ATS 150/2017, 7 de Diciembre de 2016
| Ponente | ANA MARIA FERRER GARCIA |
| ECLI | ES:TS:2016:12553A |
| Número de Recurso | 1317/2016 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 150/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Diciembre de 2016 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Diciembre de dos mil dieciséis.
Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección segunda), se ha dictado sentencia de 9 de mayo de 2016, en los autos del Rollo de Sala 11/2016 , dimanante del procedimiento Diligencias Previas nº 152/2015, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Gavà, por la que se condena a Baltasar como autor responsable de un delito de prevaricación de funcionario público a la pena de siete años de inhabilitación especial para empleo o cargo público así como a abonar la mitad de las costas procesales.El acusado deberá satisfacer al Ayuntamiento de Gavá la cantidad de 159,76 euros en concepto de responsabilidad civil.
Igualmente debemos absolver y absolvemos libremente a Constancio del delito de tráfico de influencias del que venía provisionalmente acusado por retirada de la acusación, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
Se acordó que una vez adquiriese firmeza dicha resolución se elevará al Ministerio de Justicia para solicitud de indulto parcial de la pena impuesta a Baltasar , en su faceta de conmutación de la misma por la pena de suspensión de empleo y sueldo por un tiempo de dos años o por dos años multa a una cuota diaria de seis euros cuyo impago comporte como responsabilidad personal subsidiaria un año de prisión.
Contra la mencionada sentencia, Baltasar , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Doña María del Rosario Sánchez Rodríguez, formuló recurso de casación al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 404 del Código Penal .
Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, éste interesó la inadmisión del recurso.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente la Excelentísima Señora Magistrada Dª. Ana Maria Ferrer Garcia.
ÚNICO.- El recurso se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por aplicación indebida del artículo 404 del Código Penal .
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Considera que la orden a sus funcionarios de que tramitaran la devolución del vehículo al Sr. Constancio , libre de tasas, no constituye un acto administrativo, es la consecuencia de la anulación de la sanción de tráfico.
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El concepto de resolución administrativa, a efectos de su subsunción en el artículo 404 CP , no debe ser interpretado de manera rígida, como ha señalado repetidamente nuestra jurisprudencia, que incluso ha admitido resoluciones verbales ( STS 520/2016 ).
Decíamos en la STS 597/2014 , con cita de los precedentes STS 787/2013 y otras: "que el concepto de resolución administrativa no está sujeto a un rígido esquema formal, admitiendo incluso la existencia de actos verbales, sin perjuicio de su constancia escrita cuando ello resulte necesario. Por resolución ha de entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno así como los denominados actos de trámite (v.gr. los informes, consultas, dictámenes o diligencias) que instrumentan y ordenan el procedimiento para hacer viable la resolución definitiva".
Asimismo, decíamos en la STS 597/2014 , con cita de las SSTS 743/2013 y 18/2014 : "conviene resaltar que la omisión del procedimiento legalmente establecido, ha sido considerada como una de las razones que pueden dar lugar a la calificación delictiva de los hechos, porque las pautas establecidas para la tramitación del procedimiento a seguir en cada caso tienen la función de alejar los peligros de la arbitrariedad y la contradicción con el derecho. Así se ha dicho que el procedimiento administrativo tiene la doble finalidad de servir de garantía de los derechos individuales y de garantía de orden de la Administración, y de justicia y acierto en sus resoluciones", añadiendo que "el mismo, por un lado, tiene una finalidad general orientada a someter la actuación administrativa a determinadas formas que permitan su comprobación y control formal, y por otro, una finalidad de mayor trascendencia, dirigida a establecer determinados controles sobre el fondo de la actuación de que se trate. Ambas deben ser observadas en la actividad administrativa. Así, se podrá apreciar la existencia de una resolución arbitraria cuando omitir las exigencias procedimentales suponga principalmente la elusión de los controles que el propio procedimiento establece sobre el fondo del asunto, pues en esos casos, la actuación de la autoridad o funcionario no se limita a suprimir el control formal de su actuación administrativa, sino que con su forma irregular de proceder elimina los mecanismos que se establecen precisamente para asegurar que su decisión se sujeta a los fines que la ley establece para la actuación administrativa concreta en la que adopta su resolución".
