STS 21/2017, 14 de Febrero de 2017

Mediante orden de proceder del Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre, emitida con fecha 16 de mayo de 2013, se inició expediente gubernativo NUM000 en averiguación de haber incurrido el Soldado D. Carlos Jesús en la causa disciplinaria prevista en el art. 17.3 LO 8/1998, de 2 de diciembre . Dicha orden estuvo precedida del parte emitido con fecha 22 de abril de 2013 por el Sr. Coronel Jefe del Regimiento <<La Reina nº 2>> de destino del encartado, al haberse detectado que dicho Soldado había consumido cocaína según los resultados de los controles analíticos que le fueron practicados los días 26 de marzo de 2012, 8 de noviembre de 2012 y 4 de febrero de 2013.

En el curso de la tramitación del expediente se oyó al expedientado (folios 73 y 130), respecto de quien con fecha 31 de julio de 2013 se adoptó acuerdo de pase a la situación de suspensión de funciones con cese en el destino. Se oyó asimismo al Sr. Coronel dador del parte (folio 75) y a los mandos intermedios del expedientado (folios 77 y 78).

Con fecha 5 de junio de 2014 se formuló Pliego de Cargos, frente al que el expedientado presentó alegaciones con fecha 15 de julio siguiente, sin proponer prueba alguna.

Con fecha 21 de julio de 2014 el Instructor emitió Propuesta de Resolución, a la que formuló alegaciones el expedientado mediante escrito de fecha 17 de septiembre siguiente.

El Excmo. Sr. General Jefe de la Fuerza Terrestre con fecha 23 de septiembre, emitió informe, propuesta coincidente con la del Instructor en el sentido de considerar procedente la imposición de la sanción de separación del servicio, en lo que coincidió el Consejo Superior del Ejército en su informe de fecha 11 de diciembre de 2014 (folio 159).

Consta haberse dado trámite de audiencia al expedientado a efectos de lo previsto en la Disposición Transitoria Primera LO. 8/2014, de 4 de diciembre , sin que éste efectuara manifestación alguna al respecto (folio 161 y 164).

Previo informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa, de fecha 23 de junio de 2015, el Sr. Ministro concluyó el expediente gubernativo mediante resolución sancionadora de fecha 29 de julio de 2015, apreciando la comisión de la falta muy grave prevista en el art. 8.8 LO 8/2014 e imponiendo al encartado la sanción de resolución de compromiso, frente a la que éste dedujo recurso de reposición finamente desestimado con fecha 27 de abril de 2016.

La expresada resolución sancionadora contiene la siguiente relación de HECHOS:

El Soldado DON Carlos Jesús ha dado positivo a sustancias prohibidas en los controles de detección de drogas realizados:

- Muestra tomada el 26.03.2012, positivo a cocaína, notificada el 18.05.2012 (folio 8).

- Muestra tomada el 08.11.2012, positivo a cocaína, notificada el 16.01.2013 (folio 9).

- Muestra tomada el 04.02.2013, positivo a cocaína, notificada el 04.04.2013 (folio 7).

Los análisis se efectuaron dentro del marco previsto en el Plan General de Prevención de Drogas del Ejército de Tierra y de la Fuerza Terrestre. Los resultados positivos fueron notificados al encartado. En la notificación se le advirtió expresamente de las consecuencias que se dicho resultado podían derivarse y del derecha a solicitar contraanálisis, sin que hiciera uso de dicho derecho en ninguno de los casos

.

Contra dicha resolución, el Procurador D. Jorge Laguna Alonso en la representación procesal del sancionado, con fecha 14 de abril de 2016 dedujo recurso contencioso disciplinario militar ante esta Sala por desestimación presunta del recurso de reposición previamente interpuesto (desestimado con fecha 27 de abril de 2016). Recibido el expediente gubernativo de su razón, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para la formalización en quince días de la correspondiente demanda.

Con fecha 20 de junio de 2016 se presentó escrito de demanda por la dicha representación causídica del sancionado, en base a las siguientes alegaciones:

Caducidad del expediente. Nulidad del procedimiento. Falta de garantías constitucionales y legales.

