ATS, 8 de Febrero de 2017
| Jurisdicción | España |
| Emisor | Tribunal Supremo, sala primera, (Civil) |
| Fecha | 08 Febrero 2017 |
AUTO
En la Villa de Madrid, a ocho de Febrero de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Celsa presentó escrito de interposición de los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha 14 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 138/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 134/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 .
Mediante diligencia de ordenación de fecha 5 de abril de 2016 se tuvieron por interpuestos los recursos acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante esta Sala, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes y al Ministerio Fiscal.
La procuradora D.ª Nuria Lasa Gómez, designada por el turno de oficio para la representación de D.ª Celsa fue tenida por personada en calidad de parte recurrente mediante diligencia de ordenación de esta Sala de fecha 1 de septiembre de 2016. El procurador D. Gerardo Tejedor Vilar, en nombre y representación de D. Erasmo , presentó escrito ante esta Sala con fecha 8 de abril de 2016 personándose en calidad de parte recurrida. Es interviniente el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 26 de octubre de 2016 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas y al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el día 14 de noviembre de 2016 la parte recurrente muestra su oposición a las causas de inadmisión puestas de manifiesto, entendiendo que los recursos cumplen todos los requisitos exigidos en la LEC para acceder a la casación y al extraordinario por infracción procesal. La parte recurrida, mediante escrito de fecha 8 de noviembre de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto por medio de la providencia de esta Sala de fecha 26 de octubre de 2016. El Ministerio Fiscal, mediante dictamen de fecha 20 de diciembre de 2016 se ha manifestado conforme con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente no se han constituido los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial al haber acreditado litigar bajo el beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
El presente recurso de casación se interpone contra una sentencia recaída en un juicio de modificación de medidas. Más en concreto D. Erasmo interpuso demanda de modificación de las medidas contra D.ª Celsa , pretendiendo la modificación de las medidas contenidas en la sentencia de divorcio de fecha 25 de noviembre de 2009 en relación con el régimen de visitas.
La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la sentencia de primera instancia en el sentido de modificar las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 25 de noviembre de 2009 en cuanto que la entrega y recogida de los menores, durante las visitas de los fines de semana, visitas intersemanales y periodos vacacionales se realizará a la salida del colegio o en su caso en el domicilio de la madre, por el padre o por un familiar del padre.
Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, solicitando que se deje sin efecto la supresión del Punto de Encuentro Familiar de DIRECCION000 , manteniéndose para las entregas y recogidas de los menores lo dispuesto en la sentencia de divorcio, se reduzcan las visitas intersemanales a los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 19,00 horas o se reduzca el horario de las realizadas martes y miércoles hasta las 18,00 horas y que las entregas en el domicilio de la madre las realice un familiar del progenitor no custodio.
Mediante sentencia de fecha 14 de octubre de 2015, dictada por la Audiencia Provincial de Toledo, Sección Primera , se desestimó el recurso, confirmando la sentencia de primera instancia.
Contra esta última resolución se ha interpuesto por la parte demandada, D.ª Celsa , recurso extraordinario por infracción procesal y de casación
Dicho procedimiento fue tramitado en atención a la materia por lo que su acceso a la casación habrá de hacerse a través del ordinal 3º del art. 477.2 LEC .
El escrito de interposición del recurso de casación formalizado por la recurrente se articula en tres motivos.
En el motivo primero, tras citar como precepto legal infringido el artículo 770.2 de la LEC se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional alegado se citan las sentencia de esta Sala de fechas 10 de septiembre de 2012 y las que en ella se citan, así como la de fecha 27 de enero de 2011, y conforme a las cuales cuando se articula en la contestación a la demanda una pretensión distinta a las contenidas en la demanda inicial es preciso que se articule por medio de reconvención.
En el motivo segundo, tras citar como precepto legal infringido el artículo 752 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE , se alega la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento del interés casacional se citan como opuestas a la recurrida las sentencias de esta Sala de fechas 5 de octubre de 2011 , 13 de junio de 2011 y 25 de abril de 2011 , conforme a las cuales es posible alegar e introducir prueba a lo largo del procedimiento en materia de menores, así como la posibilidad de que el Tribunal las acuerde de oficio.
Por último, en el motivo tercero, se denuncia la vulneración de los derechos de los menores, alegando la infracción del artículo 9 de la Ley 1/96 , del artículo 770.4 de la LEC , y el artículo 92.2 del Código Civil , así como de la doctrina contenida en la STC 152/2005 .
A lo largo de este motivo la parte recurrente denuncia la irregularidad que supone adoptar medidas relativas a menores sin haberlos oído, denunciando la vulneración del derecho de audiencia de los menores con la consiguiente indefensión.
En cuanto al recurso extraordinario por infracción procesal se articula en tres motivos.
En el motivo primero, al amparo de los ordinales 2 º, 3 º y 4º del artículo 469.1 de la LEC , se denuncia la infracción de los artículos 281 , 282 , 283 y 460 de la LEC , relativos a la prueba en apelación. Denuncia la incorrecta denegación de prueba en la segunda instancia.
En el motivo segundo, al amparo del ordinal 4º del artículo 469.1 de la LEC , se denuncia la infracción del artículo 217 de la LEC , así como el artículo 24 de la CE , alegando error en la valoración de la prueba.
Por último, en el motivo tercero, al amparo del ordinal 2º del artículo 469.1 de la LEC , se denuncia la infracción de los artículos 209 y 218 de la LEC , alegando la falta de congruencia y motivación de la sentencia.
Pues bien, a la vista de lo expuesto y pese a las manifestaciones de la parte recurrente tras la puesta de manifiesto de las posibles causas de inadmisión, el recurso de casación no puede prosperar por falta de indicación en el escrito de interposición del recurso de casación de norma sustantiva ( art. 483.2.2º, en relación con los arts. 481.1 y 487.3 de la LEC ).
Alegado en el motivo primero del recurso de casación la infracción del artículo 770.2 de la LEC y en el motivo segundo la infracción del artículo 752 de la LEC , ambos preceptos tienen naturaleza procesal lo que impide alegar su infracción a través del recurso de casación al quedar reservado este último a cuestiones sustantivas. En el motivo tercero, si bien se cita como infringido el artículo 92 del Código Civil , precepto claramente sustantivo, el mismo se utiliza con carácter meramente instrumental para denunciar una cuestión claramente procesal cual es la indefensión sufrida como consecuencia de la falta de audiencia de los menores, lo que en ningún caso es admisible a través del recurso de casación, siendo el recurso adecuado para su denuncia el recurso extraordinario por infracción procesal.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, de la LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y presentado escrito de alegaciones por la parte recurrida procede imponer las costas a la parte recurrente.
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) Inadmitir los recursos extraordinario por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de D.ª Celsa contra la sentencia dictada con fecha 14 de octubre de 2015 por la Audiencia Provincial de Toledo (Sección Primera), en el rollo de apelación n.º 138/2015 , dimanante de los autos de juicio de modificación de medidas n.º 134/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de DIRECCION000 .
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) Declarar firme dicha Sentencia.
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) Con imposición de las costas causadas a la parte recurrente.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
De conformidad con lo dispuesto en los arts. 483.5 y 473.3 de la LEC contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como Secretario, certifico.