En cuanto al tipo subjetivo, como afirmábamos en STS 520/2016 , exige el artículo 404 CP que la autoridad o funcionario público dictare la resolución arbitraria "a sabiendas de su injusticia", lo que hace referencia y refuerza el dolo del sujeto activo, lo que parece excluir el eventual, no habiendo previsto el legislador el tipo imprudente. El alcance de este elemento subjetivo ha sido considerado por la jurisprudencia como el conocimiento de la injusticia de la resolución y a pesar de ello ejecutarla anteponiendo el sujeto su voluntad a la aplicación del derecho. Se trata por lo tanto de un hecho interno del que tendrá que partir el Tribunal de instancia para aplicar el delito.
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Relatan los hechos declarados probados que el 13 de enero de 2015, sobre las 00:07 horas, el agente de la policía local de Gavà TIP nº NUM000 redactó una denuncia administrativa contra el propietario del vehículo matrícula .... RCF , Constancio , que se hallaba estacionado en zona prohibida, siendo trasladado del vehículo al depósito municipal, e introducidos los datos en el sistema Helios.
Al día siguiente se personó en la Comisaría el Sr. Constancio solicitó hablar con el superior al mando, siendo remitido a la Secretaría. Una vez allí, se identificó como Mosso de Escuadra ante la funcionaria y le explicó que había estado en el Hospital para una intervención quirúrgica, lo que le había impedido retirar el vehículo. La funcionaria le indicó que debía realizar las alegaciones por escrito y que en aquellos momentos no había ningún superior.
El Sr. Constancio regresó más tarde a Comisaría con la papeleta de la denuncia, siendo informado de los hechos y de la condición de agente al subinspector de la Policía Local de Gavà, Baltasar , quien tras entrevistarse con el Sr. Constancio , conociendo que carecía de competencia para ellos y que no era el procedimiento establecido, anuló la multa y obvió su registro; además, ordenó que se tramitara la devolución del vehículo sin tasa por tratarse de un vehículo "autorizado u oficial", orden que se materializó.
Aplicada la doctrina señalada y partiendo de relato de hechos probados, cuya intangibilidad hemos de respetar dado el cauce casacional empleado, el motivo ha de ser inadmitido.
Refieren los hechos probados que el acusado, subinspector de la policía local de Gavá, tras entrevistarse con la persona a la que el día anterior se le había cursado una denuncia por mal estacionamiento (trasladando el vehículo al depósito municipal), conociendo que carecía de competencia para ellos y que el procedimiento empleado no era el establecido al efecto, no solo anuló la multa y obvió su registro, sino que ordenó a una funcionaria que tramitara la devolución del vehículo sin tasas por tratarse de un "vehículo autorizado u oficial"; orden que materializó un agente, siendo devuelto del automóvil a su propietario sin costes.
La Sala en su fundamento jurídico segundo considera que el hecho de escribir "anulen" en la papeleta de denuncia no constituye una resolución administrativa, dictada en un asunto administrativo, en cuanto la denuncia interpuesta por el agente no es más que la comunicación a la autoridad administrativa competente de la comisión de una posible infracción de tráfico, que puede dar lugar a la incoación de un procedimiento administrativo sancionador. Esto es, se trata de una mera noticia de una posible infracción administrativa puesta en conocimiento del órgano competente para que inicie del procedimiento administrativo, por lo que, el acusado cuando escribió la palabra "anuleu" en la papeleta de la denuncia que portaba el denunciado llevó a cabo un acto arbitrario pero no dictó una resolución, ni se trató de un acto administrativo con fuerza ejecutiva y definitivo.
Tampoco, afirma la Sentencia recurrida, la decisión del acusado de no registrar la denuncia es un comportamiento delictivo de prevaricación en comisión por omisión, al no cumplirse el presupuesto de que sea imperativo para el funcionario dictar una resolución y que el comportamiento omisivo tenga efectos equivalentes a la denegación. Además, no solo el acusado carecía de competencia para acordar la no tramitación de la denuncia, sino que el escrito de calificación de la acusación no recogía la infracción del recurrente de impedir la tramitación ordinaria de la denuncia que normativamente implicaba registrarla para el inicio del procedimiento.
La Sala sí considera, sin embargo, que el comportamiento del acusado de dar orden a sus funcionarios de que tramitaran la devolución del vehículo a Constancio , que había sido trasladado al depósito municipal, libre de tasas, haciendo constar mendazmente que se trataba de un "vehículo oficial" o "en actividad oficial", constituye un acto administrativo decisorio y definitivo, dictado en un asunto administrativo (la facultad de la administración de retirar un vehículo de la vía pública y trasladarlo al depósito) y produce un efecto externo: la devolución del vehículo sin tasas. Además, se trata de una decisión arbitraria por dictarse por quien carecía de competencia sobre ello, tal y como reconoció el acusado en el acto del juicio.