Segunda.- Vulneración del principio de proporcionalidad.

Mediante Otrosí se solicitó el recibimiento a prueba, habiéndose admitido y practicado la testifical solicitada.

En el Suplico la parte actora solicitó de la Sala que «declare la nulidad del acuerdo recurrido por caducidad del Expediente Gubernativo, o prescripción de la falta, o, subsidiariamente, se acuerde la imposición de una sanción ajustada al principio de proporcionalidad, e igualdad en los términos fundamentados en el presente escrito de demanda».

Dado traslado de la demanda a la Abogacía del Estado, se contestó a la misma mediante escrito de fecha 20 de julio de 2016 oponiéndose a las alegaciones de la parte demandante, por lo que la representación de la Administración solicitó que se desestimara en todos sus términos; sin interesar el recibimiento a prueba.

Con fecha 8 de diciembre de 2016 la parte actora presentó escrito de conclusiones, efectuándolo la Abogacía del Estado con fecha 15 de diciembre.

Mediante proveído de fecha 18 de enero de 2017 se señaló el día 8 de febrero siguiente para la deliberación, votación y fallo del presente recurso; acto que se celebró con el resultado que se recoge en la parte dispositiva de esta sentencia.

1.- Con apreciable falta de rigor en la impugnación, el actor acumula en su primera parte hasta cuatro alegaciones para fundamentar la pretensión anulatoria que deduce. La primera referida a la caducidad del procedimiento sancionador, la segunda sobre la prescripción de la acción disciplinaria, la tercera a propósito de la nulidad causada por la no reproducción de lo actuado en el expediente tras el cambio de Instructor del mismo, y la cuarta por indefensión en la práctica de prueba no contradictoria.

Tras ordenar la Sala alegaciones tan heterogéneas, pasamos a dar contestación separada a cada una de ellas, no sin antes advertir que la Autoridad sancionadora una vez cumplido el preceptivo trámite de audiencia al expedientado previsto en la Disposición Transitoria primera , párrafo 1 de la LO 8/2014, de 4 de diciembre , reguladora del vigente Régimen Disciplinario para las Fuerzas Armadas, tras el silencio de éste consideró como ley aplicable al caso la actual LO 8/2014 en cuanto norma favorable para el encartado. No obstante lo cual, el recurrente argumenta según conviene sobre esta legalidad y también sobre la derogada LO 8/1998, vigente al tiempo de ocurrir los hechos enjuiciados, dando lugar con ello a un tercer cuerpo normativo resultante de la inviable confusión de las leyes citadas.

2. - La invocada caducidad del expediente debe desestimarse como ya hizo la autoridad sancionadora al decidir sobre la misma petición en la resolución sancionadora, y se reiteró al rechazar el recurso de reposición. Abundando en lo ya resuelto en la vía administrativa, decimos que ciertamente la figura de que se trata aparece recogida en la nueva Ley Orgánica disciplinaria 8/2014 ( art. 48.5), si bien su apreciación se rechaza expresamente respecto de los procedimientos iniciados al amparo de la anterior LO 8/1998 (vid. Disposición Transitoria primera, párrafo 2 in fine ).

   Y en cuanto al régimen anterior la invariable jurisprudencia de esta Sala ha venido excluyendo la aplicación de la caducidad del específico ámbito disciplinario previsto para las Fuerzas Armadas, por establecerlo así el art. 25.1 LO 8/1998 , precepto según el cual el único efecto que se sigue del agotamiento del plazo señalado por la ley para la instrucción de los expedientes entonces gubernativos, es que vuelve a correr ( art. 22.2 de la reiterada LO 8/1998 ) íntegramente y desde el principio el plazo prescriptivo de dos años establecido a la sazón para las faltas muy graves ( sentencias 14 y 26 de febrero 2001 - del Pleno de la Sala - hasta la más reciente sentencia 8/2017 , de 18 de enero, y las que en ésta se citan).

