos a los convenidos, pero en todo caso sin que aprovecharan a María Cristina , la cantidad de 18.000 €, que ésta le entregó. Este acusado, al realizar esta conducta, era conocedor que la vivienda que, con la expresada suma, compraba María Cristina , sería su primera y habitual residencia.

   3. - El acusado Obdulio , o personal de su empresa, contando con autorización de María Cristina , entregó a Ascension - del depósito recibido de ésta de 33.000 €- la suma de 3.000 € y la suma de 16.057 €.

      El acusado Obdulio hizo suya la restante cantidad: 13.943 €, que imputó a sus honorarios convenidos como intermediario que debía abonarle la parte vendedora, Ascension , siempre que la compraventa llegara a buen fin, o en caso de lo contrario, fuera por razones imputables a alguna de las partes compradora o vendedora. Pero estos supuestos no se produjeron ya que la compraventa no se otorgó porque no se logró la financiación a cuya obtención estaba encargado Obdulio .

   4. - La acusada Ascension percibió la cantidad ya indicada de 19.057 €, sin que haya devuelto suma alguna a María Cristina , a pesar de que la compraventa no se otorgara finalmente por las razones expuestas. No obstante, por el uso de la vivienda durante aproximadamente dos años María Cristina no abonó suma alguna a la acusada.

      Para la Sala de instancia, existe prueba suficiente para considerar los hechos como constitutivos de un delito de apropiación indebida con respecto a la suma de 18.000 euros entregados por Obdulio al recurrente Jesús .

      Para la Sala de instancia, resultan no controvertidos, los puntos siguientes:

      - La parte vendedora, Ascension estaba en disposición de otorgar la escritura de compraventa en nombre del propietario de la vivienda, su hijo Alejo , y además logró el desalojo del anterior inquilino. Incluso entregó a la perjudicada María Cristina , en fecha 13 de diciembre de 2007, la posesión de vivienda antes de que se llevara a cabo la formalización de la compraventa, con la garantía de recibir en dicha fecha parte de las arras recibidas por el acusado Obdulio , en concreto 3.000 €, que éste tenía en depósito de un total de 33.000 € entregado por María Cristina . La entrega de la expresada posesión indica, según la Sala de instancia, la buena fe contractual de la acusada Ascension que descarta totalmente cualquier concierto criminal con los coacusados.

      - La parte compradora, María Cristina , abonó la suma en concepto de arras convenida: 33.000 €, sin que fuera de su responsabilidad conseguir financiación por el resto del precio pues ello lo tenía encargado el acusado Obdulio , habiéndose convenido expresamente que en caso de no obtenerse la financiación, la compraventa no se formalizaría, devolviéndose las arras a María Cristina .

      - El acusado Obdulio , que dirigía la empresa intermediaria inmobiliaria XCLUSIVE FOUR, S.L., tenía encomendado el encargo de conseguir financiación para la compradora para facilitar que se formalizara la compraventa. En este sentido contó con la colaboración especializada del acusado Jesús , y su empresa OJEDA CALAFORRA, S.L.

      En relación con lo anterior, para la Sala de instancia ha quedado perfectamente acreditado, que el recurrente se apropió de la cantidad de 18.000 euros recibida por parte de María Cristina el día 30 de octubre de 2007, quien le entregó con un cheque al portador.

      Pese a que el recurrente alega que dicha cantidad debía ser entregada en concepto de pago de sus honorarios por su intervención en el préstamo, sin embargo, al folio 21 de las actuaciones, consta el recibo de dicha cantidad en el que se refleja que era para la compra de una vivienda.

      Además de la prueba documental mencionada, existe la declaración de la perjudicada María Cristina y del acusado Obdulio , que contradice lo alegado por el recurrente, ya que niegan que el pago de los 18.000 euros se efectuara en concepto de esos honorarios. A mayor abundamiento, tal y como expone la Sala de instancia, es contrario a la lógica que se tuviera que retribuir al acusado, por un servicio (el de buscar financiación) que se había encargado a Obdulio .

      En el mismo sentido declararon el resto de empleados y colaboradores del acusado Obdulio , a quien la Sala de instancia absuelve al considerar que la cantidad que tenía en depósito y que consta en los hechos probados tuvo el destino correcto y previamente estipulado.

      En las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, de la que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente los elementos probatorios que hemos expuesto, para apreciar la existencia de la apropiación por parte del acusado Jesús de un total de 18.000 euros.

      La conclusión sentada por el Tribunal de instancia, conforme a lo expuesto, no puede ser tachada de arbitraria o absurda, circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

      Por todo ello, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del art 849.1 de la LECRIM , se alega la indebida aplicación de los arts. 252 , 250.1.1 del CP .

1. Según el recurrente, no consta descrito el delito cometido en los hechos probados. Únicamente consta que cobró unos honorarios por su intervención profesional.

2. Hemos dicho en nuestra STS 428/2015, de 8 de julio : El art. 252 C.P . sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación de cosas muebles ajenas (delito contra la propiedad) y el de gestión o administración desleal: (delito contra el patrimonio) que responden a las dos distintas conductas nucleares representadas por los verbos "apropiarse" y "distraer", ambas con notables diferencias en su estructura típica.

   La Audiencia Provincial condenó al recurrente por la modalidad de distracción. Distraer significa desviar el dinero o cosas fungibles recibidas del fin pactado.