La resolución administrativa entraña una declaración de voluntad dirigida, en última instancia, a un administrado para definir en términos ejecutivos una situación jurídica que le afecta. Así entendida, la resolución tiene carácter final, en el sentido de que decide sobre el fondo del asunto en cuestión. La adopción de una decisión de este carácter debe producirse conforme a un procedimiento formalizado y observando, por tanto, determinadas exigencias de garantía. Normalmente, puesto que el acto resolutivo es vehículo de una declaración de voluntad, habrá estado precedido de otras actuaciones dirigidas a adquirir conocimiento sobre el thema decidendi. Estas actuaciones, que pueden ser informes, propuestas, etc., son preparatorias de aquella decisión final.
Partiendo de lo expuesto se ha de ratificar la decisión de la Sala. Sin perjuicio de que sería discutible que la primera actuación no se subsuma en el art. 404 CP , es claro que el segundo comportamiento del recurrente ordenando de forma verbal la devolución del vehículo, decisión para la que no tenía competencia alguna, sí debe ser considerado como constitutivo de un delito de prevaricación. Estamos ante un acto administrativo. Esta Sala se ha pronunciado sobre el alcance del término "resolución". Así, en la 411/2013, de 6 de mayo, declara que por "resolución" se entiende todo acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto, con eficacia ejecutiva. Se añade que también hemos recordado que por resolución debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno. Pues bien, el caso actual, dados los hechos que se declaran probados, concurren los requisitos expuestos. El acusado sirviéndose de la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública la utiliza para imponer arbitrariamente, careciendo de competencia, la devolución del vehículo sin el abono de las tasas, perjudicando a los intereses generales de la Administración Pública, otorgando un trato desigual en relación con el resto de los ciudadanos.
Tampoco cabe estimar como cierta la afirmación del recurrente, en el sentido de que al estar "justificado" el mal estacionamiento, tras las oportunas alegaciones por el sancionado, se hubiera procedido a anular la multa, devolver el vehículo y el precio de la grua. Como pone de relieve la sentencia recurrida, la encargada de la instrucción del expediente manifestó que, vistas las alegaciones, hubiera procedido a la devolución del importe del depósito, ahora bien, puntualizó que si la operación estaba programada el estacionamiento no estaría justificado. Por tanto, no está acreditado que dicha devolución "estuviera justifica" en todo caso, como afirma el recurrente.
No obstante aún cuando la devolución "fuera de justicia", dicha circunstancia no destipifica el proceder del acusado. Esta Sala tiene dicho (S.T.S. 222/2010 de 4 de marzo ), que en el delito de prevaricación el dolo implica el conocimiento del contenido de la resolución que dicta el funcionario y la voluntad de adoptarla. El contenido de la voluntad ha de ser arbitrario, independientemente de la valoración o justificación que pretenda darle el prevaricador. Este último aspecto debe insertarse (opinión personal de la trascendencia jurídica del comportamiento) en la imputación personal o culpabilidad. El acusado como funcionario público no puede partir de la hipótesis de que la devolución estaría justificada; dicha decisión debió dilucidarse, previas las alegaciones, en el correspondiente procedimiento administrativo, lo que impidió el acusado realizando, sin competencia para ello, un acto decisorio y ejecutivo, todo ello, haciendo constar la falsedad de que se trataba de un vehículo oficial o en actividad oficial, conducta que evidencia una total arbitrariedad.
Por lo expuesto, procede la inadmisión del motivo ex artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
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AAP Granada 511/2021, 15 de Julio de 2021
...decir, sobre el fondo del tema sometido a juicio de la Administración. Y en fin, citaremos en el mismo sentido el auto del Tribunal Supremo de fecha 7 de diciembre de 2016, que una vez más sólo da carta de naturaleza como resolución a los efectos del delito de prevaricación administrativa ......
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AAP Granada 186/2018, 20 de Marzo de 2018
...decir, sobre el fondo del tema sometido a juicio de la Administración. Y en fin, citaremos en el mismo sentido el auto del Tribunal Supremo de fecha 7 de diciembre de 2016, que una vez más sólo da carta de naturaleza como resolución a los efectos del delito de prevaricación administrativa a......