3. - Igual suerte desestimatoria aguarda respecto de la prescripción que se invoca. La infracción disciplinaria muy grave se perfeccionó al producirse el tercero de los resultados positivos al consumo de drogas (en el caso a cocaína notificada con fecha 4 de abril de 2013), mientras que la orden de incoación del expediente se emitió con fecha 16 de mayo siguiente, es decir, cuando solo había trascurrido un mes y doce días del plazo prescriptivo (de dos años según LO 8/1998, y de tres años según LO 8/2014).

4. - En el escueto desarrollo argumental de la aducida nulidad del procedimiento, el actor se refiere concretamente a la indefensión causada por no haber podido recusar al nuevo Instructor del expediente, que sustituyó a la Instructora primeramente designada. No es preciso traer a colación la doctrina sobre la conservación de los actos no afectados de nulidad o anulabilidad ( art. 64 Ley 30/1992 , y actualmente art. 51 Ley 39/2015 ), por cuanto que el recurrente limita su queja a no haber tenido oportunidad de recusar al nuevo Instructor.

   Lo primero que debemos decir, es que la nueva designación vino determinada por pase de la Capitán nombrada en la orden de incoación a otro destino incompatible con la función instructora, esto es, por causa justificada. Y en segundo lugar que la alegación que se hace no pasa de ser formal o retórica, porque habiéndose notificado al hoy recurrente el cambio de Instructor, éste no efectuó manifestación alguna al respecto ni consta que haya aducido causa de recusación que concurriera en el segundo Instructor, como tampoco ha llegado a concretar la indefensión que se le hubiera podido ocasionar con este motivo.

5. - En este apartado relativo a la nulidad del procedimiento, se alude meramente a que ‹no se ha citado a esta parte para ejercer el derecho de contradicción en la declaración de los testigos propuestos por la Instrucción». Con esta mención se está refiriendo el demandante a la práctica de la audiencia preceptiva de los mandos del expedientado ( art. 64.4 LO 8/1998 ), representados en el caso por el Coronel del Regimiento, el Capitán de la Compañía de Servicios y el Sargento del que inmediatamente dependía. La diligencia se evacuó en momento anterior a la formulación del Pliego de Cargos, en que según la normativa entonces vigente el procedimiento adquiría carácter contradictorio ( arts. 56 y 58 LO 8/1998 ). En las alegaciones al Pliego de Cargos no se propuso la repetición de dicha audiencia en términos de contradicción, aquietándose con lo actuado de oficio por la Instructora, si bien que en esta instancia jurisdiccional se ha practicado como prueba solicitada por el recurrente la declaración de dicho Capitán y del Brigada especialista Sr. Bernardino .

   Con desestimación de la primera parte del recurso.

1.- Aduce a continuación el actor, vulneración del principio de proporcionalidad en la imposición de las sanciones, con alusión a lo dispuesto en los art. 6 LO 8/1998 y 22 LO 8/2014 .

Como fundamento de su pretensión encaminada a que se sustituya la sanción impuesta por otra compatible con la continuación en las Fuerzas Armadas, se alega lo siguiente: a) Respecto de la gravedad del hecho, se dice que «el número de episodios de consumo no resulta irrelevante para entender la existencia de habitualidad», al tratarse del mínimo constitutivo de la falta y existir otros episodios de resultado negativo; b) Respecto de la culpabilidad del autor se alega la voluntad de continuar en el servicio de las Fuerzas Armadas; c) El informe favorable procedente del Brigada Especialista de la Cia de Servicios; d) La negativa influencia de los hechos sobre el servicio asignado al recurrente; e) Las calificaciones profesionales solo fueron negativas tras conocerse los episodios de consumo de drogas; y f) Falta de aplicación del contenido de la Instrucción 2/2009, de 6 de mayo, sobre Plan Antidroga del Ejército de Tierra (PADET).

2. - Contestando a cada una de las anteriores alegaciones que conforman la segunda parte del recurso, escuetamente desarrolladas, decimos lo que sigue:

- a) Con los tres episodios de consumo de drogas con resultado positivo se perfecciona el tipo disciplinario de que se trata. El concepto normativo de habitualidad definida en el anterior art. 17.3 LO 8/1998 , como constancia de tres o más episodios de esta clase referidos a un periodo de tiempo no superior a dos años, ha sido sustituido por el concepto de reiteración que forma parte de la proposición típica del art. 8.8 LO 8/2014 , y cuya definición normativa se contiene en su art. 10 en términos semejantes a los empleados por la anterior ley disciplinaria, esto es, realización de la conducta típica en tres o más ocasiones en el periodo de dos años.

A raíz de la constancia del tercer caso de consumo con resultado positivo, resulta obligado la iniciación del correspondiente procedimiento sancionador para la determinación de la responsabilidad a que hubiera lugar, y los posteriores episodios de esta clase que pudieran producirse durante la tramitación del expediente habrán de valorarse a efectos de proporcionalidad y eventual graduación de la sanción, según tiene declarado esta Sala (Acuerdo del Pleno de 29 de noviembre de 2011 y sentencia 25 de julio de 2012 , y recientemente 8/2017 , de 18 de enero).

Ciertamente los análisis practicados al mismo sujeto durante el periodo en que estuvo sometido a seguimiento, cuyo resultado fuera negativo, también han de valorarse no solo a efectos de la reiteración típica sino también para la misma proporcionalidad y posible individualización de la respuesta disciplinaria.

En el caso que se examina no se cuestiona la comisión de la falta muy grave de reiteración en el consumo de cocaína, durante el periodo comprendido entre mayo del año 2012 y abril de 2013 y tampoco las analíticas que dieron resultado negativo durante este tiempo (junio de 2012 y octubre de 2012) si bien que estos episodios no afecten a la tipicidad sino a la posible adicción del sujeto a las drogas y continuidad en su consumo, constituyendo circunstancia asimismo valorables al objeto de que se trata.

- b) Aduce el recurrente a los mismos efectos de proporcionalidad, su voluntad constantemente expuesta de continuar en el servicio propio de las Fuerzas Armadas, si bien que esta afirmación no sea relevante cuando el interesado con su conducta pone de manifiesto lo contrario de lo que dice, porque el consumo de estas sustancias estupefacientes es incompatible con la pertenencia a la organización militar, por la negativa incidencia psico-física que su reiteración produce sobre quien incurre en su práctica, y las consecuencias que se derivan sobre la realización del servicio y la propia seguridad de quienes lo prestan.

Una afirmación de esta clase solo podría tenerse en cuenta en la medida que fuera acompañada de la decisión y puesta en práctica de un proceso de rehabilitación, seguido de resultados acreditados en cuanto a la deshabituación en el consumo de drogas. Sin que conste que el recurrente haya adoptado cualquier iniciativa en tal sentido.

- c) Los informes de los mandos no son especialmente favorables para el sancionado. El Coronel del Regimiento se manifestó en el sentido de tenerlo conceptuado como ‹disciplinado y cumple correctamente con sus obligaciones», si bien que con motivo de la detección de los consumos de sustancias prohibidas hubo que rebajarle de la utilización de armamento y de la conducción de vehículos; habiendo perdido por esta razón la confianza en el Soldado desaconsejando su permanecía en las Fuerzas Armadas. En parecidos términos se pronunció el Capitán de su Compañía, y más elogiosa resulta la versión del Sargento a cuyas órdenes directas estaba el sancionado desde el año 2010. Afirma éste que ‹como militar el expedientado no le ha dado problemas, cumple con su obligaciones y es eficiente en su trabajo, el rendimiento es bueno», añadiendo que «como consecuencia del primer positivo a drogas que dio el expedientado en el año 2010, tuvo que ser sacado de la lista del contingente que iba al Líbano», «que le informó de las perjudiciales consecuencias disciplinarias que ello podría acarrearle y que el soldado le comentó que solo consumía los viernes por la noche o los sábados y que ello no influiría en su trabajo. Asimismo le manifestó que iba a dejar de consumir drogas» ... «Está muy contento con el expedientado en cuanto a que cumple su trabajo con eficacia pero su confianza ha disminuido a raíz de los resultados positivos al consumo de cocaína sobre todo cuando tiene que darle órdenes relativas o relacionadas con la conducción de vehículos o con el manejo de armamento. Que considera por todo lo dicho que no reúne todas las condiciones necesarias para continuar en las Fuerzas Armadas".

Sin que las anteriores manifestaciones de sus mandos entren en contradicción con lo declarado en esta vía jurisdiccional por el Brigada especialista Sr. Bernardino y el mismo Capitán de la Compañía de su destino, a instancia del recurrente.

- d) Sostiene el recurrente que los hechos no tuvieron influencia sobre la prestación de los servicios que tenía asignados. Lo contrario se sostiene tanto por el Coronel Jefe del Regimiento como por el Capitán de su Compañía, y se deduce de la declaración más favorable del Sargento del que inmediatamente dependía. El recurrente, tras haber trascendido los resultados positivos al consumo de cocaína, fue encuadrado en la Sección de abastecimiento, según declaración del Coronel (obrante al folio 75 del expediente), y fue apartado del manejo de armamento y de la conducción de vehículos, según declaración del Capitán (obrante al folio 77).

La negativa incidencia sobre el servicio - el interés del servicio según el art. 22 LO 8/2014 -, no se concreta en los que incumba realizar en el caso al encartado sino al conjunto de los que corresponden a las Fuerzas Armadas en el cumplimiento de las misiones que les asigna la Constitución ( art. 8.1 CE ) y las leyes (vid. por todos art. 15 LO 5/2005, de 17 de noviembre, de la Defensa Nacional ). En este sentido la pérdida de confianza en el recurrente, insistentemente destacada por sus mandos, es bien expresiva de la negativa incidencia de la conducta de consumo reiterado de drogas sobre aquel conjunto de misiones que incumbe a los Ejércitos, y que desaconsejó, una vez más según los mandos del Soldado, su permanencia en las Fuerzas Armadas.

- e) Acierta el recurrente en la observación que hace de que los informes de conceptuación profesional descendieron drásticamente tras los resultados positivos al consumo de drogas. Pero lo que se considera decisión infundada de los calificadores no es otra cosa que la lógica consecuencia de aquella conducta que produce como efecto la inferior conceptuación del calificado; la quiebra de la confianza consustancial dentro de las relaciones funcionales en el ámbito militar y el cuestionamiento de la idoneidad para continuar en el servicio.

- f) El último alegato sobre falta de aplicación en el caso de las previsiones de la Instrucción 2/2009, de 6 de mayo, sobre Plan Antidrogas del Ejército de Tierra, no está exento de confusión en la medida en que el recurrente se queja de no haber recibido las ayudas que la Instrucción contempla, que de haberse aplicado desde el principio - dice el actor - «se hubiera determinado otro final respecto de un buen profesional de las FFAA».

El presente alegato apenas cuenta con desarrollo argumental, si bien que de sus escuetos términos se desprende que el recurrente pretende degradar el nivel de su responsabilidad por el consumo voluntario de drogas prohibidas, acudiendo al planteamiento de una inviable especie de compensación de culpas, imputando a la Administración militar no haber dado cumplimiento al contenido de aquella Instrucción que, entre otros objetivos se dirige a promover programas de prevención (apartado 7.2) e intervención (7.3) del que forma parte el apoyo sanitario para el tratamiento médico y psicológico y la recuperación de consumidores habituales que lo soliciten.

De estas medidas forma parte, como decimos, la asistencia médica y psicológica para quienes lo soliciten, previéndose la posibilidad de tratamiento específico en establecimientos propios de la sanidad militar.

La queja carece de fundamento, pues consta que en cada notificación de los resultados positivos se instruyó al interesado de que sería objeto de seguimiento para determinar su posible habitualidad en el consumo. Consta asimismo que sus mandos le advirtieron de las consecuencias que podrían derivarse caso de continuar consumiendo, y que el sancionado reconoció en su declaración (obrante al folio 73 del expediente) «que no ha sido necesario acudir a los servicios sanitarios de la unidad ni tampoco a centro especializado en tratamientos de deshabituación».

En estas condiciones en que el interesado sabía que podía acudir a los servicios de la sanidad militar que tenía a su disposición al objeto de que se trata y se abstuvo de hacerlo, conociendo las consecuencias de orden disciplinario derivadas del consumo reiterado de sustancias estupefacientes, se traslada no obstante a la Administración la responsabilidad por los actos propios. Un planteamiento de esta clase solo se explica desde una posición de defensa que siendo legítima resulta inoperante en el caso, según lo dicho.

Concluyendo sobre proporcionalidad de la sanción, recordamos que la impuesta es una de las previstas por el art. 11.3 LO 8/2014 , para las faltas muy graves, aunque no la de mayor entidad representada todavía por la separación del servicio. Como decimos en la reciente sentencia 8/2017 , <<Nuestra función en el control jurisdiccional ( art. 106.1 CE ) se contrae a verificar junto con la legalidad de la sanción, la razonabilidad de la elección entre las posibles en función de la gravedad del hecho (antijuridicidad material) y las circunstancias personales de su autor (culpabilidad), así como la afectación del valor disciplina y su repercusión sobre el interés del servicio, junto con la posible reiteración de la conducta sancionable ( art. 22.1 LO 8/2014 ). Incluso si en el caso se ha observado el deber de motivación reforzada que la Sala viene exigiendo cuando se trata de las sanciones de mayor entidad (sentencias del Tribunal Constitucional 91/2009, de 20 de abril y de esta Sala 7 de mayo de 2008; 6 de julio de 2010; 8 de julio de 2011; 19 de mayo de 2015 y 30 de julio de 2015, entre otras)>>.

También en el presente caso, en el ejercicio de nuestra función controladora de la legalidad, apreciamos que tanto en la resolución sancionadora como en la decisión del recurso de reposición, la Administración explica razonada y convincentemente el sentido de su decisión mediante un esfuerzo motivador que aleja ambas resoluciones de la arbitrariedad proscrita constitucionalmente ( art. 9.3 CE ). La respuesta disciplinaria es de grave entidad por su contenido y efectos, en cuanto implica el cese de la relación de servicios profesionales de carácter temporal con las Fuerzas Armadas, sin poder volver a ingresar en ella voluntariamente ( art. 21.1 LO 8/2014 ), pero los hechos también lo son objetivamente considerados.

Se trata de tres episodios acreditados de consumo de cocaína que, como es sabido, es droga que causa grave daño a la salud ( art. 368 Código Penal ), sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias favorables que puedan llevar a sustituir la sanción por otra que permita al recurrente permanecer en las Fuerzas Armadas, como se acaba de decir en el anterior Fundamento de Derecho.

Nuestra jurisprudencia constante -salvo excepciones justificadas, como son los casos de las sentencias de 27 de mayo de 2013 y 26 de septiembre de 2014 -, ha venido participando del criterio de aplicación en los consumos de cocaína de la sanción de separación del servicio ( sentencias 1 de marzo de 2011 ; 16 de septiembre de 2013 ; 27 de diciembre de 2014 ; 20 de octubre de 2014 y 24 de octubre de 2016 ) y la de resolución de compromiso, en su caso, tras la vigencia de la nueva LO 8/2014 ( sentencia 8/2017 ).

Mantiene la Sala su criterio sobre que el consumo reiterado de sustancias de esta clase es incompatible con la pertenencia a las Fuerzas Armadas, por el riesgo que comporta tanto para la seguridad de los miembros integrantes de los Ejércitos, incluso del propio consumidor, como para el interés de los servicios que constitucional y legalmente tiene atribuidos las Fuerzas Armadas ( nuestras sentencias de 3 abril de 2009 ; 18 de diciembre de 2009 ; 4 de febrero de 2010 ; 8 de junio de 2011 ; y 21 de mayo de 2015 , entre otras muchas).

Con desestimación de esta segunda parte de la impugnación y del recurso en su totalidad.

Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO 4/1987 de 15 de julio .

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.