   Los elementos constitutivos de la modalidad delictiva de distracción estarían integrados, en el tipo objetivo por los siguientes elementos:

   1. Que el autor reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de restituir o devolver.

   2. Que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto mueble o dinero recibidos que resulte ilegítimo en cuanto exceda de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado.

   3. Que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio al sujeto pasivo, lo cual supondría ordinariamente un destino sin retorno o una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

      El tipo subjetivo del injusto se integra, por su parte, con los elementos siguientes:

   1. Que el sujeto tenga conciencia de que se excede de sus facultades al actuar como lo hace.

   2. Que con ello suprime las legítimas facultades del titular del dinero o cosa mueble (fungible) entregada".

3. Los hechos cometidos por el recurrente Jesús son constitutivos de un delito de apropiación indebida.

   Tal y como queda descrito en los hechos probados, el acusado recibió la cantidad de 18.000 euros en concepto de la compra de una vivienda, sin que le diera a tal cantidad el destino pactado, tal y como constaba en el mismo recibo firmado al entregar la cantidad. El mismo recurrente reconoció que no dio el destino pactado a esa cantidad, justificando que fue en pago de sus honorarios, sin embargo, tal y como hemos expuesto en el Fundamento anterior, dichos honorarios ni habían sido concertados ni tenían justificación alguna.

   Quedan por tanto descritos, cada uno de los elementos constitutivos del delito de apropiación indebida.

   A su conducta se le debe aplicar, por otro lado, la agravación prevista en el artículo 250.1.1 del Código Penal , ya que el destino de la suma apropiada era financiar la compra de la primera vivienda de la perjudicada, su residencia habitual ( STS 641/2016, de 14 de julio ). Tal es así, que en el hecho probado aparece como probado que la vivienda adquirida por la denunciante, iba a ser destinada a vivienda habitual.

   Procede la inadmisión del motivo con base en el art 885.1 de la LECRIM .

   RECURSO INTERPUESTO POR María Cristina

En el motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida inaplicación de los arts. 248.1 y 250.1.1 y 5 del CP a los acusados Obdulio y Ascension .

1. Según la recurrente, los acusados Obdulio y Ascension , deben ser condenados como autores de un delito de estafa, ya que el primero le engañó y la segunda retuvo la cantidad recibida aunque no pudiera llevar a término la compraventa.

2. Es preciso recordar, como ha hecho esta Sala en diversas resoluciones, el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación y de casación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 197/2002 , 118/2003 , 189/2003 , 50/2004 , 192/2004 , 200/2004 , 178/2005 , 181/2005 , 199/2005 , 202/2005 , 203/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 309/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 , 21/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el tribunal de la revisión, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuada por el juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada.

   El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión. Es por ello que la pretensión de revisión que el recurrente, acusación particular, plantea sobre la base de una revaloración de la prueba, carece de posibilidad de ser estimada por no realizar esta Sala la percepción de la prueba y no disponer de la presencia del acusado para poder expresar su defensa.

3. Para la Sala de instancia, la conducta de los acusados Obdulio y Ascension , no es constitutiva de delito y sus respectivos incumplimientos contractuales deben resolverse en la Jurisdicción Civil.

   En el caso del acusado Obdulio , no devolvió la suma recibida en concepto de honorarios por su intermediación. En este punto la Sala de instancia entiende que dichos honorarios se hallaban condicionados a que la compraventa llegara a buen término, lo que finalmente no tuvo lugar por razones no imputables ni a la compradora ni a la vendedora. Para la Sala de instancia la acción civil que pudiera existir, la debe ejercitar la vendedora frente a este acusado. Por ello la Sala considera que Obdulio hizo suya la cantidad de 19.943 euros, en concepto de honorarios, pero ya sería una cuestión a dilucidar en la Jurisdicción Civil entre Obdulio y María Cristina contra Ascension , una vez que se constató que la compraventa no podía formalizarse por razones no imputables a ella.

   En igual sentido, expone la Sala de instancia que la conducta de la acusada Ascension , tampoco merece reproche penal, ya que debió devolver a María Cristina , la suma recibida reducida por la correspondiente contraprestación por el uso de la vivienda durante los dos años, hallándonos ante un incumplimiento de contrato que debe dilucidarse igualmente en la Jurisdicción Civil.

   Por tanto, como concluye la Audiencia de una manera lógica y racional, no nos encontramos ante un ilícito penal sino ante un incumplimiento civil. No consta acreditado que Obdulio ni Ascension cometieran delito alguno. Particularmente, respecto del primero, no consta probado el engaño que se le imputa, esencial para una condena por estafa.

   En efecto, la existencia del delito de estafa sólo podría proclamarse a partir de un sustrato fáctico en el que se hicieran constar los hechos objetivos de los que inferir que el acusado, desde el primer momento de la formalización del contrato, no tenía intención alguna de ejecutar lo pactado; lo que no es el caso.

   En conclusión, la sentencia no se distancia del canon constitucional impuesto por una valoración racional de la prueba. Antes al contrario, realiza una correcta ponderación de todos los elementos de cargo que fueron ofrecidos por la acusación para respaldar sus imputaciones y llega a la conclusión de que la conducta de ambos acusados no merece reproche penal.

   Por tanto, no se han producido las infracciones denunciadas.

   Procede la inadmisión del motivo con base en el art 885.1 de la LECRIM .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: