ATS, 25 de Enero de 2017

Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Murcia se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2014 , en el procedimiento nº 798/13 seguido a instancia de D. Ignacio contra UNITRONICS COMUNICACIONES, S.A. y FOGASA, sobre extinción contrato, que estimaba las demandas acumuladas formuladas.

Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandada, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, en fecha 27 de abril de 2015 , que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.

Por escrito de fecha 8 de octubre de 2015 se formalizó por el Letrado D. Juan Suárez Sánchez en nombre y representación de UNITRONICS COMUNICACIONES, S.A., recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

Esta Sala, por providencia de 20 de octubre de 2016, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

1.- Es objeto del actual recurso la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 27 de abril de 2015 (Rec 1028/14 ) confirmatoria de la de instancia que con estimación de las demandas acumuladas en materia de extinción de contrato por incumplimiento empresarial, por despido y reclamación de cantidad, declaró extinguida la relación laboral que existía entre las partes, y condena a la empresa demandada a abonar al trabajador 68.410'47 € en concepto de indemnización y la improcedencia del despido con condena a abonar al trabajador demandante los salarios de tramitación desde la fecha de efectos del despido (18/10/2013) hasta el día de la fecha de la resolución , y la cantidad de 1.746'75 €, más el interés moratorio del art. 29.3 ET , por los conceptos reclamados.

El demandante venía prestando sus servicios, desde el 15/1/2001, para la empresa Unitronics Comunicaciones, S.A., con la categoría profesional de Titulado de Grado Superior, y con centro de trabajo localizado en Murcia, donde disponía de las herramientas necesarias para desarrollar su actividad laboral (mesa de trabajo, silla, ordenador, impresora, fotocopiadora, escáner, teléfono, conexión a internet, sala de juntas, etc.). El centro de trabajo de Murcia tenía una plantilla de cinco trabajadores. Mediante burofax remitido el 22/7/2013, la empresa notificó al trabajador que partir del día 1/6/2013 pasaría a prestar servicios desde su domicilio particular, como consecuencia del cierre de la oficina de Murcia en la que se ubica su centro de trabajo. El actor respondió a la anterior comunicación mediante escrito remitido a la empresa el 31/7/2013, en la que indicaba que la decisión de la empresa de cerrar el centro de trabajo y enviar a trabajar al domicilio particular supone una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, siendo además una decisión que debe ser consensuada con el trabajador Para que realizaran su trabajo en sus respectivos domicilios, la empresa tan sólo facilitó a sus empleados una conexión a internet a través de un mecanismo denominado "3G", que tenía problemas de cobertura. El actor permaneció en situación de incapacidad temporal por la contingencia de enfermedad común desde el 7/10/2013 hasta el 7/11/2013, con el diagnóstico de ansiedad que al paciente achacaba a problemas laborales. El 18/10/2013 el actor remitió a la empresa comunicación en la que ponía en su conocimiento que la situación generada era insoportable y le resultaba imposible continuar manteniendo unas condiciones de trabajo distintas a las pactadas y que hacen inviable la relación , " lo cual me obliga a comunicarles que a partir de este momento no continuaré desempeñando mi puesto de trabajo por las razones expuestas, sin que ello pueda entenderse como mi dimisión, y sin perjuicio de mantener la acción procesal extintiva motivada por el incumplimiento empresarial y el derecho a la rescisión indemnizada ". La empresa cursó la baja del demandante con efectos de 18/10/2013 consignando la siguiente causa: "Baja voluntaria del trabajador".

Ante la estimación parcial de la demanda, recurre en suplicación la empresa que articula en diversos motivos, tanto de revisión fáctica como de denuncia jurídica que son todos ellos desestimados: 1) Denuncio la falta de acción por inexistencia de despido y la incongruencia de la sentencia por cuanto, admitiendo el despido no concreta ni argumenta la razón ni el momento de éste. La Sala, sin embargo, sostiene que la sentencia de instancia señala que el actor fue despedido el día 18/10/2013, momento en el que unilateralmente cursó su baja, por lo que se trata de un acto de extinción del vínculo laboral constitutivo de despido, que merece la calificación de improcedente, al no haberse cumplido el requisito de la comunicación escrita. 2) Respecto a la Imposibilidad de instar la resolución del contrato resuelto al no tener encaje en el art 50 ET , señala la sentencia que el cierre del centro de trabajo y la prestación de servicios en el domicilio del actor supone, una novación del contrato, el cual ha pasado a ser trabajo a distancia, novación que, como determina el art. 13.2 ET , exige el "acuerdo" entre las partes formalizado por escrito, requisito que no se ha cumplido. Se trata de un incumplimiento grave de una obligación de origen legal que justifica, por sí sola, la extinción del contrato de trabajo por aplicación del art. 50.1. ET . Además, dicha gravedad se manifiesta en que tras el acuerdo empresarial, el demandante tiene que disponer de un espacio en su domicilio y dotarlo del correspondiente mobiliario para realizar su trabajo, debiendo hacer frente a los gastos de que hasta entonces venía abonando la demandada, sin que éstas necesidades y gastos se vean compensados por la empresa, quien sólo ha facilitado al trabajador una conexión a internet (con problemas de cobertura), con las consiguientes molestias y gastos y, por ende, una mayor onerosidad con un perjuicio notorio. De ahí que haya de concederse al trabajador la posibilidad en estos casos de optar entre ejercitar la acción resolutoria y continuar prestando servicios o dejar de prestar servicios al tiempo que se ejercita la acción, asumiendo en este caso el riesgo del resultado del proceso en los términos a que se ha hecho referencia. 3) Respecto a la inadecuación de procedimiento de la acción planteada, se desestima pues el procedimiento es ajustado a derecho. 4) También se desestima la incongruencia por exceso o "extrapetita" de la sentencia recurrida dado que partiendo de los hechos probados, se llega a la calificación jurídica correcta, cuya consecuencia está legalmente prevista. 5) Finalmente y aunque en el fallo no figure expresamente la calificación del despido, en el fundamento de derecho quinto se advierte que el despido es improcedente, por lo que tal ausencia es puramente formal e intrascendente y no causa indefensión, cuando de la lectura de la sentencia recurrida se percibe dicha calificación.

2. - Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina planteando dos motivos: en el primero sostiene que la relación laboral no estaba vigente al tiempo de dictarse la sentencia, ni tan siquiera al momento de celebrarse el juicio y que la facultad resolutoria del art 50 ET exige que el contrato este vivo. En el segundo se opone a la condena al abono de salarios de tramitación.

1.- Como es obligado, por imperativo del artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lo primero que debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.

Al respecto, el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales". Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, ( SSTS 29/04/2014 (R. 609/2013 ), 17/06/2014 (R. 2098/2013 ), 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Tal y como se adelantaba en la precedente providencia no concurre el requisito de la contradicción en ninguna de las cuestiones planteadas.

2. - A) Para la primera cuestión invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 29 de abril de 2013 (Rec 6003/12 ), en la que, con estimación del recurso deducido por la mercantil demandada, se revoca el fallo que estimó en parte la demanda y declaró la extinción del contrato que ligaba a la trabajadora con la empresa GRUPO INTERNACIONAL INVERSIONES SA, por incumplimiento contractual grave, condenándola a abonar la cantidad de 14.922, 81 euros y en consecuencia absuelve a la demandada de las pretensiones en su contra deducidas. La demandante ha venido prestando servicios para la demandada en los términos que allí obran tras la modificación operada por la sala de suplicación en el relato histórico. Tras sentencia que declaró la nulidad del despido, la trabajadora fue incorporada en un puesto diferente, con unas funciones de oficinista por debajo de su titulación y abonándole un salario mensual inferior. El 12-1-2010 la actora solicitó la resolución indemnizada de su relación laboral, contestando la empresa que con efectos de 1-2-2012 extinguiría la relación laboral, abonándole a la actora la indemnización por 45 días, compromiso que no ha llevado a cabo y al que se opuso en el acto de conciliación administrativa. La sentencia ahora impugnada tras descartar la alegada inadecuación de procedimiento, entra a decidir sobre la legalidad de haber procedido la trabajadora a abandonar el puesto de trabajo transcurridas unas horas de presentación de la demanda y bastante antes de que se dictara la sentencia de instancia, lo que al entender de la sala supone que la relación laboral no estaba viva al haber cesado voluntariamente cuando presentó la demanda.

   2. La contradicción entre las sentencias comparadas es inexistente al ser diferentes los supuestos de hecho y la razón de decidir en base a debates planteados desde ópticas diferentes. En la sentencia de contraste, se analiza si es contrario a la legalidad el abandonar el puesto de trabajo con anterioridad a la presentación de la demanda judicial instando la vía del art. 50 ET . En particular por la actora se instó la extinción de la relación laboral el 12/1/2012 alegando que tras la declaración de nulidad de un previo despido, fue incorporada en un puesto de trabajo distinto y con menor salario. Con fechas 16 y 17 de enero de 2012, la demandada acepta la solicitud de extinción laboral instada por el trabajador. Sin embargo, con ocasión de la celebración del acto de conciliación administrativa previa, el 27/1/2012, la empresa se niega a aceptar dicha extinción de la relación laboral sin alegar motivo alguno. Entre el abandono del puesto de trabajo y la presentación de la demanda transcurren apenas horas, ni siquiera un día. La sentencia considera que no se dan las circunstancias extraordinarias que permiten dejar de prestar servicios puesto que no se está propiamente ante una falta continuada de abono de salario, pues la empresa tras la readmisión procedió a satisfacer los salarios correspondientes en importe inferior, por entender que procedía su reducción al prestar servicios desde esa fecha en España, por lo que la trabajadora pudo en su momento haber interesado la ejecución de la sentencia de despido y extinción del contrato de trabajo por ser irregular la readmisión, o en su defecto, acudir a las medidas cautelares ex art. 79.7 LRJS .

   Nada semejante se relata en la recurrida, en la que la modificación tiene otro alcance y contenido, sin que por otra parte, se analice un posible abandono en los términos de la sentencia de contraste sino que se debate a propósito del alcance de un posible desistimiento voluntario del actor. En efecto, en el caso de autos y tal y como señala la sentencia de instancia, concurren las circunstancias extraordinarias que justifican para no continuar con la prestación de servicios tras la interposisicion de la demanda de extinción, y ello tras rechazar que la carta remitida a la empresa implicase un desistimiento voluntario de la relación. En este caso se produce el cierre del centro de trabajo, pasando el trabajador a prestar servicios en su domicilio, lo que supone una novación del contrato, el cual ha pasado a ser trabajo a distancia y sin que conste el consentimiento del trabajador a este nuevo régimen. Por otra parte se estima acreditado el grave perjuicio individual para el trabajador, quien tiene que disponer de un espacio en su domicilio y dotarlo del correspondiente mobiliario para realizar su trabajo, haciendo frente a los gastos que hasta entonces venía abonando la demandada. Esta mayor onerosidad no ha sido compensada, pues la empresa únicamente ha facilitado al trabajador una conexión a internet, con problemas de cobertura, para desarrollar su actividad laboral, con las consiguientes molestias y gastos.

3. - A) La segunda cuestión relativa a la condena a los salarios de tramitación, se trata de una cuestión nueva que no fue plantada en suplicación por la ahora recurrente.

   La Sala ha señalado, con reiteración, que el carácter extraordinario del recurso de casación para la unificación de doctrina determina que la identidad de la controversia se establezca teniendo en cuenta los términos en que ésta ha sido planteada en suplicación, de suerte que todo motivo formulado en este recurso que no coincida con el recurso de suplicación constituye una cuestión nueva, dado que la identidad, a efectos de la contradicción exigida en el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se produce a partir de la controversia en suplicación, en cuanto el término de referencia en el juicio de contradicción "es una sentencia que al decidir sobre un recurso extraordinario, está limitada por los motivos propuestos por el recurrente en el recurso de suplicación". Por ello, la contradicción basada en una cuestión no suscitada en la sustanciación de la suplicación impide que dicha contradicción pueda ser apreciada, de modo que, en definitiva, nada hay que unificar, objeto de este recurso extraordinario, cuando no existen doctrinas contrapuestas, porque una de las sentencias comparadas no abordó el problema, SSTS 15/04/2013 (R. 772/2012 ), 16/04/2013 (R. 1331/2012 ), 21/07/2014 (R. 2099/2013 ) y 17/06/2014 (R. 2098/2013 ).

   2. En todo caso tampoco concurre la contradicción con la sentencia invocada de contraste del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha de 19 de septiembre de 2013 (Rec 665/13 ) , confirmatoria de la de instancia que con estimación de las demandas acumuladas de resolución de contrato por incumplimiento empresarial y por despido, presentadas por la demandante contra la empresa GRUPO SIMPLEMENTE ESPECTACULAR S.L.U., declara extinguida la vinculación labora así como la improcedencia del despido, reconociendo el derecho de la actora a percibir la indemnización cifrada en 2.131,73 €. En suplicación se plantea un único motivo, denunciando la infracción del art 50 ET , argumentando que dado que la sentencia declara la extinción de la relación laboral, ello implica que hasta ese momento la relación se mantenía viva, y la trabajadora seguía teniendo derecho al abono de su salario, lo que implicaría el deber de abono de los mismos, debiéndose calcular igualmente la indemnización a percibir hasta la fecha de la sentencia que declara la extinción de la relación laboral y no hasta la fecha del despido. La Sala de suplicación desestima el recurso puesto que en la instancia el cálculo de la indemnización se lleva a cabo computando como tiempo de prestación de servicios los desarrollados desde el inicio de la relación laboral hasta la fecha de la sentencia que declara la extinción de la relación laboral. Y por lo que se refiere al abono de los salarios de tramitación la Sala no entra a conocer del tema por tratarse de una cuestión nueva, que se efectúa por primera vez en la petición aclaratoria de la sentencia de instancia, sin que hubiese sido planteada en la demanda, ni a lo largo del procedimiento, ni en el plenario.

   En definitiva, no existe la contradicción puesto que la cuestión ahora planteada no ha sido objeto de análisis ni decisión en ninguna de las sentencias comparadas, en la recurrida porque no se planteó el tema y en la de contraste por tratarse de una cuestión nueva. Por otra parte, las argumentaciones que efectúa la de contraste relativas a la inviabilidad de la pretensión no pueden ser tenidas en cuenta a los efectos de la contradicción pues tienen la consideración de "obiter dicta" ( STS de 22 de septiembre del 2005 (rec. nº 3454/2004 ), 23 de marzo del 2005 (rec. nº 5344/2003 ) y 26 de abril del 2004 (rec. nº 2098/2003 ).

Las precedentes consideraciones no quedan desvirtuadas en modo alguno por lo que la parte esgrime en su escrito de alegaciones, en el que insiste en sus pretensiones y en las coincidencias apreciables entre las sentencias comparadas, pero sin aportar elementos novedosos o relevantes al respecto. Y de conformidad con lo establecido en los artículo s 219 y 225 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede declarar la inadmisión del recurso. En aplicación de lo dispuesto en el artículo 225.5 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se imponen las costas a la parte recurrente y se acuerda la pérdida del depósito constituido, dándose a la consignación efectuada el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.